Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas
Sayısı : 2011/121
Karar
Sayısı : 2012/80
Karar
Günü : 24.5.2012
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Hava Kuvvetleri Komutanlığı Hava Eğitim Komutanlığı
Askeri Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza
Kanunu’nun 91. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “…veya
fiilen taarruza teşebbüs eden…” ibaresinin, Anayasa’nın 2., 10. ve
38. maddelerine aykırılığı savıyla
iptali istemidir.
I-
OLAY
Amire fiilen taarruza teşebbüs suçu iddiasıyla
sanık hakkında açılan kamu davasında itiraz konusu kuralın Anayasa’ya
aykırı olduğu kanaatine varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.
II- İTİRAZIN GEREKÇESİ
Başvuru kararının
gerekçe bölümü şöyledir:
“GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
I- İDDİA,
MÜTALAA VE YARGILAMA AŞAMALARI
Hava Eğitim
Komutanlığı Askeri Savcılığının 11.07.2011 tarih ve 2010/396-147 esas-karar
sayılı iddianamesi ile Manisa İl J.Klığı Terör
Olayları Kısım K.lığı odasında bulunan J.Kd.Üçvş. (...) yine aynı odada bulunan Uzm.J.III.Kad.Çvş. (...)’a Mayıs ayı
görev yolluklarını bu ay sen yapacaksın dediği, Uzm.J.III.Kad.Çvş. (...)’un ben daha
önce yaptım, sıra kimde ise o yapsın dediği, bunun üzerine J.Kd.Üçvş. (...)’in (...) yanıma gel, seninle konuşacağım
diyerek yan odaya geçtiği, Uzm.J.III.Kad.Çvş. (...)’da peşinden
gittiği, J.Kd.Üçvş.
(...)’in odada bulunanları dışarı çıkardığı,
J.Kd.Üçvş. (...) ile Uzm.J.III.Kad.Çvş. (...) aralarında
konuşurken konuşmanın tartışmaya dönüştüğü ve kavga etmeye başladıkları,
gürültüyü duyan diğer personelin cam olan kapı penceresinden kavgayı
gördükleri ve içeri girerek tarafları ayırdıkları, J.Kd.Üçvş. (...) hakkında asta müessir fiil, Uzm.J.III.Kad.Çvş. (...) hakkında amire fiilen taarruz suçlarını
işledikleri iddiasıyla sanıklar hakkında Askeri Mahkememizde dava açıldığı,
yapılan yargılama sırasında sanık Uzm.J.II.Kad.Çvş. (...) müdafii Av.
(...)’ın vermiş olduğu dilekçe ile tanık (...)’nin ifadesinden hareketle Uzm.J.III.Kad.Çvş. (...)’un eyleminin
teşebbüs halinde kaldığını, müvekkil hakkında teşebbüs hükümlerinin uygulanması
ihtimalinin bulunduğunu ancak ASCK’nın 91’inci
maddesinin suçun oluşması ile suça teşebbüs edilmesini aynı şekilde cezalandırmaya
tabi tutması ve TCK’nın 51, 27 ve 35’inci
maddelerinin uygulanamıyor olmasının Anayasa’nın eşitlik ilkesini
düzenleyen 10’uncu maddesine aykırı olması sebebiyle Anayasa Mahkemesine
başvurulmasını talep etmiş, Askeri Savcılık makamı; ASCK’nın
91/1. madde ve fıkrasının “veya fiilen taarruza teşebbüs eden” cümlesinin
Anayasanın 2 ve 10’uncu maddelerine aykırı olduğu kanaatiyle Anayasanın
152’nci maddesi uyarınca Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesi
Başkanlığına başvurulmasına karar verilmesi mütalaasında bulunmuştur.
II- SORGU VE SAVUNMA:
Sanık Uzm.J.III.Kad.Çvş. (...) sorgu
ve savunmasında: “8.6.2011 günü saat 08:30 sıralarında terör
olayları kısım odasında çalışırken odaya Üçvş.
(...) geldi, su doldururken bana bakmadan bu ay görev yolluklarını hallet
dedi, bende görev yollukları sıraya konuldu, benim sıram geçti, sıra başka
unsurda dedim, bunun üzerine oturduğu koltuktan sinirli bir şekilde
kalkarak gel buraya dedi ve yan taraftaki odaya yöneldi, bende peşinden
odaya girdim, kapıyı kapattı ve içerde bulunan koltuklara karşılıklı
oturduk, bana neden yollukları yapmadığımı sordu, ben yollukları yaptığımı,
benden sonra BÖF unsurunun sırası olduğunu ancak onların yapmadığını,
onların yerine AKOM unsurunun yaptığını ve sıranın bende olmadığını
söyledim, O’da sıranın kimde olduğunu biliyorum, amına
koyayım dedi, daha sonra geçen ayki yoklukları (...) Uzman yapmadı mı,
(...) Başçavuş emir verdi, O’da yaptı dedi, bende komutanım neden bana
baskı yapıyorsunuz dedim, sağ elimin işaret parmağı ile bir işareti yaparak
bir kez olsun beni destekleyin, benim arkamda durun dedim, indir ulan o
elini dedi, sana emir veriyorum yapacaksın amına
koyayım diye küfür etti, kendisine küfür etmemesini söyledim, senin de
yaptığım işin de amına koyayım dedi, tekrar küfür
etmemesi yönünde ikaz ettim, bunun üzerine ayağa kalkarak üzerime doğru
geldi, anasını avradını sinkaf
ettiğim diyerek sol şakağıma yumruk attı, kendimi korumak için göğsünden
itekledim, küfür ederek yeniden üzerime geldi ve sol omzuma ikinci bir yumruk
aldım, tekrar göğsünden itekledim, kendimi korumaya çalışırken odaya sesi
duyan personel girdi, beni birkaç metre dışarı çıkardılar, koridorda
bulunduğum esnada ne oldu diye bir ses duydum, komutanım anama avradıma küfür ediyor, ben anamı avradımı
yerde bulmadım şeklinde söz sarf ettim, bunun üzerine Üçvş.
(...) anasını avradını sinkaf
ettiğim diyerek kapının bulunduğu yerden üzerime atlamaya çalıştı, orada
bulunan personel engel oldu, onu ve beni farklı odalara götürdüler, ben
odada bulunduğumuz esnada kendisine vurmadım, küfürlü söz sarf etmedim”
şeklinde beyanda bulunmuştur.
III- İNCELEME VE
DEĞERLENDİRME:
Manisa İl J.K.lığı Terör Olayları Kısım K.lığı
odasında bulunan J.Kd.Üçvş.
(...)’in yine aynı odada bulunan Uzm.J.III.Kad.Çvş. (...)’a Mayıs ayı görev
yolluklarını bu ay sen yapacaksın dediği, Uzm.J.II.Kad.Çvş. (...)’un ben daha
önce yaptım, sıra kimde ise o yapsın dediği, bunun üzerine J.Kd.Üçvş. (...)’in (...)
yanıma gel, seninle konuşacağım diyerek yan odaya geçtiği, Uzm.J.III.Kad.Çvş. (...)’un da peşinden gittiği, J.Kd.Üçvş. (...)’in odada
bulunanları dışarı çıkardığı, J.Kd.Üçvş. (...) ile Uzm.J.III.Kad.Çvş. (...) aralarında
konuşurken konuşmanın tartışmaya dönüştüğü ve kavga etmeye başladıkları,
gürültüyü duyan diğer personelin cam olan kapı penceresinden kavgayı
gördükleri ve içeri girerek tarafları ayırdıkları, J.Kd.Üçvş. (...) hakkında asta müessir fiil, Uzm.J.III.Kad.Çvş. (...) hakkında amire fiilen taarruz suçlarını
işledikleri iddiasıyla sanıklar hakkında Askeri Mahkememizde dava açıldığı,
yapılan yargılama sırasında sanık Uzm.J.III.Kad.Çvş. (...) müdafii Av.
(...)’ın vermiş olduğu dilekçe ile tanık (...)’nin ifadesinden hareketle Uzm.J.III.Kad.Çvş. (...)’un eyleminin
teşebbüs halinde kaldığını,
müvekkil hakkında teşebbüs hükümlerinin uygulanması ihtimalinin bulunduğunu
ancak ASCK’nın 91’inci maddesinin suçun oluşması
ile suça teşebbüs edilmesini aynı şekilde cezalandırmaya tabi tutması ve TCK’nın 51, 27 ve 35’inci maddelerinin uygulanamıyor
olmasının Anayasa’nın eşitlik ilkesini düzenleyen 10’uncu maddesine aykırı
olması sebebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasını talep etmiş, Askeri
Savcılık makamı; ASCK’nın 91/1. madde ve
fıkrasının “veya fiilen taarruza teşebbüs eden” cümlesinin Anayasanın 2 ve
10duncu maddelerine aykırı olduğu kanaatiyle Anayasanın 152’nci maddesi
uyarınca Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesi Başkanlığına başvurulmasına
karar verilmesi mütalaasında bulunmuştur.
Sanığa isnat edilen amire fiilen taarruz suçunun ASCK’nın 91/1-2 madde ve fıkrasında yer aldığı ve
“amire veya mafevke fiilen taarruz eden veya fiilen taarruza teşebbüs eden
üç seneden, az vahim hallerde altı aydan aşağı olmamak üzere hapsolunur.
Taarruz veya taarruza teşebbüs silahlı olarak veya bir hizmet esnasında
veya toplu asker karşısında veyahut silah ve tehlikeli bir alet ile
yapılmış ise beş seneden, az vahim hallerde bir seneden aşağı olmamak üzere
suçluya hapis cezası verilir” hükmüne amir olduğu görülmüştür.
Yargılama sürecinde ifadesi tespit edilen
tanıklardan J.Kd.Üçvş.
(...)’nin ifadelerinden hareketle, sanık Uzm.J.III.Kad.Çvş. (...)’un eyleminin amire fiilen taarruza teşebbüs
suçunu oluşturma ihtimaline binaen sanık Uzm.J.III.Kad.Çvş. (...)’un CMK’nın 226’ncı maddesi gereğince ek sorgu ve savunması
tespit edilmiştir.
TCK’nın 35’inci maddesinde düzenlenen suça teşebbüs
başlıklı madde “kişi işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle
doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz
ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur. Suça teşebbüs halinde fail, meydana
gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre ağırlaştırılmış müebbet hapis
cezası yerine 13 yıldan 20 yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine dokuz
yıldan 15 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Diğer hallerde
verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadar indirilir” hükmüne amirdir.
ASK.nın 91’nci maddesi
suçun tamamlanması ile teşebbüs halinde kalmasını aynı ceza ile
cezalandırmaktadır. Oysa TCK.nın 35’inci
maddesinde yer alan düzenlemeye göre TCK.daki
benzer eylemlerde, teşebbüs halinde kalan suç nedeniyle cezada indirim yapılmaktadır.
Anayasanın 2’nci maddesinde Türkiye Cumhuriyeti’nin
adalet anlayışı içinde demokratik, sosyal bir hukuk Devleti olduğu
belirtilmiş, Anayasanın 10’uncu maddesi kanun önünde eşitlik ilkesini
düzenlemiştir. TCK’daki benzer eylemlere nazaran
suçun tamamlanmış hali ile teşebbüs haline aynı cezayı öngören, faillerin
eylemlerinin nitelik itibarı ile farklı olmasına rağmen aynı şekilde
cezalandırılmalarını öngören ASCK’nın 91’ inci maddesi Anayasanın
kanun önünde eşitlik ilkesini düzenleyen 10’uncu maddesine ve Türkiye
Cumhuriyeti’nin adalet anlayışı içinde demokratik, sosyal bir hukuk Devleti
olduğunu düzenleyen 2’nci maddesine aykırıdır. Bu nedenle ASCK.nın 91/1. madde ve fıkrasında yer alan “veya fiilen
taarruza teşebbüs eden” ifadesinin iptali maksadıyla Anayasanın 152’nci
maddesi gereğince Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar vermek
gerekmiştir.
Ayrıca suç ve cezalara ilişkin esasları düzenleyen
Anayasanın 38’inci maddesi “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan
kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılmaz; kimseye suçu
işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza
verilemez.” şeklinde bir düzenleme ile kanunsuz suç ve ceza olmaz prensibini
getirmiştir. Buna göre; Askeri Yargıtay’ın genel hükümlerden olan
“tekerrür”ün ASCK yönünden zımnen ilga olduğuna ilişkin uygulamaları
incelendiğinde, yine genel hükümlerden olan ASCK’da
düzenlenen teşebbüs düzenlemelerinin de zımnen ilga olduğunu, buna göre
Mahkememizde uygulanma olanağı bulunan ASCK’nın
91/1. madde ve fıkrasında yer alan “veya fiilen taarruza teşebbüs eden”
ifadesinin yürürlükte olmadığını ve sanığın eyleminin teşebbüs aşamasında
kaldığının kabul edilmesi halinde teşebbüs indiriminden yararlandırılması
gerektiği kabul edilmelidir. Ancak;
Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun
08.05.1959 tarih ve 1958/1861 esas, 1959/41 karar sayılı içtihatları
birleştirme kararında ASCK’nın 91’inci
maddesindeki teşebbüsün, mülga 765 sayılı TCK’nın
61 ve 62’nci maddelerindeki hukuki manada olmayıp fiili manada olduğu
belirtilmektedir. Askeri Yargıtay içtihatları Birleştirme Kurulunun
06.06.2011 tarih ve 2011/4-1 E.K. sayılı kararı ile de 08.05.1959 tarih ve
1958/1861 esas, 1959/41 karar sayılı içtihatları birleştirme kararının varlığını
koruduğu, kaldırılmasına gerek bulunmadığı belirtilmiştir.
Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun
06.06.2011 tarih ve 2011/4-1 E.K. sayılı kararında; ASCK’da
düzenlenen “tekerrür” ve “teşebbüs” hükümlerinin aynı mahiyette
olmadıkları, teşebbüs hükümlerinin atıf yolu ile TCK’ya
bağlandığı, tekerrür hükümlerinin mülga 765 sayılı ve 5237 sayılı TCK’larından farklı mahiyette olduğu, 5237 sayılı TCK’da da teşebbüs suçlarının bulunduğu, “amire ve üste
fiilen taarruz edenlerin cezaları” başlıklı ASCK’nın
91’inci maddesinde kanun koyucunun aynen TCK’da
olduğu gibi bu suça teşebbüsü de tamamlanmış suç gibi kabul ettiği, askeri
disiplin ile amir ve üstlerin otoritesini gözeterek bunlara karşı
gerçekleştirilen fiili taarruzlarda, eylemin teşebbüs aşamasında kalmasında
dahi, aynı menfaatin ihlal edildiğini kabul ederek, faillerin tamamlanmış
suç gibi cezalandırılmasını öngördüğü, burada tamamlanması öne alınmış suç
bulunduğu, amire ve üste fiilen taarruz veya fiilen taarruza teşebbüs
suçlarının aynı yaptırım ile cezalandırılmasında TCK’nın
5’inci maddesine aykırılıktan değil, olsa olsa
farklılıktan sözetmek
gerektiği, bu nedenlerle ASCK.nın 91’inci
maddesindeki teşebbüs suçlarının bağımsız birer suç niteliğinde
oldukları teşebbüs terimlerinin
suçun maddi unsuru haline getirilmiş olduğu belirtilmiş ise de;
5237 sayılı TCK’nın
5’inci maddesinin emredici hükmüyle, ceza kanunları ile ceza içeren diğer
kanunlardaki Türk Ceza Kanunu hükümlerine aykırı olan düzenlemelerin uygulanmasına,
5252 sayılı Kanun’un Geçici 1’inci maddesinde tanınan sürenin dolduğu
01.01.2009 tarihinden itibaren son verilmiştir.
5237 sayılı TCK’nın
5’inci maddesinin gerekçesinde: “Özel ceza kanunlarında ve ceza içeren
kanunlarda suç tanımlarına yer verilmesinin yanı sıra, çoğu zaman örneğin,
teşebbüs, iştirak ve içtima gibi konularda da bu Kanunda benimsenen
ilkelerle çelişen hükümlere yer verilmektedir. Böylece, Ceza Kanununda
benimsenen genel kurallara aykırı uygulamaların yolu açılmakta ve temel
ilkeler dolanılmaktadır. Tüm bu sakıncaların önüne geçebilmek bakımından,
ayrıca hukuk uygulamasında birliği sağlamak ve hukuk güvenliğini sağlamak
için; diğer kanunlarda sadece özel suç tanımlarına yer verilmesi ve bu
suçlarla ilgili yaptırımların belirlenmesi ile yetinilmelidir. Buna karşılık,
suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu kanunda belirlenen genel ilkelerin,
özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından da uygulanmasının temin
edilmesi gerekmektedir. Aksi yöndeki düzenlemelerin hukuk devleti ve
eşitlik ilkelerine aykırılık oluşturması nedeniyle Hükümet Tasarısındaki
madde metni değiştirilmiştir.” denilmiştir. Askeri Yargıtay uygulamasında
da, ASCK’daki tekerrür hükümlerinin “zımnen” ilga
olduğu kabul edilmeye başlanmış ve zaman içinde istikrar kazanmıştır.
Bu kapsamda, teşebbüs suçlarının varlığını koruyup
korumadığının anlaşılabilmesi için, öncelikle ASCK sisteminde tekerrür
kurumunun devam edip etmediğini incelemek gerekmektedir.
ASCK’da; firar, izin tecavüzü, yabancı memlekete firar,
vazife ve memuriyete gitmeme, ticaretle uğraşmak ve kaçaklara yardım etmek
gibi suçlardan dolayı mükerrirlik halinde özel
suç tipleri ihdas edilmiş, böylece “mükerrirlik”
suçun maddi unsuru haline getirilmiştir. Kanun koyucu ASCK’da
yazılı bazı suçların tekraren işlenmesi halinde; askeri disiplinin tesisi,
bu suçları ilk kez işleyenler ile birden çok işleyenler arasındaki ceza
adaletinin sağlanması ve bu suçlarla daha etkin bir mücadelenin temini için
bu yola başvurmuştur. 18.06.2003 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak
yürürlüğe giren Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve
Cezaları Hakkında Kanunun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair
4895 sayılı Kanunun 11’inci maddesi ile 477 sayılı Kanunun 50’inci
maddesinde değişikliğe gidilerek “kısa süreli kaçma ve izin süresini
geçirme” suçlarında da bu suçların mükerrer olarak işlenmesi halinde daha
ağır cezalandırılması yoluna gidilmiş; genel gerekçe ve madde gerekçesinde
de “kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme” suçlarını mükerrer işleyen
personele verilecek ceza miktarlarında 1632 sayılı ASCK’nın
66’ncı maddesinde mevcut mükerrer firar suçuna paralel olarak artırıma
gidilerek, mükerrer suç işleyen personel açısından bu cezaların
caydırıcılık unsuruna işlerlik kazandırılmasının amaçlandığı, keza anılan
suçları ilk kez işleyenler ile birden çok işleyenlerin aynı maddeye göre
cezalandırılmalarının ceza adaletine uygun olmadığı, mükerrer suç
işleyenlere uygulanacak cezai müeyyidenin ağırlaştırılmasının öngörüldüğü
belirtilmiştir. Kanun koyucunun aksi yönde açık veya zımni bir iradesi
olduğunun kabulü bu açıklamalar ışığında mümkün değildir. Bu nedenle ASCK’nın özel hükümlerinde suçun unsuru haline
getirilen tekerrür hükümlerinin, kanun koyucu tarafından açık ve kesin bir
şekilde kaldırılmadıkça, kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırı bir şekilde
zımnen ilga olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Zira ASCK’da
ve TCK’da düzenlenen tekerrür kurumlarının aynı
anda yürürlükte olduğunun Askeri Yargıtay’ca da kabul edildiği bir tarihte;
Anayasa Mahkemesi’nin 29.01.2009 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan
27.11.2008 tarih ve 2007/58 esas, 2008/178 karar sayılı kararında; Askeri
Yargıtay kabulünün aksine, ASCK’da düzenlenen
tekerrür kurumunun, 5237 sayılı TCK’da kişi
hakkında hüküm kurulurken ve hükmolunan hapis cezasının infazı sırasında
dikkate alınacak bir neden olarak düzenlenen tekerrür kurumundan sadece
tekerrürün özel olması bakımından değil, aynı zamanda tekerrürün yasal bir
ağırlaştırıcı sebep olarak öngörülmesi açısından da farklı bir nitelik
taşıdığı; bu durumun ASCK’nda düzenlenen tekerrür
kurumunda, TCK’dan farklı olarak, failin kişisel
durumu yanında, askerlik hizmetinin gereklerinin dikkate alınmasından ve
asker kişiler ile sivil kişilerin farklı hukuksal konumda bulunmalarından
kaynaklandığı, eşitlik ilkesinin zedelenmediği dahi belirtilmiştir.
Ancak Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 26.02.2009
tarih ve 2009/32-22 E.K.sayılı,
12.02.2009 tarih ve 2009/20-18 E.K.sayılı, 07.05.2009 tarih ve
2009/53-58 E.K.sayılı, 07.05.2009 tarih ve 2009/55-59 E.K.sayılı,
07.05.2009 tarih ve 2009/62-62 E.K.sayılı vb. kararlarında “1632 sayılı
Askeri Ceza Kanunu’nun “Tekerrür” konusunu düzenleyen 42’nci maddesinin,
5252 sayılı Kanun’un Geçici 1’inci maddesinde tanınan sürenin dolduğu 31.
12.2008 tarihini takip eden 01.01.2009 tarihinden itibaren, 5237 sayılı TC.K’nın
5’inci maddesinin hiçbir tereddüte ve tartışmaya
yer vermeyecek kadar açık emredici hükmü karşısında, uygulanamaz hâle
geldiği, bir bakıma zımnen ilga
edildiği,bun bağlı olarak, Askeri Ceza Kanununun firar ve izin tecavüzü
suçlarını düzenleyen 66’ncı maddesinin, suçlunun “Mükerrir”
olması hâlinde hapis cezasının iki yıldan az olamayacağını belirten 2’nci
fıkrasının (c) bendinin de zımnen ilga edilerek uygulanmasına son
verildiği” belirtilmiştir. Bu durum Askeri Yargıtay uygulamasında istikrar
kazanmıştır. Askeri Yargıtay tarafından ASCK’da
düzenlenen tekerrür hükümlerinin zımnen ilga olduğuna karar verildiğinden; ASCK’da düzenleme bulan ve mükerrirlik
gibi benzer şekilde suçun unsuru haline getirilmiş olan teşebbüs hükümlerinin
de tekrar ele alınması gerekmektedir.
Bu açıdan tekerrür ve teşebbüs hükümleri birlikte
değerlendirildiğinde, her iki düzenleme de TCK’nın
ve ASCK’nın genel hükümlerinde düzenlenmiş olup,
ayrıca ASCK’da belirli suç tiplerinde, suçun
maddi unsuru haline getirilerek başlı başına suç olarak kabul
edilmişlerdir. Hatta 06.06.2011 tarih ve 2011/4-1 E.K. sayılı İBK.
kararında da “teşebbüs” hususunda belirtildiği ve yukarıda madde
gerekçelerinde açıklandığı gibi kanun koyucu bilinçli bir şekilde askeri
disiplinin teminini gözeterek ASCK’da “tekerrür”
hükümlerini de, TCK’dan farklı bir şekilde düzenlemiş,
yine askeri disiplinin teminini gözeterek bazı özel suç tiplerinin unsuru
haline getirmiştir. Özel ceza hükümlerinde, genel hükümlerin aksine, ceza
hukukunda uygulanacak hukuki durumların açıklanması söz konusu değildir.
Yukarıda belirtilen Daireler Kurulu kararlarında “tekerrürü düzenleyen ASCK’nın 42’nci maddesinin ve mükerrer firar suçunun
zımnen ilga edildiği kabul edilmekte olup, yine genel hükümlerden olan
“teşebbüs” konusunda da ASCK’da 31.12.2008 tarihine
kadar herhangi bir değişiklik yapılmamıştır. Bu bağlamda ASCK’nın 91’inci maddesindeki teşebbüsü fiili manada
kabul etmenin ve ASCK’da düzenlenen teşebbüs
hükümlerinin, tekerrürden farklı olarak atıf yolu ile TCK’ya
bağlanmış olmasının da bir önemi ve özelliği bulunmamaktadır. Şöyle ki;
örneğin mükerrirlik ASCK’nın
66/2-c madde ve bendinde “üste fiilen taarruza” benzer bir şekilde fiili
bir durum olarak düzenlenmiş, suçun unsuru haline getirilmiştir. Yine ASCK’nın 66/2. madde ve fıkrasının diğer bentlerine
bakıldığında hizmet yaparken kaçmak, silah vb. ordu hizmetine tahsis edilen
herhangi bir şeyi beraberinde götürmek gibi fiili durumlardan sonra üçüncü bir bent olarak yani başlı başına
bir suç olarak suçlunun mükerrir olması
düzenlenmiştir. Ceza normları eylemleri cezalandırır, her bir özel ceza
normu fiili bir duruma ilişkindir; suç olarak nitelendirilen eylem (fiili
durum) açıklanarak, bu eylemin cezalandırılması amaçlanır. Elbetteki bu fiili durumların hukuki açıklamaları da
olacaktır. Bu kapsamda özel ceza hükümlerini hukuki veya fiili durum
ayrımına tutmak, bir yandan bir suçun varlığını kabul etmek, diğer yandan
başka bir suçun hukuki düzenleme olduğunu, zımnen ilga olduğunu kabul etmek
gibi çelişkili ve kamu vicdanını yaralayan sonuçları da beraberinde
getirmektedir. Keza TCK’da “teşebbüs suçlarının”
düzenlenmiş olması, “tekerrür suçlarının” düzenlenmemiş olması, sadece ASCK’da “tekerrür suçlarının” düzenlenmiş olması, böyle
bir suç tipinin olmadığına karine değildir.
Keza TCK’daki teşebbüs suçlarının da
Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğu açıktır. Her nasıl İBK kararında
“teşebbüs” suçun maddi unsuru, fiili bir durum olarak görülmüş ve halen
yürürlükte olduğu belirtilmiş ise; aynı şekilde firar, izin tecavüzü,
vazife ve memuriyete gitmeme, yabancı memlekete firar, kaçaklara yardım
etmek ve ticaretle uğraşmak gibi suçlardaki mükerrirliğinde
suçun maddi unsuru haline getirildiği, fiili bir durum olduğu yukarıda
belirtilen Anayasa Mahkemesi’nin 27.11.2008 tarih ve 2007/58 esas, 2008/178
karar sayılı kararından, 4895 sayılı Kanunun genel ve madde gerekçesinden
ve hatta 06.06.2011 tarih ve 2011/4-1 E.K. sayılı içtihatları Birleştirme
Kurulu kararından da anlaşılacağı üzere izahtan varestedir.
Özel ceza yasaları eylemleri cezalandırdığından,
İBK kararında da teşebbüs terimlerinin suçun maddi unsuru haline
getirildiği halen yürürlükte olduğu belirtildiğinden, mükerrer firar/izin
tecavüzü gibi mükerrirliğin maddi unsur haline
getirildiği suçların da halen yürürlükte olduğu kabul edilmedir. Kanun
koyucunun zımni bir iradesinin olduğunun Mahkemelerce kabul edilerek, genel
hükümlere ilişkin bir düzenleme ile bir özel ceza yasasının özel hükümlere
ilişkin maddesinin zımnen ilga edildiğinin kabul edilmesi gibi, hukuk
devleti ilkesine, kanun yapma tekniğine, kuvvetler ayrılığı ilkesine
uymayan bir durumun kabul edilmesi mümkün değildir.
Ancak; uygulamada istikrar kazanan Askeri Yargıtay
kararlarına göre; ASCK’daki mükerrirliğe
ilişkin suçların ilga olduğunun kabul edilmesi karşısında, “üste fiilen taarruza
teşebbüs”ü başlı başına bir suç kabul edip, halen yürürlükte olduğunu, bu
suç yönünden 5237 sayılı TCK’nın teşebbüse
ilişkin genel hükümlerinin uygulanamayacağını kabul etmek hukukun genel
ilkelerine, uygulama birliğine ve hakkaniyet kurallarına aykırıdır. Katılınmamakla birlikte istikrar kazanan mükerrirliğe ilişkin Askeri Yargıtay kararlarına ve bu
kararlarda belirtilen yasal düzenlemelere ve kabule göre de; hiç bir hukuki
dayanağı bulunmamaktadır. Aksi kabul halinde de bir özel ceza yasasının,
suçun unsuru haline getirilmiş, genel hükümlere ilişkin bir kavram içeren
bir özel hükmünün zımnen ilga olduğunu ve benzer şekildeki, konuluş amaç ve
kapsamı bakımından hiç bir fark bulunmayan diğer bir özel hükmünün varlığını
koruduğunu ve 5237 sayılı TCK’nın genel
hükümlerine istisna oluşturduğunu kabul etmek gerekecektir ki; bu hususta
uygulamada ve kamu vicdanında çelişki yaratmaya devam edecektir.
Sonuç itibari ile kanun koyucunun açık ve net bir
iradesi olmamasına rağmen yorum yolu ile mükerrerliğe ilişkin hükümlerin
zımnen ilga olduğuna ilişkin Askeri Yargıtay’ın istikrar kazanan tekerrür
konusundaki içtihatlarına rağmen, Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun
06.06.2011 tarih ve 2011/4-1 E.K. sayılı kararı ile 08.05.1959 tarih ve
1958/1861 esas, 1959/41 karar sayılı içtihatları birleştirme kararının
varlığını koruduğu, kaldırılmasına gerek bulunmadığı kararlaştırıldığından
ve 1600 sayılı Askeri Yargıtay Kanununun 32’nci maddesi gereği içtihatları
birleştirme kararlarının benzer olaylardaki bağlayıcılığı karşısında, yeni
bir kanuni düzenleme yapılmadıkça uygulama birliğinin ve ceza adaletinin
sağlanabilmesi bakımından, ASCK’da özel bir suç
tipi olarak düzenlenen ve suçun tamamlanmış hali ile aynı şekilde müeyyidelendirilen teşebbüs hükümlerinin, Askeri Yargıtay’ın
tekerrüre ilişkin kararları göz önüne alınarak, zımnen ilga olduğunun
kabulü gerekmekte olup; buna göre de, dava konusu olayda uygulanma ihtimali
bulunan ve ASCK’nın 91/1. madde ve fıkrasında yer
alan “veya fiilen taarruza teşebbüs eden” ifadesinin Anayasanın 38’inci
maddesindeki kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesine aykırılık oluşturduğunun
kabulü gerekmektedir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, ASCK’nın
91/1. madde ve fıkrasında yer alan “veya fiilen taarruza teşebbüs eden”
ifadesinin iptali maksadıyla Anayasanın 152’nci maddesi gereğince Anayasa
Mahkemesine başvurulmasına karar vermek gerekmiştir.
IV- SONUÇ VE HÜKÜM:
1. Manisa İl J.K.lığına olay tarihini içiren ve
olayın gerçekleştiği koridorun görüntüsünü kaydeden kamera görüntülerin
gönderilmesine ilişkin yazılan talimatın tekidine,
2. Amire fiilen taarruz suçundan sanık/katılan Uzm.J.III.Kad.Çvş. (...)’un ASCK’nın 91/1.
madde ve fıkrası gereğince cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında
sanığın eyleminin amire fiilen taarruza teşebbüs suçunu oluşturma
ihtimaline binaen yapılan değerlendirmede, ASCK’nın
91/1. madde ve fıkrasında yer alan “veya fiilen taarruza teşebbüs eden”
ifadesinin Anayasanın 2, 10, 38’inci maddelerine aykırı olması nedeniyle ASCK’nın 91/1. madde ve fıkrasının “veya fiilen
taarruza teşebbüs eden” ifadesinin iptali maksadıyla Anayasanın 152’nci
maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesine başvurulmasına,
3. Sanık (...) müdafiinin emre itaatsizlikte ısrar
suçu bakımından (...) hakkında suç duyurusunda bulunulması talebi ile
ilgili olarak müsnet suçun unsurları itibariyle
oluşmadığı anlaşıldığından, söz konusu talebin reddine,
4. Duruşmanın 27 Nisan 2012 günü saat 11:00’a
bırakılmasına oybirliği ile karar verildi.”
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun
itiraz konusu ibareyi de içeren 91. maddesinin (1) numaralı fıkrası
şöyledir:
“Amire veya
mafevke fiilen taarruz eden veya
fiilen taarruza teşebbüs eden üç seneden, az vahim hallerde altı aydan
aşağı olmamak üzere hapsolunur.”
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvuru kararında, Anayasa’nın 2., 10. ve
38. maddelerine dayanılmıştır.
IV-
İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Fulya KANTARCIOĞLU,
Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz
PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM,
Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz
AKINCI ve Erdal TERCAN’ın katılımlarıyla
8.12.2011 günü yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik
bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar
verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, Anayasa Mahkemesi
raportörü Cengiz ERTEN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor,
itiraz konusu ibare, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri
ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp
düşünüldü:
A- İtiraz Konusu İbarenin Anlam ve
Kapsamı
İtiraz konusu ibareyi
içeren ve sırf askeri suç niteliğindeki kuralda, amire veya mafevke fiilen taarruz eden veya
fiilen taarruza teşebbüs eden kişilerin üç seneden, az vahim hallerde altı
aydan aşağı olmamak üzere hapsolunacağı öngörülmektedir.
Sırf askerî suçlar; sadece asker kişi tarafından
askerî bir hizmet veya görevin ihlâli sureti ile işlenip, bu sıfatı
taşımayan kimseler tarafından işlenmesine olanak bulunmayan ve genel ceza
yasasında ne kısmen ne de tamamen öngörülmeyen suçlar olarak kabul
edilmektedir. Buna göre, sözü edilen suç tipinin belirleyici ögelerini; failin asker kişi olması, suçun unsurlarının
yalnız Askeri Ceza Kanunu’nda yer alması, başka bir kanunda suç olarak
öngörülmemiş bulunması ve suçu oluşturan eylemin askerî bir hizmet ve
görevin ihlâline yol açması oluşturmaktadır.
İtiraz konusu ibarede düzenlenen “Fiilen taaruza
teşebbüs” üst veya amire yönelen bir müessir fiile teşebbüs etmek
demektir. Fiili taarruz kasdı, teşebbüs halinde
de gereklidir. Taaruza teşebbüste fiili bir
hareket vardır ancak müessir fiil mevcut değildir. Kuralda, amirin veya
üstün şahsında oluşan hizmetten kaynaklanan otorite, disiplin ve amir veya
üstün fiili saldırıdan korunması amaçlanmaktadır. Askeri disiplinin
korunması ve amirlik otoritesinin sağlanması yönünden fiili taarruz ile
fiili taarruza teşebbüs arasında bir fark gözetilmemiştir. Fiili taarruza
teşebbüs edenler de fiil tamam olmuşçasına aynı ceza ile
cezalandırılmaktadır.
B- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
Başvuru kararında, 1632 sayılı Kanun’un 91. maddesinin suçun tamamlanması
ile teşebbüs halinde kalmasını aynı ceza ile cezalandırdığı, oysa 5237
sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 35. maddesindeki düzenlemeye göre benzer
eylemlerde teşebbüs halinde kalan suç nedeniyle cezada indirim yapıldığı,
sanığın eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığının kabul edilmesi halinde
teşebbüs indiriminden yararlandırılması gerektiği, tekerrür ve teşebbüsün
5237 sayılı Kanun ile 1632 sayılı
Kanun’un genel hükümlerinde düzenlendiği, ayrıca 1632 sayılı Kanunda
belirli suç tiplerinde suçun maddi unsuru haline getirilerek başlı başına
suç olarak kabul edildikleri, uygulamada istikrar kazanan Askeri Yargıtay
kararlarına göre; 1632 sayılı Kanundaki
mükerrerliğe ilişkin suçların ilga olduğu, buna karşın üste fiilen
taarruza teşebbüsün başlı başına bir suç kabul edilip halen yürürlükte
olduğunu kabul etmenin, itiraz konusu kuralda yer alan suç yönünden 5237
sayılı Kanun’un teşebbüse ilişkin genel hükümlerinin uygulanamayacağı
anlamını taşıdığı, bunun ise hukukun
genel ilkelerine, uygulama birliğine ve hakkaniyet kurallarına uymadığı
belirtilerek itiraz konusu ibarenin Anayasa’nın 2., 10. ve 38. maddelerine
aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Anayasa’nın 2.
maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve
özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her
alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk
güvenliğini sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan,
hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini
bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.
Anayasa’nın 38.
maddesinin ilk fıkrasında, “Kimse,
... kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz”
denilerek “suçun yasallığı”,
üçüncü fıkrasında da “ceza ve ceza
yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur” denilerek, “cezanın yasallığı” ilkesi
getirilmiştir. Anayasa’da öngörülen suçta ve cezada yasallık ilkesi, insan
hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde, ceza
hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Anayasa’nın 38.
maddesine paralel olarak Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinde yer alan “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi
uyarınca, hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek
cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde yasada gösterilmesi,
kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir.
Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle
temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır.
Yasa koyucu, ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde
yetkisini kullanırken kuşkusuz Anayasa’ya ve ceza hukukunun temel
ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunlara
uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, cezayı ağırlaştırıcı ve hafifletici
nedenlerin neler olacağı gibi konularda takdir yetkisine sahiptir. Söz konusu
takdir yetkisinin kullanılmasında suçun askeri suç olup olmamasının da
dikkate alınacağı açıktır. Askerlik hizmetinin ulusal güvenliğin
sağlanmasındaki belirleyici yeri ve ağırlığı, sivil yaşamda suç
oluşturmayan ya da önemsiz görülebilecek cezaları gerektiren kimi
eylemlerin suç olarak kabul edilmelerini ve ağır yaptırımlara
bağlanmalarını zorunlu kılabilmektedir.
İtiraz
konusu ibarenin bulunduğu kuraldaki düzenleme bağımsız bir teşebbüs suçuna
ilişkin olup, 5237 sayılı Kanundaki teşebbüs ile ilgili genel hükmün
uygulanmadığı bir kuraldır. Çünkü kural ile suç, teşebbüs derecesinde
kalmasına rağmen tamamlanmış gibi kabul edilmiş, tamamlanmış suçun
yaptırımı olan aynı ceza öngörülmüştür. Nitekim gerek Türk Ceza Kanunu’nun gerekse özel
ceza kanunlarının kimi özel hükümlerinde teşebbüs halinde kalan bazı
eylemler tamamlanmış gibi cezalandırılmaktadır. Suçun özelliği, korunan
hukuki menfaatin önemi, bu konuda teşebbüse ilişkin genel hükmün uygulanmasını
istemeyen yasa koyucuyu özel hüküm koymaya sevk etmektedir.
İtiraz konusu ibarenin sırf askeri suç olduğu da
dikkate alındığında, askerlik hizmetinin ve askeri disiplinin gerekleri
gözetilerek, amire veya mafevke fiilen taarruza teşebbüs fiilinin teşebbüs
derecesinde kalmasına rağmen tamamlanmış gibi kabul edilerek tamamlanmış
suçun yaptırımı olan aynı cezanın öngörülmesi yasa koyucunun takdir hakkı
kapsamındadır.
Öte yandan, itiraz konusu kuralda, gerek suçun
gerekse yaptırımın kanunla düzenlenmiş olması karşısında, bir belirsizlik
ve öngörülemezlikten
söz edilemeyeceğinden suç ve cezaların kanuniliği ilkesine de aykırılık
bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine
aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
İtiraz konusu ibarenin Anayasa’nın 10. maddesi ile bir ilgisi görülmemiştir.
Mehmet ERTEN, Osman Alifeyyaz
PAKSÜT ve Zühtü ARSLAN bu görüşe katılmamışlardır.
VI- SONUÇ
22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun
91. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “… veya fiilen taarruza
teşebbüs eden…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Mehmet ERTEN, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile Zühtü ARSLAN’ın
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 24.5.2012 gününde karar verildi.
Başkanvekili
Serruh KALELİ
|
Başkanvekili
Alparslan ALTAN
|
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
|
|
|
|
Üye
Mehmet ERTEN
|
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
|
Üye
Osman Alifeyyaz
PAKSÜT
|
|
|
|
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
|
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
|
Üye
Burhan ÜSTÜN
|
|
|
|
Üye
Engin YILDIRIM
|
Üye
Nuri NECİPOĞLU
|
Üye
Hicabi DURSUN
|
|
|
|
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
|
Üye
Erdal TERCAN
|
|
|
Üye
Muammer TOPAL
|
Üye
Zühtü ARSLAN
|
|
|
|
|
KARŞIOY GEREKÇESİ
Askeri Ceza Kanunu’nun itiraz konusu sözcükleri de
içeren 91. maddesinin birinci fıkrasında:
“Amire veya
mafevke fiilen taarruz eden veya fiilen
taarruza teşebbüs eden üç seneden, az vahim hallerde altı aydan aşağı olmamak
üzere hapsolunur” denilmektedir.
Fıkrada, iki suç türünün tanımı yapılmaktadır.
Bunlardan ilki, amire veya mafevke fiilen taarruz etmek. İkincisi de amire veya mafevke fiilen taarruza
teşebbüs etmektir. Tanımı yapılan her iki suçun maddi unsuru, amire veya
mafevke fiilen taarruzdur. Bu suçlardan ilki suçun oluşmasında tamamlanmış
fiil ararken, diğeri teşebbüs halinde kalan fiili suçun oluşması için yeterli saymıştır. Her iki suç türü için
üç seneden, az vahim haller için ise altı aydan aşağı olmamak üzere hapis
cezaları öngörülmüştür.
Hukuk devletinde yasa koyucu, ceza hukuku alanında
yasama yetkisini kullanırken, Anayasa’nın temel ilkelerine ve ceza
hukukunun ana kurallarına bağlı kalmak koşuluyla belli eylemleri suç
saymada, suç saydığı eylemlere tayin edilecek cezanın çeşit ve ölçüsünde,
hangi hal ve hareketlerin ağırlaştırıcı ya da hafifletici öğe olarak kabul
edileceği konusunda takdir yetkisine sahiptir. Bu yetki uyarınca, şartlara
ve ihtiyaçlara göre, suç teşkil edecek fiilleri saptayacak ve suçların
işlenmesini önleyecek cezaları kanunlaştıracaktır. Bunu yaparken de kuşukusuz, suç ile ceza arasında bulunması gereken adil
ve hassas dengeyi sağlayarak adaletli bir hukuk düzenini kurmak
durumundadır. Suç ile ceza arasındaki adil dengenin sağlanmasının ise suç
ile ihlal edilen kamu düzeninin derecesine uygun, orantılı ve adil bir
cezanın öngörülmesiyle mümkün
olacaktır.
Hukukun ve ceza hukukunun genel ilkeleri aynı
türdeki suçun tamamlanmış halini, teşebbüs halinden daima daha çok kamu düzenini
ihlal ettiğini kabül ederek bunlar arasında bir
ayırım yapmış ve tamamlanmış suç için daha ağır yaptırımlar öngörmüştür. Bu
nedenle adil bir uygulama için, ihlal edilen kamu düzeninin ağırlığına
uygun ceza süreleri öngörülmesi ceza hukukunun genel ilkelerinin ve hukuk
devleti olmanın gereğidir.
İptali istenilen sözcüklerin de bulunduğu fıkrada, aynı türden olan amire veya
mafevke fiilen taarruz etme suçunun biri tamamlanmış diğeri teşebbüs
halinde olan iki şekli düzenlenmiş ve bu suçların az vahim halleri de dahil
olmak üzere her ikisi için ceza süreleri aynı miktarlarda öngörülmüştür. Amire veya mafevke fiilen
taarruz etme suçunun tamamlanmış hali, teşebbüs halinden daha çok kamu
düzenini ihlal ettiği ya da teşebbüs hali tamamlanmış halinden daha az kamu
düzenini ihlal ettiği konusunda tereddüt bulunmadığı halde her iki suç için
aynı miktarlarda ceza süreleri öngörülmesi suç ve ceza arasında bulunması
gereken adil dengeyi “fiilen taarruza teşebbüs eden” sözcükler
ile tanımlanan suç aleyhine bozmakta,
başka bir ifadeyle ceza adaletini ihlal etmektedir.
Her ne kadar, bu suçlar için öngörülen alt ve üst
hadler arasında ceza uygulaması yapılabileceği, böylece adil dengenin
sağlanacağı akla gelebilir ise de alt ve üst hadler arasında ceza
uygulaması yapılırken suçun türünün değil, cezaların şahsileştirilmesi
kuralı uyarınca suçlunun kişiliğinin dikkate alınması gerektiğinden, bu
yaklaşımın da ceza adaletinin ihlalini önleyemeyeceği açıktır.
Yukarda belirtildiği üzere, “fiilen taarruza teşebbüs eden” sözcükleri
hukuk devletine ve ceza hukunun genel ilkelerine
aykırıdır.
İptali gerekir.
Açıklanan nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmadım.
KARŞIOY YAZISI
İtiraz konusu yasa kuralı, üstüne veya
amirine fiilen taarruz eden asker kişilerle taarruza teşebbüs eden asker
kişilerin aynı surette cezalandırılmasını öngörmektedir. Buna göre, suç,
teşebbüs derecesinde kalsa dahi tamamlanmış suçun yaptırımı olan ceza
uygulanacaktır.
Ceza hukukunun evrensel ilkelerine göre teşebbüs
ile tamamlanmış suç arasında ayrım gözetilmesi asıldır. Teşebbüs kurumu,
bir teşebbüs eyleminin başlı başına suç olarak yaptırıma bağlanmadığı
hallerde asker-sivil farkı gözetilmeksizin tüm faillere uygulanması gereken
temel bir ceza hukuku kurumudur.
Anayasa’nın 2. maddesinde hukuk devleti ilkesine
yer verilmiş, 38. maddesinde suç ve cezalara ilişkin esaslar
düzenlenmiştir. 38. madde kapsamındaki suçta ve cezada kanunilik ilkesi,
yasa koyucunun yaptırım öngördüğü eylemlerin ve bunlara verilecek cezaların
açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması anlamına gelir.
İtiraz konusu kurala göre, üst veya amire fiilen
taarruza teşebbüs halinde üst sınırdan ceza (üç yıl) verilmesi, buna karşılık
tamamlanmış suça alt sınırdan ceza uygulanarak çok daha az ceza tatbik
edilmesi mümkündür. Failin, karşılaşabileceği yaptırımı öngörmesi çok
güçtür. Bu durum, suç teşkil eden eylemlerin ve bunlara verilecek cezaların
açık, anlaşılabilir ve öngörülebilir olması yönündeki Anayasal ve evrensel
ilke ile bağdaşmamaktadır. Şayet itiraz konusu kural askerlik hizmetinin
gereklerinden kaynaklanıyorsa, teşebbüsün ağır biçimde cezalandırılmasını
gerektiren hallerin (örn. taarruza teşebbüs edilenin failden çok daha üst
rütbede olması, teşebbüsün diğer askeri personelin önünde vuku bulması
gibi) yasada ayrıca ve açıkça düzenlenmesi gerekir. Teşebbüs kurumu tamamen
göz ardı edilerek, teşebbüsle tamamlanmış suç arasındaki dengenin ortadan
kaldırılması yasa koyucunun takdir alanının dışındadır.
Bu nedenle kuralın Anayasa’nın 2. ve 38.
maddelerine aykırı olduğu düşüncesindeyim.
|
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
|
KARŞIOY GEREKÇESİ
Askeri Ceza Kanunu’nun 91. maddesinin birinci
fıkrasına göre “Amire veya mafevke fiilen taarruz eden veya fiilen taarruza teşebbüs eden üç seneden, az vahim
hallerde altı aydan aşağı olmamak üzere hapsolunur.” Kuralda yer alan “veya
fiilen taarruza teşebbüs eden” ibaresinin iptali istenmiştir.
Kanun koyucunun suçların ve bunlara verilecek
cezaların tayini konusunda takdir yetkisi olduğu açıktır. Bu yetki, itiraz
konusu kuralda olduğu gibi, bir fiili başlı başına “teşebbüs suçu” olarak
belirlemeyi de kapsar. Ancak, bu takdir yetkisi sınırsız değildir. Kanun
koyucu, suç ve cezalara ilişkin kural koyarken Anayasa’ya ve Anayasayla güvence
altına alınan ceza hukukunun temel ilkelerine uygun hareket etmek
zorundadır.
Anayasa’nın 2. maddesinde korunan hukuk
devleti, suç olarak nitelenen fiilin
ağırlığı ile ona yönelik yaptırım arasında orantının bulunmasını
gerektirmektedir. Anayasa’nın 13. maddesine göre de temel hak ve
hürriyetlere yönelik sınırlamalar, diğer hususlar yanında, “ölçülülük
ilkesine aykırı olamaz”. Ceza hukukunun temel ilkelerinden olan, cezaların
suçların ağırlığıyla orantılı olması gerekliliği, Türk Ceza Kanunu’nda da
açıkça ifadesini bulmuştur. Bu Kanun’un 3. maddesinin birinci fıkrasına
göre, “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza
ve güvenlik tedbirine hükmolunur.”
İtiraz konusu kuralda, fiilen taarruza teşebbüs
suçuna bu suçun tamamlanmış haliyle aynı ceza öngörülmektedir. Askeri Ceza
Kanunu uyarınca, bu suç hakkında kısa süreli hapis cezasına seçenek
yaptırımlar ile ön ödeme hükümlerinin uygulanamaması (Ek Madde 8/2), verilen cezaların tecil
edilememesi (m.47/A) ve hükmün açıklanmasının geri bırakılamaması (EK Madde
10/2), “fiili taarruza teşebbüs” suçu ile bu suç için öngörülen hürriyeti
tahdit yaptırımı arasındaki orantılılık ilişkisini çok daha önemli hale
getirmektedir.
Diğer yandan, hukuk devletinin temellerinden biri
olan ve Anayasa’nın 10. maddesinde korunan eşitlik ilkesi, aynı durumdaki
kişilerin aynı, farklı konumda olanların da farklı muameleye tabi
tutulmasını gerektirir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 14. maddesi de,
temel hak ve özgürlüklerden yararlanmada hiç bir şekilde ayrımcılık yapılamayacağını
belirtmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne göre, 14. madde benzer
durumda olanlara objektif ve makul bir neden olmaksızın farklı muamelede
bulunmayı dışladığı gibi, durumları önemli ölçüde farklı olan
kişilere farklı muamele yapılmamasını da yasaklamaktadır. (Thlimmenos/Yunanistan, B.N. 34369/97, K.T.
6.4.2000, par.44)
Somut olayda teşebbüse tam suçla aynı yaptırımın
uygulanmasını haklı kılacak “objektif ve makul” bir nedenin varlığını ve
yaptırımın orantılılığını belirlemek için,
bu iki fiilin korunan hukuki yararı tahrip noktasında aynı ağırlıkta
olup olmadığına bakmak gerekecektir. İtiraz konusu kuralın koruduğu hukuki
yarar, “askeri disiplinin sağlanması” olarak ifade edilmektedir. Fiilen
taarruzun teşebbüs halinde kalması ile tamamlanması arasında askeri disiplinin
sağlanması açısından fark olmadığı ileri sürülmektedir. Nitekim, Anayasa
Mahkemesi 1961 Anayasası döneminde aynı kuralın iptaline yönelik başvuruyu
reddederken bu hususu vurgulamıştır. Mahkeme’ye göre, “Silahlı Kuvvetlerde
bir çok hallerde astın âmire veya üste fiilen taarruz etmesi ile bu suça
kalkışması, suça hedef olan âmir veya üstün astları üzerinde kaybedeceği
nüfuz bakımından ayırım yaratmaz”. (E.1977/19, K.1977/82, K.T. 24/5/1977)
Ne var ki, burada korunmak istenen hukuki yarar
(askeri disiplin) ile öngörülen tedbir arasında mutlak bir gereklilik ve
orantılılık ilişkisi olduğu söylenemez. Taarruz ile ona teşebbüs fiillerini
işleyenlerin durumları önemli ölçüde farklılık göstermektedir. Sözgelimi
âmir veya üstün üzerine yürümekle onu dövmek arasında derece ve yoğunluk
farkı bulunduğu, dolayısıyla askeri disiplinin bozulması yönünde
etkilerinin de farklı olacağı açıktır. Fiilen taarruz ile fiilen taarruza
teşebbüs suçlarının cezalarının aynı olması, astları “başlanan işin
tamamlanması” gibi bir davranışa sevkedebilir.
Teşebbüse tamamlanmış fiil muamelesi yapılarak aynı cezanın verilmesi,
E.1977/19 sayılı kararda itiraz yoluna başvuran Askeri Mahkemenin isabetle
belirttiği üzere, “disiplini bozucu neticeler” doğuracak, suça kalkışan kişi “bir daha aynı suçu
işlemek durumunda kaldığı zaman fiilini sonuna kadar götürmek için elinden
geleni yapacak”tır.
Dava konusu kuralda “az vahim hallerde” cezanın alt
sınırının üç yıl yerine altı ay olarak belirlenmiş olması, “fiilen taarruza
teşebbüs” edenlerin, bu fiili tamamlayanlar karşısında farklı muamele
görmesine imkan tanıdığını düşündürebilir. Ancak, “az vahim haller”
nitelemesi her iki suç için de geçerli olduğu için teşebbüs halindeki
fiile, tamamlanmış fiil karşısında, daha az bir yaptırım sağlamaktan
uzaktır. Ayrıca, “az vahim haller” kavramının tanımı kanunda yapılmış değildir.
Hangi fiilin hangi şartlarda “az vahim haller” kapsamında
değerlendirileceği hususu tamamen hâkimin takdirine bırakılmıştır.
Dolayısıyla bu konudaki belirsizliğin, “fiilen taarruz” suçunu işleyenlerle
karşılaştırıldığında, “fiilen
taarruza teşebbüs” suçunu işleyenlerin lehine olduğu söylenemez.
Bu gerekçelerle, itiraz konusu kuralın Anayasa’nın
2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu kanaatindeyim.
|