Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı : 2011/111
Karar Sayısı : 2012/56
Karar Günü : 11.4.2012
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN MAHKEMELER
:
1- Askeri Yargıtay 4. Dairesi (Esas: 2011/111)
2- Kara Kuvvetleri Komutanlığı, 5. Kolordu
Komutanlığı Askeri Mahkemesi (Esas: 2012/5)
İTİRAZLARIN KONUSU : 1- 22.5.1930 günlü, 1632
sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 49. maddesinin (A) fıkrasında yer alan “… firar fiilleri
hakkında dava müruru zamanı, bütün askeri mükellefiyetlerin veya bizzat
girmiş oldukları taahhüdün bitmesinden itibaren işlemeğe başlar.” ibaresinin Anayasa’nın
2. ve 10. maddelerine,
2- 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza
Kanunu’nun 49. maddesinin (A)
fıkrasında yer alan “… firar
fiilleri hakkında dava müruru zamanı, bütün askeri mükellefiyetlerin
… bitmesinden itibaren işlemeğe başlar.” ibaresinin Anayasa’nın 2.,
10. ve 38. maddelerine
aykırılığı savıyla
iptali istemidir.
I- OLAY
Firar suçundan açılan davalarda, dava zamanaşımı
süresinin işlemeye başlaması hakkında itiraz konusu kuralın Anayasa’ya
aykırı olduğu kanısına varan mahkemeler iptali için başvurmuşlardır.
II- İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ
A) E.2011/111 Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü
Şöyledir:
“…
Sanığın
eylemine uyan müsnet firar suçunun unsur ve
cezasını düzenleyen ASCK’nın 66/1-a maddesinde öngörülen
cezanın üst sınırı üç yıl hapis cezasıdır. 765 sayılı TCK’nın
102/4’üncü maddesi gereğince, beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını
gerektiren suçlarda, beş yıl geçmesiyle kamu davası ortadan kalkmaktadır.
765
sayılı TCK’nın 104/1’inci maddesine göre; dava
zamanaşımı, mahkûmiyet hükmü, yakalama, tutuklama, celp veya ihzar
müzekkereleri, adlî makamlar huzurunda sanığın sorguya çekilmesi veya
Cumhuriyet Savcısı tarafından mahkemeye yazılan iddianame ile kesilmekte ve
bu hâlde zamanaşımı, kesilme gününden itibaren yeniden işlemeğe başlamakta,
ancak aynı maddenin ikinci fıkrasına göre, ilave edilecek süre öngörülen
dava zamanaşımı süresinin yarısından fazla olamamaktadır.
765
sayılı TCK’nın 103’üncü maddesi uyarınca dava
zamanaşımı, tamamlanmış suçlarda fiilin yapıldığı tarihten, teşebbüs
hâlinde kalan suçlarda son fiilin yapıldığı tarihten, mütemadi ve
müteselsil suçlarda temadi ve teselsülün bittiği tarihten başlamaktadır.
Kanun koyucu, ASCK’nın 49/1-A maddesinde, bazı
askerî suçlar (yoklama kaçağı, saklı ve
firar) bakımından dava zamanaşımının başlangıcı konusunda “bütün
askerî mükellefiyetlerin bitmesini”
esas almak suretiyle, söz konusu askerî suçlar bakımından dava
zamanaşımının hangi tarihte başlayacağı konusunda TCK’da
belirlenen genel ilkelerden ayrılıp özel bir düzenleme yapma yoluna
gitmiştir. ASCK’nın Ek 8’inci maddesinde, TCK’nın genel hükümlerinin ASCK’da
düzenlenen suçlarda uygulanacağı belirtildikten sonra, ASCK’nın
49/1-A maddesindeki düzenleme istisna tutulmuştur. Dolayısıyla ASCK’nın 49/1-A’da belirtilen
suçlar bakımından dava zamanaşımının başlangıcı suçun temadisinin bittiği
tarihten değil, ilgili “bütün askerî mükellefiyetlerinin veya bizzat
girmiş olduğu taahhüdün bitmesinden itibaren işlemeğe” başlayacaktır.
Somut
olayda sanık, on beş aylık askerlik yükümlülüğü kapsamında er statüsünde
askerlik hizmeti yapmış olduğundan, dava zamanaşımı süresinin hangi tarihten
itibaren başlayacağını tespit edebilmek için, öncelikle ASCK’nın
49’uncu maddesinde geçen “bütün askerî mükellefiyetler”
teriminin ne anlama geldiğinin 21.6.1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik
Kanunu hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira,
bütün askerlik işlemleri ile erbaş ve erlerin mükellefiyetlerinin bitmesi
olgusu, ancak bu Kanun hükümlerine göre belirlenebilmektedir.
1111 sayılı Askerlik
Kanunu’nun, “askerlik çağına”
ve “askerlik hizmetine”
ilişkin, 2/1’inci maddesinde; “Askerlik
çağı her erkeğin esas nüfus kütüğünde yazılı olan yaşına göredir ve yirmi
yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci gününden başlayarak 41 yaşına
girdiği sene Ocak ayının birinci gününde bitmek üzere en çok yirmibir sene sürer” hükmünün; 3 üncü
maddesinde, “Askerlik çağı,
yoklama devri, muvazzaflık devri ve yedeklik olmak üzere üç devre ayrılır.”
hükmünün; 5/4’üncü maddesinde, “Bu
Kanunun tespit ettiği esaslar dışında veya muvazzaflık hizmetini yapmadıkça
hiç bir fert askerlik çağından çıkarılamaz.” hükmünün; 7/1’inci
maddesinde, “Muvazzaflık devrinin
hitamından askerlik çağının nihayetine kadar olan kısım yedek devridir.”
hükmünün yer aldığı görülmektedir.
Askerî
Yargıtay içtihatlarında (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun, 28.9.1989
tarihli, 1989/198-199; 2’nci Dairesinin 19.1.2011 tarihli, 2011/43-42;
2’nci Dairesinin 26.11.2008 tarihli, 2008/2549-2571; 1’inci Dairesinin
21.7.2010 tarihli, 2010/1981-1971; 3’üncü Dairesinin 27.11.2007 tarihli,
2007/2539-2539; 4’üncü Dairesinin 24.7.2007 tarihli, 2007/1285-1284), “bütün askerî
mükellefiyetler terimi
“askerlik çağı” ile birlikte
değerlendirilmekte ve askerlik çağının (muvazzaflık ve yedeklik
dönemlerinin) bitiminde dava zamanaşımı süresinin başlayacağı kabul
edilmektedir.
Anayasa
Mahkemesi kararlarında da belirtildiği üzere, Anayasa’nın 2’nci maddesinde,
Türkiye Cumhuriyeti’nin bir Hukuk Devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk Devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına
saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli
bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum
ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan,
yargı denetimine açık, kanunların üstünde yasa koyucunun da uyması gereken
temel hukuk ilkeleri ve Anayasanın bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu
bağlamda Hukuk Devletinde, kanun koyucu yalnız kanunların Anayasaya değil,
Anayasanın da hukukun evrensel temel ilkelerine uygun olmasını sağlamakla
yükümlüdür.
Hukukun
temel ilkeleri arasında yer alan eşitlik ilkesine Anayasanın 10’uncu
maddesinde yer verilmiştir. Buna göre, kanun önünde eşitlik ilkesi hukuksal
durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile,
eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı,
aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı
tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını
önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı
kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır.
Kanun
koyucunun, suç ve cezaların belirlenmesinde takdir yetkisi olmakla
birlikte, bu yetkisini kullanırken suç ile ceza arasındaki adil dengeyi
sağlaması ve öngörülen cezanın cezalandırmada güdülen amacı
gerçekleştirmede elverişli olması gibi esasları dikkate alması zorunludur.
Dava ve ceza zamanaşımı ile ilgili kurallar dahi cezayı ağırlaştıran yahut
suç koyan hükümler niteliğindedir. Dava ve ceza zamanaşımı sürelerinin;
suçların ağırlığı, kamu düzeni için oluşturduğu etki ve ceza siyasetinin
gereği olarak belirlenmesinde kanun koyucunun takdiri, Anayasa ve ceza
hukukunun temel ilkeleriyle sınırlıdır.
Yukarıda
yapılan açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında, sanığın 15.5.1979
doğumlu olması nedeniyle, üzerine atılı firar suçu yönünden dava zamanaşımı
süresinin; ASCK’nın 49/1-A maddesi uyarınca,
bütün askerî yükümlülüklerinin sona ereceği (askerlik çağı dışına çıkacağı)
tarih olan 1.1.2020 tarihinden itibaren işlemeye başlaması ve 1.1.2025
tarihinde son ermesi gerekecektir. Ancak, Sağlık
Kurulu kararıyla 2.12.2010 tarihi itibariyle barışta ve seferde askerliğe
elverişli olmadığına karar verildiği için, bu tarih itibariyle askeri
yükümlülüklerinin son erdiği, dolayısıyla dava zamanaşımı süresinin bu
tarihten itibaren başladığı ve 2.12.2015 tarihinde sona ereceği
görülmektedir.
Halbuki,
ASCK’nın 49/1-A maddesindeki istisnai düzenleme
olmasaydı, genel hükümler uyarınca, sanığa isnat olunan firar suçunda,
Askerî Yargıtay bozma kararına karşı diyeceklerinin tespiti ve bilirkişi
incelemesi yaptırılabilmesi maksadıyla hakkında sevk için tutuklama kararı
verilmesi zamanaşımını kesen neden olarak kabul edilemeyeceğinden, en son
zamanaşımını kesen sebebin 27.3.2003 tarihinde mahkumiyet kararı olduğu göz
önüne alındığında, dava zamanaşımı 27.3.2008 tarihinde sona ermiş olacaktı.
Firar
suçu, sadece asker kişiler tarafından işlenebilen mütemadi bir suç
niteliğindedir ve ilgilinin yetkili amirlerinden izin almaksızın görevi
gereği bulunması gereken yerden ayrıldığı andan itibaren suçun işlenme
süreci başlar ve dehalet (katılma) veya yakalanma ile de sona erer. Kanun
koyucu tarafından, askerlik hizmetinin özellikleri nedeniyle ASCK’nın 49/1-A maddesinde, firar suçunda dava
zamanaşımı süresinin bütün askerî mükellefiyetlerin bitmesinden itibaren
işlemeye başlayacağı hükmünün konulduğu anlaşılmaktadır.
Bir
askerî birimde disiplinsizlik teşkil eden bir eylem yapıldığında, faili
olan asker kişinin eylemiyle orantılı bir şekilde ve en kısa sürede
cezalandırılmamasının, askerî disiplinin tesisinde zafiyete neden olacağı
açıktır. Zorunlu askerlik hizmetinin bulunduğu ülkemizde,
bir asker kişinin yetkili amirlerinden izin almaksızın görevi gereği bulunması
gereken yerden ayrılıp yedi günden fazla bir süre sonra yakalanması veya
kendiliğinden katılması suretiyle oluşan firar suçunun failinin eylemiyle
orantılı bir şekilde cezalandırılmaması askerî disiplinin tesisinde büyük
bir zafiyete neden olacağından, firar suçunun cezasının seçenek
yaptırımlara çevrilmemesi, ertelenememesi ve hükmün açıklanmasının geri
bırakılamaması ile askerî disiplinin tesisi maksadıyla failinin
tutuklanabilmesi gibi sivil kişiler tarafından işlenen suçlarda
uygulanamayacak bazı istisnai düzenlemeler yapılmasının bir gereklilik
olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Ancak bu istisnai
düzenlemelerin, Hukuk Devleti ilkesinin bir gereği ve ceza hukukunun temel
prensiplerinden olan ölçülülük ilkesine uygun olması gerekir.
Kanun
koyucu, dava zamanaşımı kurumunu düzenlerken ölçülülük ilkesiyle bağlıdır.
Bu ilke ise “elverişlilik”,
“gereklilik” ve
“orantılılık” olmak üzere üç alt
ilkeden oluşmaktadır. “Elverişlilik” başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını,
“gereklilik” başvurulan önlemin
ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve “orantılılık” ise başvurulan önlem ve ulaşılmak
istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir.
Ölçülülük
ilkesiyle Devlet, cezalandırmanın sağladığı kamu yararı ile bireyin hak ve
özgürlükleri arasında adil bir dengeyi sağlamakla yükümlüdür. Firar suçunda dava zamanaşımının başlangıcıyla ilgili kanuni
düzenlemenin, 15 aylık askerlik yükümlülüğünü yerine getirmeyenler yönünden
askerî disiplinin tesisinde zafiyeti önlemek amacına uygun olduğu
söylenebilir ise de, somut olayda olduğu gibi, 15 aylık askerlik
yükümlülüğünü bitirmiş bir kişinin askerlik hizmetini yaptığı dönemde
işlediği firar suçu nedeniyle çok uzun bir süre cezalandırılma tehdidi
altında yaşamasının askerî disiplinin tesisine herhangi bir katkısının
bulunmadığı ve dolayısıyla belirtilen amaca ulaşmada elverişli olmadığı
ortaya çıkmaktadır.
Firar
suçunun düzenlendiği maddede unsurları düzenlenen, firar suçuyla aynı
miktarda ceza öngörülen ve firar suçuyla benzer nitelikte askerî disiplinin
tesisinde zafiyetine sebep olan izin tecavüzü suçunda (ASCK’nın
66/1-b), dava zamanaşımının genel hükümler çerçevesinde temadinin bittiği
tarihten başlaması, yine sadece asker kişiler tarafından işlenebilen ve
askerî disiplinin zafiyetine sebep olabilecek nitelikte emre itaatsizlikte
ısrar (ASCK’nın 87, 88, 89), üste veya amire
fiilen taarruz (ASCK’nın 91), kendini askerliğe
yaramayacak hale getirmek (ASCK’nın 79) gibi
suçlarda da dava zamanaşımının genel hükümler çerçevesinde temadinin
bittiği tarihten başlaması hususları birlikte göz önüne alındığında,
mütemadi bir suç olan firar suçunda zamanaşımı süresinin, failin yakalanmak
veya kendiliğinden katılmak suretiyle askerî hiyerarşi ve disiplin altına
girdiği tarihten değil de, onun bütün askerî mükellefiyetlerinin
bitmesinden (41 yaşından) itibaren başlatılmasının, askerî disiplinin
sağlanması açısından gerekli bir tedbir olduğu da söylenemez.
Aynı
zamanda failin lehine olan 765 sayılı TCK’da en
ağır cezayı gerektiren suçlarda bile zamanaşımı süresinin 20 yıl olması
karşısında, öngörülen cezasının üst sınırı 3 yıl olan firar suçunda, dava
zamanaşımının, suçun temadisinin sona erdiği tarihe bakılmaksızın en erken
bütün askerî mükellefiyetlerinin bitmesinden (41 yaşından) itibaren
başlatılması suretiyle dava zamanaşımı süresinin 20 yıldan fazla olmasının
orantılı olmadığı da açıktır.
Genel
hükümlere göre, suçun işlenip tamamlanmasından sonra işlemeye başlayan dava
zamanaşımı süresi, firar suçu işlenip tamamlanmış olsa bile işlemeye
başlamamakta, dava zamanaşımı süresinin başlangıcının tüm askerî
mükellefiyetlerin bitmesi şartına tabi tutulması nedeniyle, zamanaşımı
süresi belirsizlik içermektedir. Çünkü, dava
zamanaşımı süresinin başlangıcında esas alınan 1111 sayılı Kanun’un 2’nci
maddesinde öngörülen askerlik çağına ilişkin belirlenen süre, yürütme
organınca (Genelkurmay Başkanlığının göstereceği lüzum, Milli Savunma
Bakanlığının teklifi ve Bakanlar Kurulu Kararıyla) 5 yıla kadar
uzatılabileceği veya kısaltabileceği gibi, 1111 sayılı Kanun’un 5’inci
maddesi uyarınca, muvazzaflık hizmetini yapmadıkça askerlik çağından
çıkılamayacağından, askerlik hizmetini tamamlamayan firar suçunun failleri
hakkında, dava zamanaşımı askerliğini yapıncaya veya yapmış sayılıncaya
kadar işlememekte ve dolayısıyla da 41 yaşından sonra askerlik hizmetini
tamamlayanlar için, dava zamanaşımının başlangıcı askerlik çağı olan 41
yaşın üstüne de çıkabilmektedir. Bu nedenlerle, firar suçunda dava
zamanaşımının başlangıcı ile süresi konusunda belirsizlik olduğu ve bu
belirsizliğin de Hukuk Devleti ilkesine aykırı olduğu ortaya çıkmaktadır.
Firar
suçunu işleyen kişinin, askerlik yükümlülüğünün bitmesinden itibaren dava
zamanaşımının başlatılmasının, askerî disiplinin tesisinde zafiyeti önleme
amacına ulaşmaya elverişli, askerî disiplinin sağlanmasında gerekli ve
orantılı bir düzenleme olacağı göz önüne alındığında, dava zamanaşımının
başlangıcının en erken yedeklik döneminin bittiği 41 yaşında başlatılmasına
ilişkin ASCK’nın 49/1-A maddesindeki düzenlemenin
ölçülülük ilkesiyle çeliştiği anlaşılacaktır.
Söz
konusu kanuni düzenleme, firar suçunun ağırlığını, ona verilen cezanın
süresini, cezadan beklenen sosyal faydanın zaman içinde azalacağını dikkate
almaması ve failin yargılamanın başında terhis olmuş olmasına ve askerî
disiplini bozma durumunda olmamasına rağmen böyle bir gerekçeye dayanması
sebepleriyle kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir
denge oluşturamadığı yönüyle de ölçülülük ilkesine aykırılık teşkil
etmektedir.
ASCK’nın
49/1-A maddesindeki söz konusu düzenleme, kişileri işledikleri suçla
orantısız ve makul olmayan bir süre içinde davalarının ne şekilde
sonuçlanacağı endişesiyle yaşamak durumunda bırakmaktadır. Nitekim somut
olayda, kamu davasının 2002 yılında açıldığı dikkate alındığında, 2.12.2010
tarihi itibarıyla askerliğe elverişsiz olduğuna karar verilmiş olduğu için
13 yıl (askerliğe elverişsiz olduğuna karar verilmemiş olsaydı 23 yıl)
boyunca, sanığın hakkındaki isnatlar için ceza davası tehdidi altında
kalması söz konusudur. Bu durum Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6’ncı
maddesinde düzenlenen makul sürede adil yargılanma hakkını da ihlal
etmektedir.
Kanun
önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı
anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar
için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal
durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa
Anayasada öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. Bu yönüyle, Anayasa
Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarında da belirtildiği
üzere, askerî hizmetin niteliği gereği, askerî disiplinin tesisinde
zafiyeti önlemek amacıyla, farklı konumda bulunan asker kişiler ile sivil
kişilerin farklı kurallara tabi tutulması Anayasal eşitlik ilkesine
aykırılık teşkil etmez. Askerlik hizmetinin ulusal güvenliğin
sağlanmasındaki belirleyici yeri ve ağırlığı, sivil yaşamda suç
oluşturmayan ya da önemsiz görülebilecek cezaları gerektiren kimi
eylemlerin askerî suç olarak kabul edilmelerini ve ağır yaptırımlara
bağlanmalarını zorunlu kılabilmektedir. Bu kapsamda firar suçunun vasıf ve
mahiyeti itibarıyla aynı ceza öngörülen başka suçlardan farklı dava
zamanaşımı süresinin öngörülmesi mümkündür.
Ancak,
kanun koyucunun, sadece asker kişiler tarafından işlenebilen izin tecavüzü
gibi, benzeri unsurlar ve cezalar içeren suçlar bakımından dava zamanaşımı
süresi ve başlangıcı için genel hükümleri yeterli gördüğü halde, firar
suçunda dava zamanaşımının başlangıcı konusunda farklı bir düzenleme
getirmesi, Anayasal eşitlik ilkesine de aykırılık oluşturmaktadır.
Anayasanın
152/1’inci maddesinde “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir
kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse
veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu
kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar
davayı geri bırakır” hükmüne yer verilmektedir. Bu düzenleme uyarınca bir
mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için, elinde yöntemince
açılmış ve görevine giren bir dava bulunması ve iptali istenen kanun
hükmünün de o davada uygulanacak kural olması gerekmektedir. Uygulanacak
kanun hükümleri, davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde
veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak
nitelikte bulunan kurallardır. Somut olayda, Anayasaya aykırı olduğu
değerlendirilen ASCK’nın 49/1-A maddesinin sanık
hakkındaki davayı sonuçlandırmada uygulanma niteliğinin bulunduğu konusunda
kuşku bulunmamaktadır.
Yukarıda
açıklanan nedenlerle, ASCK’nın 49/1-A maddesinde
yer alan “firar fiilleri hakkında dava müruru zamanı, bütün askerî
mükellefiyetlerin veya bizzat girmiş oldukları taahhüdün bitmesinden
itibaren işlemeğe başlar” ibaresinin Anayasa’nın 2’nci ve 10’uncu maddelerine
aykırı olduğu değerlendirildiğinden, iptali için Anayasa Mahkemesine
başvurulmasına karar verilmiştir.
Başkan
Hâk.Alb. B.AK, askerlik
hizmetinin ulusal güvenliğin sağlanmasındaki belirleyici yeri ve ağırlığı
göz önüne alındığında, firar suçunun askerî disiplinin tesisinde çok önemli
zafiyete neden olan bir fiil olması nedeniyle, kanun koyucu tarafından dava
zamanaşımının başlangıcı konusunda istisnai bir düzenleme yapılmasının,
Anayasaya aykırı olmadığı gerekçesiyle çoğunluğun kararına katılmamıştır.”
B) E.2012/5 Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü
Şöyledir:
“…
A. Hukuk Devleti İlkesine Aykırılık
Anayasanın
2’nci maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun,
insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her
alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren,
Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla
kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa
koyucunun da uyması gereken temel hukuk ilkeleri ve Anayasanın bulunduğu
bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda hukuk
devletinde yasa koyucu yalnız yasaların Anayasaya değil, Anayasanın da hukukun
evrensel temel ilkelerine uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür (Anayasa
Mahkemesinin 15/10/2003 tarihli ve E.2003/84,
K.2003/89 sayılı kararı).
Yasakoyucunun,
suç ve cezaların belirlenmesinde takdir yetkisi olmakla birlikte, bu
yetkisini kullanırken suç ile ceza arasındaki adil dengeyi sağlaması ve
öngörülen cezanın cezalandırmada güdülen amacı gerçekleştirmede elverişli
olması gibi esasları dikkate alması zorunludur. Dava ve ceza zamanaşımı
sürelerinin; suçların ağırlığı, kamu düzeni için oluşturduğu etki ve ceza
siyasetinin gereği olarak belirlenmesinde yasakoyucunun
takdiri Anayasa ve ceza hukukunun temel ilkeleriyle sınırlıdır. Yasakoyucu, zamanaşımı kurumunu düzenlerken hukuk
devleti ilkesinin bir gereği ve ceza hukukunun temel prensiplerinden olan
ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise “elverişlilik” “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden
oluşmaktadır. “Elverişlilik”,
başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, “gereklilik” başvurulan önlemin ulaşılmak istenen
amaç bakımından gerekli olmasını ve “orantılılık” ise başvurulan önlem ve ulaşılmak
istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir (Anayasa
Mahkemesinin 30/03/2011 tarihli ve E.2007/95,
K.2011/61 sayılı kararı).
Askeri
Yargıtay’ın firar suçu nedeniyle dava zamanaşımının başlangıcına ilişkin
yerleşmiş ve istikrar kazanmış içtihadına göre 41 yaşına girildiği ocak
ayının birinci günü zamanaşımı süresi başlamaktadır.
Görülmekte
olan davada; 22 Haziran 1968 doğumlu olan sanığın hakkındaki firar suçları
için öngörülen dava zamanaşımı süresi sanığın 41 yaşına girdiği Ocak ayının
birinci günü olan 1 Ocak 2009 tarihinde işlemeye başlamıştır. Suç tarihi
itibariyle yürürlükte bulunan ve sanığın lehine olan asli dava zamanaşımı,
765 sayılı T.C.K.’nun 102/4’üncü maddesine göre
beş yıldır. En fazla ise 7 yıl 6 ay olmaktadır. 20 yaşında askere alınan
bir şahsın işlediği herhangi bir suçtan dolayı dava zamanaşımı süresinin
-genel zamanaşımı kuralının aksine- suç işlendikten sonra başlamaması ve
belki de suç işlendikten sonra 20 yıl geçtikten sonra başlaması şeklindeki
kuralın, kamu yararı veya herhangi bir amaç bakımından gerekliliği ileri
sürülemeyecektir.
İtiraz
konusu kural, suçun ağırlığını, ona verilen cezanın süresini, cezadan
beklenen sosyal faydanın zaman içinde azalacağını dikkate almaması ve
failin sivil kişi olmasına ve askeri disiplini bozma durumunda olmamasına
rağmen böyle bir gerekçeye dayanması sebepleriyle kamu yararı ile bireyin
hak ve özgürlükleri arasında adil bir denge oluşturamadığından ölçülülük
ilkesine aykırılık içermektedir.
Ayrıca,
sözkonusu kural, genel zamanaşımı kuralları ile
birlikte değerlendirildiğinde, benzer suçlardan en ağırında dahi suç
tarihinde yürürlükte olan TCK.nun
102’inci maddesinde 20 yıl olarak öngörüldüğünden, düzenleme bu haliyle de
orantılılık ilkesine ve dolayısıyla hukuk devleti ilkesine açıkça
aykırıdır.
B.
Eşitlik İlkesine Aykırılık
Hukukun
temel ilkeleri arasında yer alan eşitlik ilkesi, Anayasanın 10’uncu
maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, yasa önünde eşitlik ilkesi hukuksal
durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil,
hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda
bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını
sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu
ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar
uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır.
Askeri
Ceza Kanununa göre firar suçu sadece asker kişiler tarafından işlenebilen
bir suçtur (As.C.K. m.66). Firar ve aynı maddedeki
izin tecavüzü suçları, mütemadi bir suç niteliğindedir ve kendiliğinden
birliğine katılma veya yakalanma ile sona erer. Hatta firardan dönmeyen ve
askerlik yükümlülüğünü tamamlamayan şahıslar için zamanaşımı süresi hiç
başlamamaktadır ve ölene kadar devam etmektedir. Kanun, zorunlu askerlik
hizmetinden kaçmayı tamamen engellemek istemiştir. Ancak, zaten suçun
mütemadi suç olarak kabul edilmesiyle bu engelleme sağlanmış olup; işlenen
suça ayrıca aşırı derecede uzun bir zamanaşımı süresi belirlenmesi ile
orantısız bir düzenleme yapılmıştır. Suçun tamamlanma anı, katılma veya
yakalanmakla gerçekleştiğinden, bu tarihten itibaren başlaması gereken
zamanaşımının, ölçü gözetilmeden bütün askeri mükellefiyetlerin bitmesinden
sonra başlayacak şekilde düzenlenmesi eşitlik ilkesine aykırıdır.
As.CK.nun 49/A maddesindeki dava zamanaşımı düzenlemesi,
uygulamada Askeri Yargıtay tarafından, Askeri Ceza Kanununun aynı
maddesinde düzenlenen (66/1-b) ve firara benzer şartlar taşıyan izin
tecavüzü suçlarında; -kanunda açıkça “firar” fiilinin belirtilmesi gerekçesiyle- uygulanmamaktadır. Askeri Yargıtay’ın
yerleşik içtihatlarına göre; firara çok benzeyen izin tecavüzü suçunda Türk
Ceza Kanunundaki genel zamanaşımı hükümleri uygulanmaktadır. Bu durumda;
benzer fiilleri işleyen ve aynı statüde olan asker kişilere eşitlik
ilkesine aykırı olarak ölçülü olmayan oranda farklı zamanaşımı süresi ve
dolayısıyla farklı ceza yaptırımlarının uygulanması sözkonusu olmaktadır.
İzin
tecavüzü suçu, sadece belli bir izin, istirahat ve hava değişimi almak
suretiyle birlikten ayrılan askeri şahıslarca işlenmektedir. Ancak, her iki
suç failinin amacı; askerlikten ve kıtadan uzak kalmak olup bu suçların
düzenlenmesiyle amaçlanan yarar, Türk Silahlı Kuvvetlerinin disiplinidir ve
suç aynı statüdeki şahıslarca, benzer şekilde işlenmekte olup, sadece yargı
içtihatlarıyla farklı bir suç tipi yaratılmıştır.
Firar
ve uygulamada yerleşik adıyla izin tecavüzü suçu aynı kanun maddesinde
düzenlenmiş olup; Askeri Yargıtay içtihatlarıyla maddenin 1’inci fıkrası
(b) bendi -haklı olarak- zamanaşımı yönünden genel hükümlere tabi tutulmuş,
ancak kanunun diğer hükümleri zamanaşımı yönünden 49/A maddesi hükümlerine
tabi olduğundan aynı durumda bulunan kişilere farklı kuralların uygulanması
sonucuna yol açacak şekilde eşitliğe aykırı bir durum ortaya çıkmıştır. Şöyle
ki; izin tecavüzü eyleminden itibaren -somut olayda- 5 yıl (en fazla 7,5
yıl) geçen bir askeri şahıs genel zamanaşımı hükümlerinden
faydalanabilecekken Kanun’un aynı maddesinde düzenlenen benzer fiili
işleyen askeri şahıs ise dava konusu olayda olduğu gibi 26 yıldan fazla bir
süre ceza tehdidi altında kalacaktır. Bu şahısların farklı bir statü
içerisinde olması da söz konusu değildir, sivillerden farklı oldukları, bu
nedenle farklı hukuki kurallara tabi olacakları ileri sürülse bile; kişiler
aynı şekilde zorunlu veya ihtiyari olarak (profesyonel askerler) askerlik
görevini yapmaktadırlar ve eşitlik ilkesinin bunlara aynı şekilde
uygulanması gerekir.
Hatta,
aynı statüde olan asker kişiler arasında da eşitlik ihlâl edilebilmektedir.
Şöyle ki; dava konusu olayda 1968 doğumlu olan sanık
hakkında 2003 yılında tamamlanan suç için zamanaşımı süresi suçun
temadisinin tamamlanmasından altı yıl sonra başlayacakken, aynı yaştaki
başka bir asker şahsın 1988 yılında işlediği firar suçunda zamanaşımı
süresi suçun işlenmesinden 11 yıl sonra başlayacak ve sırasıyla, 13,5 yıl
ve 18,5 yıl sonra zamanaşımı süreleri tamamlanabilecektir. Bu da,
aynı suçu işlemiş olmaları nedeniyle aynı hukuksal durumda olanlar arasında
farklı hukukî sonuçlar doğurmak suretiyle eşitlik ilkesine aykırı olacaktır.
C.
Kanunilik İlkesine Aykırılık
Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesinin 6’ncı maddesinde ifadesini bulan makul sürede adil yargılanma hakkı: “Herkes, ... cezai
alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, ... bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde,
hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir.”
şeklinde düzenlenmiştir.
Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesinin 7’nci maddesinde ifadesini bulan suç ve kanuniliği ilkesi: “Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal ve
uluslararası hukuka göre bir suç sayılmayan bir fiil veya ihmalden dolayı mahkum edilemez. Yine hiç kimseye, suçun işlendiği
sırada uygulanabilecek olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.” şeklinde
düzenlenmiştir.
Davada,
sanığın 1968 doğumlu olması nedeniyle 1 Ocak 2009 tarihinde başlayan asli
dava zamanaşımı süresinin lehe yasa dikkate alındığında, beş yıl sonra,
yani 01 Ocak 2014 tarihinde dolacağı anlaşılmaktadır. Söz konusu süre, en
fazla yarı oranında artırılarak 01 Haziran 2016 tarihinde zamanaşımı süresi
dolacaktır. Askere alındığı 10 Mayıs 1988 tarihinden itibaren 28 yıl,
hakkındaki kamu davasının 2003 yılında açıldığı dikkate alındığında dahi 13
yıl boyunca sanığın hakkındaki isnatlar için ceza davası tehdidi altında
kalması Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6’ncı maddesinde ifadesini bulan
makul sürede adil yargılanma hakkını ihlal edecektir.
Firar
suçu için dava zamanaşımı süresinin başlangıcının tüm askeri
mükellefiyetlerin bitmesi şartına tabi tutulması nedeniyle eylemli olarak zamanaşımı
süresi uzamaktadır. Dava zamanaşımı süresinin başlangıcına esas alman 1111
sayılı Askerlik Kanununun 2’inci maddesinde öngörülen askerlik çağına
ilişkin belirlenen sürenin, Genelkurmay Başkanlığının göstereceği lüzum,
Milli Savunma Bakanlığının teklifi ve Bakanlar Kurulu Kararıyla beş yıla
kadar uzatılabileceği veya kısaltabileceği öngörülmüştür. Bu durumun ise
firar suçunun dava zamanaşımının başlangıcı ile süresinin yürütmenin
tekeline bırakmak anlamına gelir ki bunun da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin
7’nci maddesinde ve Anayasa’nın 38’inci maddesinde ifadesini bulan suç ve cezaların kanunla
konulacağını düzenleyen amir hükmünün ihlali sonucunu doğuracaktır.
Yukarıda
üç başlık altında ayrı ayrı açıklanan
gerekçelerle, dava konusu kural, Anayasa’nın 2’inci maddesindeki hukuk
devleti, 10’uncu maddesindeki kanun önünde eşitlik ve 38’inci maddesindeki
suç ve cezaların kanuniliği ilkelerine ve dolayısıyla Anayasa’ya aykırıdır.
İptali gerekir.
Yukarıda
belirtilen gerekçelerle; 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 49/A maddesinde
düzenlenen; “firar fiilleri hakkında dava müruru zamanı, bütün askeri
mükellefiyetlerin bitmesinden itibaren işlemeğe başlar.” ibaresinin
Anayasanın hukuk devletini düzenleyen 2’nci maddesi, kanun önünde eşitlik
ilkesini düzenleyen 10’uncu maddesi ile suç ve ceza esaslarını düzenleyen
38’inci maddesine aykırılığı iddiasıyla ve iptali istemiyle Çorlu 5’nci
Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesince Anayasa’nın 152 ve 6216 sayılı
Kanunun 40’ıncı maddeleri uyarınca Anayasa Mahkemesine itirazda
bulunulmuştur.
İlgili
hükmün, yukarıda açıklanan veya 6216 sayılı Kanunun 43’üncü maddesi
uyarınca re’sen görülecek gerekçelerle iptaline
karar verilmesi arz olunur.”
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
1632
sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun itirazlara konu ibarelerin de yer aldığı 49.
maddesi aşağıdaki şekildedir.
“Madde 49- (Değişik: 11/12/1935 - 2862/4 md.)
Aşağıdaki fıkralarda
yazılı hükümler mahfuz olmak üzere askeri suçlarda dava ve cezanın düşmesi
hususlarında Türk Ceza Kanununun birinci kitabının 9 uncu babı hükümleri
tatbik olunur.
A) Yoklama kaçağı,
bakaya, saklı ve firar fiilleri hakkında dava müruru zamanı, bütün askeri
mükellefiyetlerin veya bizzat girmiş oldukları taahhüdün bitmesinden
itibaren işlemeğe başlar.
B) Hıyanet cürümlerile maznun ve mahkum
olanlar hakkında müruru zaman yoktur.
C) (Ek
: 14/6/1989 - 3574/1 md.) Sırf askeri suçlarda Türk Ceza Kanununun
119 uncu maddesi hükümleri uygulanmaz.”
[Bu
maddenin (A) fıkrasının “… fiilleri hakkında dava müruru zamanı, bütün askeri
mükellefiyetlerin … bitmesinden itibaren işlemeğe
başlar” biçimindeki bölümü, Anayasa Mahkemesi’nin 30/3/2011 tarihli ve E.: 2007/95, K.: 2011/61 sayılı kararı ile bakaya suçu
yönünden iptal edilmiştir.]
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvuru
kararlarında Anayasa’nın 2., 10. ve 38.
maddelerine dayanılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
A- E.
2011/111 Sayılı Dosyanın İlk İnceleme Kararı
Anayasa
Mahkemesi’nin İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca, Haşim KILIÇ, Serruh
KALELİ, Alparslan ALTAN, Fulya
KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet
ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT,
Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri
NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI,
Erdal TERCAN’ın katılımlarıyla 17.11.2011 günü
yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin
esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
B- E.
2012/5 Sayılı Dosyanın İlk İnceleme Kararı
Anayasa
Mahkemesi’nin İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca, Haşim KILIÇ, Serruh
KALELİ, Alparslan ALTAN, Fulya
KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz
PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM,
Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz
AKINCI, Erdal TERCAN’ın katılımlarıyla 26.1.2012
günü yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından
işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
V- BİRLEŞTİRME KARARI
22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun
11.12.1935 günlü, 2862 sayılı Kanun’un 4.maddesi ile değiştirilen 49.
maddesinin A fıkrasında yer alan “…firar fiilleri hakkında dava müruru
zamanı, bütün askeri mükellefiyetlerin …. bitmesinden itibaren başlar” ibaresinin iptaline karar
verilmesi istemiyle yapılan itiraz başvurusuna ilişkin davanın,
aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle 2011/111 esas sayılı dava ile
BİRLEŞTİRİLMESİNE, 2012/5 esas sayılı dosyanın esasının kapatılmasına, esas
incelemenin 2011/111 esas sayılı dosya üzerinden yürütülmesine, 26.1.2012
gününde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
VI- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararları ve ekleri, Anayasa Mahkemesi
Raportörü Ümit DENİZ tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor,
itiraz konusu yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların
gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği
görüşülüp düşünüldü:
A- Uygulanacak Kural Sorunu
Anayasa’nın 152. ve 6216 sayılı Anayasa
Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddesine
göre, mahkemeler, bakmakta oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da
kanun hükmünde kararname kurallarını Anayasa’ya aykırı görürler veya
taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık savının ciddi olduğu kanısına
varırlarsa, o hükmün iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurmaya
yetkilidirler. Ancak, bu
kurallar uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesi’ne başvurabilmesi için
elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın
bulunması ve iptali istenen kuralların da o davada uygulanacak olması
gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları, davanın değişik evrelerinde
ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da
olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardır.
İtiraz yolunan başvuran Askeri Yargıtay
4. Dairesi, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 49. maddesinin (A)
fıkrasının “firar fiilleri hakkında dava müruru zamanı, bütün askeri
mükellefiyetlerin veya bizzat girdikleri taahhüdün bitmesinden itibaren
işlemeye başlar” bölümünün iptalini
talep etmektedir.
1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 49.
maddesinin (A) fıkrası hükmü, firar suçlarında askerlik görevi yapanlar
için durum ve statülerine göre dava zamanaşımının başlangıcı yönünden iki
farklı tarih öngörmüştür. Bu süre, Anayasa’nın 72. maddesinde belirtilen
vatan hizmeti olarak zorunlu er ya da erbaş statüsünde askerlik görevini
yapan kişiler yönünden bütün askeri mükellefiyetlerin bitmesi ile
başlarken, zorunlu askerlik hizmeti dışında görev yapan sözleşmeli er ve
erbaşlar ile subay ve astsubaylar yönünden bizzat girdikleri taahhütlerin
bitmesi ile başlatılmaktadır.
“Bizzat girilen taahhüt” kavramı bir
sözleşme veya mecburi hizmet nedeni ile askerlik görevi yapan kişilerle
ilgilidir. Sözleşmeli er ve erbaşların yaptıkları sözleşmelerle süreli
olarak girdikleri ya da subay ve astsubayların askeri okullardan mezun
olduktan sonra yasalara göre belirlenen sürede zorunlu olarak görev yapmak
üzere verdikleri taahhütler kastedilmektedir. Bu şekilde görev yapanlar
subay, astsubay, sözleşmeli er ya da erbaşlardır.
2011/111 esas sayılı dava dosyasındaki
somut olayda firar suçunu işlediği iddia edilen sanık, er statüsünde zorunlu
askerlik hizmetini yerine getirmektedir. Sanık açısından bütün askeri
mükellefiyetler askerlik çağının sonunda bitecektir. Dolayısıyla Mahkeme
tarafından firar suçundan yapılan yargılamada, dava zamanaşımı süresinin
başlangıcı konusunda “bütün askeri mükellefiyetlerin bitmesi” dikkate
alınacaktır. “Bizzat girilen taahhüt” kavramı somut dava uygulanacak
nitelikte değildir. Mahkeme bakmakta olduğu davada bu ibareyi
uygulamayacaktır. Bu ibarenin inceleme dışında tutulması durumunda firar
suçunun sözleşmeli er ve erbaşlar ile subay ve astsubaylar tarafından
işlenmesi halinde zamanaşımı süresinin başlangıcı konusunda yasal boşluk
doğmayacak ve süre başlangıcı için bizzat girilen taahhüdün bitmesi
beklenecektir.
Belirtilen nedenlerle “… veya bizzat girmiş oldukları taahhüdün…” ibaresinin,
itiraz başvurusunda bulunan Mahkeme’nin bakmakta olduğu davada uygulanma
olanağı bulunmadığından, bu ibareye ilişkin başvurunun Mahkeme’nin
yetkisizliği nedeniyle reddi gerekir.
B- Sınırlama Sorunu
Anayasa’nın 152. ve 6216 sayılı
Kanun’un 40. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi’ne yapılacak başvurular,
itiraz yoluna başvuran Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulayacağı yasa
kuralları ile sınırlıdır.
1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 49.
maddesinin (A) fıkrasında “Yoklama kaçağı, bakaya, saklı ve firar fiilleri
hakkında dava müruru zamanı, bütün askeri mükellefiyetlerin veya bizzat
girmiş oldukları taahhüdün bitmesinden itibaren işlemeğe başlar”
denilmektedir. Bu kuralla firar suçu
dışında yoklama kaçağı ve saklı suçları da düzenlenmiş, bu suçlarda
zamanaşımı süresinin başlangıcının ise bütün askeri mükellefiyetlerin veya
ilgililerin bizzat girmiş oldukları taahhüdün bitmesinden itibaren işlemeye
başlayacağı belirtilmiştir. Bu maddenin (A) fıkrasının “… fiilleri hakkında dava müruru zamanı, bütün askeri mükellefiyetlerin … bitmesinden
itibaren işlemeğe başlar” bölümü, bakaya suçu yönünden Anayasa
Mahkemesi’nin 30/3/2011 tarihli ve E.2007/95, K.2011/61 sayılı kararı ile
iptal edilmiştir.
İtiraz yoluna başvuran Mahkemeler,
sanıkların firar suçunu işledikleri
iddiası ile açılan kamu davaları nedeniyle yargılama yapmaktadır.
Dolayısıyla kuralda yer alan yoklama kaçağı ve saklı suçlarından açılmış
bir kamu davası bulunmamaktadır.
Belirtilen nedenle, “… firar fiilleri
hakkında dava müruru zamanı, bütün askeri mükellefiyetlerin… bitmesinden itibaren işlemeğe başlar.” ibaresine
ilişkin esas incelemenin, “firar suçu” yönünden sınırlı olarak yapılması
gerekir.
C- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
Başvuru kararlarında; İtiraza
konu kural ile düzenlenen ve dava zamanaşımını süresinin başlangıcı için
bütün askeri mükellefiyetlerin yerine getirilmesinin beklenmesini öngören
düzenlemenin, hukuk devletinde bulunması gereken, ölçülülük
dolayısıyla “elverişlilik”,
“gereklilik” ve “orantılılık” ilkelerinin ihlali nedeniyle Anayasa’nın 2.
maddesine, asker kişiler tarafından işlenebilecek benzer suçlarda farklı
süre başlangıçları öngörülerek eşitlik ilkesinin ihlali nedeniyle
Anayasa’nın 10. maddesine aykırı olmasının yanında 2012/5 esas sayılı
başvuru kararında, askerlik çağına ilişkin sürenin,
Genelkurmay Başkanlığının göstereceği lüzum, Milli Savunma Bakanlığı’nın
teklifi ve Bakanlar Kurulu kararıyla 5 yıla kadar uzatılabileceğini ya da
kısaltılabileceğini öngören kural nedeniyle zamanaşımının başlangıcı ile
ilgili sürenin yürütmenin tekeline bırakıldığı belirtilerek kuralın ayrıca
Anayasa’nın 38. maddesine aykırılık teşkil ettiği ileri sürülmüştür.
Sırf askeri suç niteliğinde olan firar
suçu, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 66. maddesinin birinci fıkrasının
(a) bendinde, kıt’asından veya görevi icabı
bulunmak zorunda olduğu yerden izinsiz olarak altı günden fazla uzaklaşmak
olarak tanımlanan, kesintisiz (temadi eden) bir suçtur. Görev mahallinden
izinsiz uzaklaşma ile işlenmeye başlanılan firar suçu, yakalanma veya
birliğine katılma ile son bulmaktadır.
İtiraza konu kuralı da içeren 1632 sayılı Askeri
Ceza Kanunu’nun 49. maddesi ile Türk Ceza Kanunu’nda yer alan dava ve
cezanın düşmesi ile ilgili hükümlerin askeri suçlarda da uygulanacağı
öngörülmüştür. Kanun koyucu, atıf yapılan Türk Ceza Kanunu’nun genel
ilkelerinden ayrılarak, 49. maddenin (A) fıkrası ile sınırlı sayıda suçu
belirtmek suretiyle dava zamanaşımı süresinin başlangıcı konusunda istisna
getirmiştir. Bu istisnaya göre, firar edenler hakkındaki dava zamanaşımı
süresi, kesintinin gerçekleştiği (temadinin bittiği) tarihten değil bütün
askeri mükellefiyetlerin bittiği tarihten itibaren işlemeye başlamaktadır.
1632 sayılı Kanun’un 49. maddesinin (A) fıkrasında
geçen “bütün askeri mükellefiyetlerin bitmesi” terimi, 1111 sayılı Askerlik
Kanunu’nun hükümleri birlikte değerlendirilerek “askerlik çağı” kavramına
göre belirlenecektir. 1111 sayılı Kanun’un 5. maddesinin dördüncü fıkrasına
göre askerlik görevini yapmayan ya da yapmış sayılmayan hiçbir fert
askerlik çağı dışına çıkarılamamaktadır. Yoklama, muvazzaflık ve yedeklik
olmak üzere üç devreye ayrılan askerlik çağının bitmesi için muvazzaflık ve
yedeklik dönemlerinin tamamlanması ya da tamamlanmış sayılması
gerekmektedir. Yedeklik dönemi dâhil olmak üzere askerliğe elverişli
olmadığına karar verilenler için karar tarihinde askerlik çağı da bitmiş
olmaktadır. Askerliğe elverişli olanlar için ise askerlik
çağı, 1111 sayılı Kanun’un 2. maddesinin ilk
fıkrasına göre belirlenir ve fıkrada bu durum, “Askerlik çağı her erkeğin esas nüfus kütüğünde yazılı olan yaşına
göredir ve yirmi yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci gününden
başlayarak 41 yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci gününde bitmek üzere
en çok yirmibir sene sürer” şeklinde
belirtilmiştir. 1111 sayılı Kanun’un 5.
maddesinin dördüncü fıkrası nedeniyle askerlik görevi yapmayan ya da yapmış
sayılmayanlar için süre hiçbir şekilde işlemeye başlamayacaktır.
Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen
hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu
hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk
düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve
tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı
sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.
Yasakoyucu, zamanaşımı kurumunu düzenlerken hukuk
devleti ilkesinin bir gereği ve ceza hukukunun temel prensiplerinden olan
ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise “elverişlilik”, “gereklilik”
ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. “Elverişlilik”,
başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, “gereklilik”
başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve “orantılılık”
ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken
ölçüyü ifade etmektedir.
Ölçülülük ilkesiyle devlet,
cezalandırmanın sağladığı kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleri
arasında adil bir dengeyi sağlamakla yükümlüdür. Askeri disiplinin
tesisinde zafiyeti önlemek amacıyla itiraza konu kural getirilmiş ise de
firar eden failin yaşı ne olursa olsun askerlik görevini yerine getirmediği
ya da getirmiş sayılmadığı sürece bu yükümlülükten kurtulamayacak olması
nedeniyle dava zamanaşımı süresinin başlamaması buna bir katkı sağladığı
söylenemez. Bu nedenle itiraza konu kural amaca ulaşmada elverişli
görülmemiştir. Ayrıca kesintisiz bir suç olan firar suçunda dava zamanaşımı
süresinin, failin askeri hiyerarşi ve disiplin altına girdiği yakalanması
veya kıtasına katılması değil, onun bütün askeri mükellefiyetlerinin
bitmesinden itibaren başlatılması askeri disiplinin sağlanması açısından
gerekli bir tedbir olarak değerlendirilemez. Aynı zamanda faillerin lehine
olan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda en ağır cezayı gerektiren suçlarda
bile zamanaşımı süresinin 20 yıl olması karşısında itiraz konusu kuralın
orantılı olmadığını kabul etmek gerekir. İtiraz konusu kural kişileri,
işledikleri suçla orantısız ve makul olmayan bir süre içinde davalarının ne
şekilde sonuçlanacağı endişesiyle de yaşamak durumunda bırakmaktadır.
İtiraz konusu kural, suçun
ağırlığını, ona verilen cezanın süresini, cezadan beklenen sosyal faydanın
zaman içinde azalacağını dikkate almaması, disiplinin yeniden tesisine
etkin bir katkı sağlamayacak olmasına rağmen faili uzun ve aynı zamanda
belirsiz olan süre ile ceza tehdidi altında bırakması nedeniyle kamu yararı
ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir denge oluşturamadığından
ölçülülük ilkesine aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle, itiraza konu
kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir. Konunun, Anayasa’nın
10. ve 38. maddeleri yönünden incelenmesine gerek görülmemiştir.
VII- SONUÇ
22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri
Ceza Kanunu’nun 11.12.1935 günlü, 2862 sayılı Kanun’un 4. maddesi ile değiştirilen
49. maddesinin (A) fıkrasında yer alan;
1-
“… veya bizzat girmiş oldukları taahhüdün…”
ibaresinin, itiraz başvurusunda bulunan Mahkeme’nin bakmakta olduğu
davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu ibareye ilişkin başvurunun
Mahkeme’nin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE,
2- “… firar
fiilleri hakkında dava müruru zamanı, bütün askeri mükellefiyetlerin… bitmesinden itibaren işlemeğe başlar.” ibaresine ilişkin
esas incelemenin, “firar suçu” yönünden yapılmasına,
3- “… fiilleri
hakkında dava müruru zamanı, bütün askeri mükellefiyetlerin… bitmesinden itibaren işlemeğe başlar.” ibaresinin,
“firar suçu” yönünden Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
11.4.2012 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
|
Başkanvekili
Serruh KALELİ
|
Başkanvekili
Alparslan ALTAN
|
|
|
|
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
|
Üye
Mehmet ERTEN
|
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
|
|
|
|
Üye
Osman Alifeyyaz
PAKSÜT
|
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
|
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
|
|
|
|
Üye
Burhan ÜSTÜN
|
Üye
Nuri NECİPOĞLU
|
Üye
Hicabi DURSUN
|
|
|
|
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
|
Üye
Erdal TERCAN
|
|
|
|
|
|