ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Anayasa Mahkemesi
Başkanlığından: Esas Sayısı : 2005/103 Karar Sayısı : 2005/89 Karar Günü : 23.11.2005 İTİRAZ
YOLUNA BAŞVURAN MAHKEME : 1- Akdağmadeni Sulh Ceza Mahkemesi ( Esas : 2005/103) 2- Çorlu
Sulh Ceza Mahkemesi (
Esas : 2005/117)
3- Sandıklı Asliye Ceza Mahkemesi (
Esas : 2005/140) İTİRAZLARIN
KONUSU: 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı
Türk Ceza Kanunu’nun 104.
maddesinin (2) numaralı
fıkrasının, Anayasa’nın 10.
ve 41. maddelerine aykırılığı savıyla
iptali istemidir. I
- OLAY Aralarında beş yaştan fazla fark bulunan
onbeş yaşını bitirmiş çocukla rızasıyla cinsel
ilişkide bulunmak suçundan açılan kamu davalarında, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı
olduğu kanısına varan Mahkeme’ler iptali için başvurmuşlardır. II
- İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuran Mahkeme’ler gerekçelerinde,
itiraz konusu madde ile failin mağdurdan beş yaştan daha büyük olmasının
cezayı artırım nedeni kabul edilerek şikayet koşulu aranmayacağının
öngörülmesinin, aynı suçu işleyen
kişiler arasında farklı ceza uygulanmasına yol açtığını, yasa önünde
eşitlik ilkesinin amacının, hukuksal durumları aynı olanların yasalar
karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını önlemek olduğunu, suçun mağdurunun irade
serbestisine sahip olup olmadığının tespiti
için yaş unsurunun büyük önem taşıdığını, özellikle çocuğun her türlü
cinsel sömürüye ve cinsel suistimale karşı
korunmasına yönelik düşüncenin hayata geçirilmesi için mağdurun yaşının esas
alınmasının toplumsal, bilimsel, ahlaki ve hukuki bir gereksinimden
kaynaklandığını, onsekiz
yaşından büyük sanığın yaşının, suçun cezasının miktarını ve kovuşturulma
şartlarını belirlemede hangi haklı gerekçeye dayandırıldığının
anlaşılamadığını, aynı suçu işleyen faillerin mağdur ile aralarındaki yaş
farkından ötürü farklı cezalar almalarını düzenleyen kuralın eşitlik
ilkesiyle bağdaşmadığını, Anayasa’nın 41. maddesinde, aile toplumun temeli
kabul edilerek aile bireylerinden ana ve çocuğun korunması ve ailenin huzurunun sağlanması ile
devletin yükümlü tutulduğunu, Medeni Kanunun 124. maddesine göre, onyedi yaşını dolduran erkek ve kadının yasal
temsilcilerinin izni ile onaltı yaşını dolduran
kişilerin ise hakim kararıyla evlenmelerinin olanaklı kılındığını, onbeş yaşını tamamlamış
olan bir kadınla aralarında beş yaştan fazla fark olan bir erkeğin
rızayla ilişkide bulunmaları, hatta çocuklarının olması halinde, sanığın
mağdur taraf şikayet etmese de itiraz konusu hüküm nedeniyle
cezalandırılacağını, böylece, Medeni Kanun yönünden sakıncası olmayan bir
birlikteliğin, Ceza Yasası ile soruşturulması ve kovuşturulması şikayete
bağlı olmayan bir suç kabul
edilmesinin, eşin cezaevine girmesine, anne ve çocuğun korunmadan yoksun
kalmasına ve belki de ailenin parçalanmasına yol açacağını belirterek
kuralın, Anayasa’nın 41. maddesine de
aykırı olduğunu ileri sürmüşlerdir. III - YASA
METİNLERİ A - İtiraz Konusu Yasa Kuralı 5237
sayılı Türk Ceza Kanunu’nun itiraz
konusu fıkrayı da içeren 104. maddesi şöyledir : “MADDE 104.-(1) Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş
olan çocukla cinsel ilişkide
bulunan kişi, şikayet
üzerine, altı aydan
iki yıla kadar
hapis cezası ile cezalandırılır. (2)
Fail mağdurdan beş yaştan daha büyük
ise, şikayet koşulu aranmaksızın,
cezası iki kat artırılır.” B -
İlgili Yasa Kuralı Türk Ceza Kanunu’nun ilgili görülen 6. maddesi
şöyledir: “MADDE 6- (1) Ceza kanunlarının uygulanmasında; ... b) Çocuk deyiminden; henüz onsekiz
yaşını doldurmamış kişi, ... Anlaşılır.” IV
- İLK İNCELEME Anayasa
Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi
gereğince değişik tarihlerde
yapılan ilk inceleme toplantılarında, dosyalarda eksiklik bulunmadığından
işin esasının incelenmesine oybirliği ile karar verilmiştir. V
- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru
kararları ve ekleri, işin
esasına ilişkin rapor, itiraz konusu ve ilgili görülen yasa kuralları, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa
kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği
görüşülüp düşünüldü: A - Birleştirme Kararı 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 104.
maddesinin (2) numaralı bendinde yer alan hükmün iptali istemiyle yapılan
itiraz başvurularına ilişkin Esas:2005/117 ve Esas:2005/140 sayılı davaların,
aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle 2005/103 Esas sayılı dava ile
BİRLEŞTİRİLMESİNE, birleştirilen davaların esaslarının kapatılmasına, esas
incelemenin 2005/103 Esas sayılı dosya üzerinden yürütülmesine 10.10.2005 ve
23.11.2005 tarihlerinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. B
- İtiraz Konusu Kuralın Anlam ve Kapsamı 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda
kişilerin cinsel dokunulmazlığını ihlal eden eylemler, 765 sayılı Yasa’nın
aksine genel ahlakı ve aile nizamını ilgilendiren ihlaller olarak değil,
kişisel değerlere yönelik tecavüzler olarak nitelendirilerek özel
hükümlere ayrılan İkinci Kitabın, “Kişilere Karşı Suçlar” başlıklı İkinci
Kısmının Altıncı Bölümünde,
“Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar” başlığı altında düzenlenmiştir. Yasa’nın “Reşit olmayanla cinsel ilişki”
başlıklı 104. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, cebir, tehdit ve hile
olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel
ilişkide bulunan kişinin, şikayet üzerine cezalandırılacağı, itiraz
konusu (2) numaralı fıkrada ise failin, mağdurdan beş yaştan daha
büyük olması halinde, şikayet koşulu aranmaksızın cezanın iki kat
artırılacağı belirtilmiştir. Buna göre, suçu işleyen kişi, mağdurdan beş
yaştan daha büyük ise, şikayet olmasa
da suç re’sen kovuşturularak kamu davası açılacak,
suçun sübutu halinde de faile,
maddenin (1) numaralı
fıkrasında yazılı ceza iki kat
artırılarak verilecektir. 5237 sayılı Yasa’nın 6. maddesinde,
henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi “çocuk”
olarak tanımlandığından 104. maddede düzenlenen suç, onbeş
yaşını bitirip onsekiz yaşını doldurmamış
çocukla rızasıyla cinsel ilişkide bulunmaktır. Madde’de sanık ve mağdur yönünden
cinsiyet ayrımı yapılmamıştır. Suçun oluşması için aranan ön koşul, mağdurun onbeş yaşını bitirmiş, onsekiz
yaşını doldurmamış olmasıdır. Suçun maddi unsuru, çocuk sayılan
kişi ile cinsel ilişkide bulunmak, manevi unsuru ise failin eylemi bilerek ve
isteyerek gerçekleştirmesidir. C -
Anayasa’ya Aykırılık Sorunu Başvuru
kararında, itiraz konusu kuralın, aynı suçu işleyenler arasında farklı ceza uygulamalarına yol açtığı, yasa önünde eşitlik ilkesinin amacının,
hukuksal durumları aynı olan kişilerin, yasalar karşısında aynı işleme bağlı
tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemek
olduğu, aynı suçu işleyen failler için mağdur ile aralarındaki yaş farkı
nedeniyle ayrı cezalar öngörülmesinin, eşitlik ilkesiyle bağdaşmadığı,
tarafların evlenmeleri durumunda da eşin cezaevine girmesinin engellenememesinin ailenin parçalanmasına
yol açacağı belirtilerek Kural’ın,
Anayasa’nın 10. ve 41. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Başvuran Mahkeme tarafından, Anayasa’nın
2. maddesi yönünden aykırılık savında
bulunulmamış ise de, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama
Usulleri Hakkında Kanun’un 29. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi kanunların,
kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü’nün
Anayasa’ya aykırılığı hususunda ilgililer tarafından ileri sürülen
gerekçelere dayanmaya mecbur değildir. Anayasa Mahkemesi taleple bağlı kalmak
kaydıyla başka gerekçe ile de Anayasa’ya aykırılık kararı verebilir. Bu
nedenle, itiraz konusu kural ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden
de incelenmiştir. 5237 sayılı Yasa’nın 104. maddesi
uyarınca, suç tarihinde onbeş yaşını bitirmiş
çocukla rızayla cinsel ilişki kuran
faille ilişki kurduğu çocuk arasında beş yaştan az fark varsa, yakınma
olmadığı ya da hükmün kesinleşmesinden önce
vazgeçildiği takdirde, ilgili hakkında kovuşturma yapılmayacak ya da dava düşürülerek ceza verilmeyecek, aynı yaştaki
mağdurla ilişkiye giren fail arasındaki yaş farkı beşten fazla ise, şikayet
olup olmadığına bakılmaksızın fail hakkında kovuşturma açılarak suçun sübutu
halinde temel ceza iki kat artırılacaktır. Bu durumda, onbeş yaşını bitirip onsekiz
yaşını doldurmamış çocuğun, rızasıyla cinsel ilişkiye girdiği kişiyle arasında beş yaştan az fark
olması halinde eylemin sonuçlarını kavrayacak bir sorumluluk duygusuna
eriştiği kabul edilerek, suçun takibi şikayete bağlı tutulmasına karşın, aynı
yaştaki çocuğun rızasıyla cinsel ilişkiye girdiği kişiyle arasında beş yaştan
fazla fark olması halinde, eylemin
sonuçlarını kavrayacak bir sorumluluk duygusuna erişmediği kabul edilerek,
suçun takibi şikayete bağlı tutulmamaktadır. Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen
eşitlik ilkesi ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik
ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı
tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasalar karşısında ayırım yapılmasını ve
ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi
ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin
çiğnenmesi yasaklanmıştır. Durum ve konumlardaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli
kılabilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı
kurallara bağlı tutulursa Anayasa’nın öngördüğü eşitlik ilkesi çiğnenmiş
olmaz. Nitelikleri ve durumları özdeş olanlar için yasalarla değişik kurallar
konulamaz. Anayasa’nın 2. maddesinde Cumhuriyet’in
nitelikleri arasında sayılan hukuk devletinin de öncelikle eşitlik ve adaleti
esas alan bir yapılanmayı öngördüğü kuşkusuzdur. Hukuk devletinin bu temel niteliklerini yaşama geçirmekle
yükümlü olan yasa koyucunun,
Anayasa’nın ve ceza hukukunun genel
ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla,
cezalandırmada güdülen amacı, suç ve suçluların özelliklerini
de gözeterek hangi
eylemlerin suç sayılacağını, bunlara verilecek
cezanın türünü, miktarını,
artırım ve indirim
nedenlerini, bunların oranları
ile suçun takibine ilişkin
yöntemleri belirleme konusunda takdir yetkisi bulunmakta ise de bu yetki
kullanılırken suç ile ceza arasındaki adil dengenin korunması ve öngörülen
cezanın, cezalandırmada güdülen amacı gerçekleştirmeye elverişli olması gibi
hususların da dikkate alınması zorunludur. Ceza hukukunda yasa önünde eşitlik
ilkesinin uygulanması da kuşkusuz, aynı suçu işleyen tüm suçluların kimi
özellikleri gözardı edilerek her yönden aynı
kurallara bağlı tutulmalarını gerektirmemektedir. Mağdurun veya failin
durumlarındaki farklılıklar bunlara değişik kurallar uygulanması sonucunu
doğurabilir. Ancak, suçun takip şekli veya failin cezalandırılmasında esas
alınan özellikleri, kuralla korunmak istenen hukuki yarar bakımından sonuca
etkili değilse, bu durumda faillerin farklı durumda oldukları kabul edilerek
aralarında ayrım yapılması eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. İtiraz konusu kuralla faillerin,
mağdurdan beş yaştan daha büyük olmaları halinde yakınma olup olmadığına
bakılmaksızın iki kat fazla ceza ile cezalandırılmaları öngörülmüştür.
Böylece, aynı yaştaki mağdurlarla cinsel ilişkide bulunan failler arasında
sadece yaş farkına dayanan bir ayırım yapıldığı gibi, faille aralarındaki yaş
farkının beşten az olması halinde suçun şikayete bağlı olarak takip edilip
edilmemesi hususunda mağdurun iradesi esas alınıp, failin beş yaştan büyük
olması durumunda ise, bu irade gözetilmeyerek mağdurlar yönünden de farklılık
yaratılmıştır. Aynı yaşta olup, aynı eylemin tarafı olan mağdurlar arasında
yapılan bu ayırım ile aynı yaştaki kişilere karşı aynı eylemi gerçekleştiren
failler arasında sadece yaş farkına dayanılarak yapılan ayırımın, Kural’ın
belli yaştaki çocukların cinsel dokunulmazlıklarını koruma amacını
gerçekleştirmeye elverişli bulunmadığı ve adalet ilkeleriyle de bağdaşmadığı
sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın
2. ve 10. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. Mehmet ERTEN Anayasa’nın 10. maddesi
yönünden bu gerekçeye katılmamıştır. Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırı
görülerek iptal edilen kuralın, Anayasa’nın 41. maddesi yönünden
incelenmesine gerek görülmemiştir. VI
- SONUÇ 26.9.2004 günlü,
5237 sayılı “Türk Ceza Kanunu”nun 104. maddesinin (2) numaralı fıkrasının
Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Osman Alifeyyaz
PAKSÜT’ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
23.11.2005 gününde karar verildi.
EK
GEREKÇE 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 104.
maddesinin (2) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırılığının, Anayasa’nın 10.
maddesi yönünden incelenmesi; Yasa
koyucunun, ceza siyasetinin gereği olarak Anayasa’nın ve ceza hukukunun temel
ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla suç ve suçluların özelliklerini,
cezalandırmada güdülen amacı dikkate alarak, hangi eylemlerin suç
sayılacağını, bunlara verilecek cezanın tür ve miktarı ile artırım ve indirim
nedenlerini, uygulanacak oranları ve suçun takibine ilişkin yöntemleri takdir
yetkisini kullanarak belirleyebileceği hususunda duraksama bulunmamaktadır. 104. madde
ile belli yaş grubu içindeki çocukların cinsel dokunulmazlıkları korunmak
istenmektedir. Bunun için de cinsel dokunulmazlığı korunmak istenen çocukla
fail arasındaki yaş farkına göre değişik kovuşturma usulü uygulanmakta ve
farklı cezalar öngörülmektedir. Yasa önünde
eşitlik ilkesi, aynı suçu işleyen faillerin kimi özellikleri göz ardı
edilerek her yönden ayrı kurallara bağlı tutulmalarını gerektirmez. Mağdur
veya failin durumlarındaki farklılıklar bunlara değişik kurallar uygulanması
sonucunu gerekli kılabilir. Nitekim, aykırılığı ileri sürülen kuralın da yer
aldığı 104. maddede, cinsel dokunulmazlığı korunmak istenen çocukla fail
arasındaki yaş farkı esas alınarak değişik kurallar uygulanması, hukuki yarar
bakımından bir gereklilik olarak yasa koyucu tarafından öngörülmüştür. Buna
göre, kural ile elde edilmek istenen hukuki yarar yaş farkına
dayandırılmıştır. Artık, failler ile cinsel dokunulmazlıkları korunmak
istenen çocuklar arasında yaş farkına dayanan eşitlik karşılaştırılması
yapılamaz ve kural eşitlik ilkesi ile de ilişkilendirilemez. Ancak; 104.
madenin (1) ve (2) numaralı fıkralarında yer alan kuralların her ikisinin de
cinsel dokunulmazlıkların koruması için getirildiği gözetildiğinde, itiraz
konusu kuralda suç ile ceza arasında bulunması gereken adil dengenin diğer
kurala göre korunamadığı ve bu yönüyle adalet duygularını zedeleyen
düzenlemenin demokratik hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu açıktır. Bu nedenle
Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olan kuralın, Anayasa’nın ilgisini
kurumadığım 10. maddesine de aykırı olduğu yönündeki karar gerekçesine
katılmadım. Üye Mehmet ERTEN KARŞIOY
YAZISI 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 104.
maddesinin (2) numaralı fıkrasının, Anayasanın 10. ve 41. maddelerine aykırılığı
savıyla iptali istenmiştir. Konu, aşağıda,
Anayasanın gerek bu maddeleri, gerek diğer maddeleri açısından
incelenmiştir. I.
İptali istenen yasa kuralının anlamı ve kapsamı: Ceza hukukumuzda bir reform
gerçekleştirmek amacıyla kabul edilerek yürürlüğe konan 5237 sayılı Türk Ceza
Kanunu, mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunundan farklı olarak, cinsiyet
ayrımına dayanan hükümlere yer vermemiş ve cinsellikle ilgili suçları,
yasanın Altıncı Bölümünde “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar” başlığı altında,
kişi özgürlüklerine saygılı bir yaklaşımla düzenlemiştir. Bölüm başlığından
da anlaşılacağı üzere bu bölümde ceza yaptırımına bağlanan eylemler,
kadın-erkek ayrımı yapılmaksızın, her şeyden evvel kişinin dokunulmazlığını
ihlal eden eylemler olarak görülmüş, zaruri olmadıkça kişinin cinsel
özgürlüklerine müdahale edilmezken, bir yandan da, vatandaşlarının tüm
özgürlükleri ve dokunulmazlıkları gibi cinsel özgürlük ve dokunulmazlıklarını
da korumayı asli görev bilen hukuk devletinin gereği olarak, bu suçların
takibi bazı istisnalar dışında, resen takibe tabi tutulmuştur. Bu kapsamda T.C.K.’nun
102. maddesinde yeralan cinsel saldırı suçu, aynı
maddenin (1) fıkrasındaki eylemden ibaret kaldığı durumlarda verilecek ceza,
şikayet üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis olduğu halde, aynı maddenin
(2) numaralı fıkrasında unsurları belirtilen suça verilecek temel ceza, şikayet
aranmaksızın, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis
olarak belirlenmiştir. Bununla birlikte, mezkur (2) fıkranın son cümlesinde,
“Bu fiilin eşe karşı işlenmesi halinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması
mağdurun şikayetine bağlıdır” kuralı konularak, kısmen aile mahremiyetinin
yani özel hayatın gizliliğinin korunması, kısmen de zorla girişilen ve
eşlerden birinin cinsel dokunulmazlığını ihlal eden bir suçun varlığına
rağmen faille mağdur arasındaki evlilik ilişkisinin devamına bir şans daha
verilmesi amaçlanmıştır.
T.C.K.’nun
103. ve 104. maddelerinde ise, çocuklara yönelik cinsel suçlar, diğer bir
deyişle çocukların cinsel dokunulmazlığına karşı suçlar düzenlenmiştir.
Bilindiği gibi, çağdaş dünya standartları, 18 yaşını doldurmayan herkesi
çocuk kabul etmektedir. Ceza Kanunumuzun 6. maddesinin (1) numaralı
fıkrasının (b) bendine göre “Çocuk deyiminden; henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi” anlaşılır. Bu doğrultuda,
“Çocukların cinsel istismarı” başlıklı 103. maddede, onbeş
yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve
sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen
cinsel eylemlerin niteliklerine ve doğurdukları neticelerin ya da faille mağdur arasındaki ilişkilerin derecesine
göre, yedi değişik ceza sınırı öngörülmüş olup, bunlar üç yıl hapis ile onbeş yıl hapis arasında değişmektedir. Burada, suçun
sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halinde, hükmolunacak hapis cezasının onbeş
yıldan az olamayacağı; suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne
neden olması durumunda ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunacağı da öngörülmüştür. Dikkat edileceği üzere
yeni Ceza Kanunu, onbeş yaşının altındaki
çocuklarla girişilecek cinsel eylemi “ilişki” olarak dahi adlandırmamış; bunu
tam bir istismar olarak görmüştür. Onbeş yaşını bitirmiş, ancak onsekiz
yaşını bitirmemiş çocuklarla girişilecek cinsel ilişki suçu ise, iptal
istemine konu ikinci fıkrayı da içeren 104. maddede düzenlenmiştir. Bu madde,
reşit olmayanla cinsel ilişkinin, cebir, tehdit ve hile olmaksızın
gerçekleştirilmesini yine suç saymakla birlikte, hem cebir, tehdit ve hilenin
yokluğu nedeniyle diğer suçlara oranla daha az ceza öngörmüş, hem de belirli
bir şartın yani faille mağdur arasında yaş olarak yakınlığın mevcudiyeti
halinde, gerek cezayı daha da azaltmak, gerek suçu şikayete bağlı hale
getirmek suretiyle bu yaş grubundaki
gençlerin özel hayatına ve cinsel özgürlüklerine daha hoşgörülü bir yaklaşım
getirmiştir. Ceza yasalarında, bilindiği gibi, suç
sayılan bir eylem belirlendikten sonra, bu eylemin daha ağır cezayı
gerektiren şiddet sebepli halleri ve cezayı azaltan veya takibini, şikayet
gibi koşullara bağlayan, tahfif sebepli halleri ayrı fıkra veya bentler
halinde düzenlenir. T.C.K.’nun 104. maddesinin anlamını incelerken ilk göz önünde
tutulacak husus, bu maddede ceza
yaptırımına bağlanan asıl suçun (2) numaralı fıkrada, indirim sebepli halinin
ise (1) numaralı fıkrada düzenlenmiş olduğudur. Maddenin kanun metninde yazılı hali şu
şekildedir: (1) Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide
bulunan kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılır. (2) Fail mağdurdan beş yaştan daha büyük
ise, şikayet koşulu
aranmaksızın, cezası iki kat artırılır. Maddenin daha açık, ancak
bütün unsurları ve sonuçları aynı olacak şekilde şöyle yazılması da
mümkündür: (1) Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide
bulunan kişi, birbuçuk yıldan altı yıla kadar hapis
cezası ile cezalandırılır. (2)
Şu kadar ki, fail mağdurdan beş yaştan daha büyük değilse, takibat şikayete bağlı olur ve cezanın
üçte ikisi indirilir. Bu iki yazım tarzı arasında, suçun
unsurları ve cezası bakımından hiçbir fark yoktur. Ancak yasadaki yazım
şekli, ilk bakışta sanki reşit olmayan kişiyle cinsel ilişkide bulunmak suçu
şikayete bağlı ve cezası hafif bir suç imiş;
failin beş yaştan büyük olması halinde ise birdenbire cezası ölçüsüz
biçimde ağırlaşıveren ve resen takibi yapılan bir suç imiş gibi bir izlenim
verebilmektedir. İptale ilişkin
itirazlar da özellikle bu noktada toplanmıştır. Ancak, maddeyi bu şekilde
anlamaya olanak yoktur. Zira, o takdirde, temel suçu sadece 20-23 yaşları
arasındaki kişiler (15-18 yaşları arasındaki mağdurla 5 yaş fark)
işleyebilecek; her yaştaki diğer kişiler ise
suçun ancak ağırlaştırılmış şeklini işleyebilecektir. Yasa koyucunun sadece 20-23 yaş
arasındaki kişiler için bir suç ihdas ettiği, diğer herkes için de bunun
ağırlaştırılmış şeklini öngördüğü tarzında
bir anlayış, hukuk mantığına aykırıdır. Bu nedenle, “Reşit olmayanla cinsel ilişki” suçunun,
aslında, T.C.K.’nun 104. maddesinin (1) numaralı
fıkrasında değil, (2) numaralı fıkrasında düzenlenmiş olduğu açıktır. Yasa
metninin farklı bir teknikle yazılmış olması bu gerçeği değiştirmez. İkinci fıkranın iptali, yasa koyucunun
ceza siyasetinin gereği olarak kendi takdiri içinde aşamalı ve oranlı olarak
düzenleyip uygun yaptırıma bağladığı eylemlerden birini suç olmaktan
çıkartıp, bunun yerine aynı suçun özel nedenlerle öngörülmüş indirim sebepli
haline verilebilecek cezanın, asıl suçun
yaptırımı haline getirilmesi sonucunu doğurmuştur. İptal kararı,
bu nedenle, Anayasanın 153. maddesinin ikinci fıkrasındaki “Anayasa
Mahkemesi, bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir
hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol
açacak biçimde hüküm tesis edemez” ilkesi açısından da sorgulanabilir. İptal
edilen yasa kuralının karşılığı olan suç eski ceza kanununda “Cebren ırza
geçen, küçükleri baştan çıkaran ve iffete taarruz edenler” başlıklı Sekizinci
Bap 416. maddede düzenlenmiş ve faile, şikayet aranmaksızın, altı aydan üç
seneye kadar hapis cezası verilmesi öngörülmüştü. Yeni ceza kanununda da, mağdurla
yaş farkı beş yıldan az olanlar hariç, benzer bir düzenleme yapılmışken,
iptal kararı sonucu bu düzenleme tersine çevrilmiş ve yeni bir uygulama
yaratılmış olmaktadır. İptal edilen ceza yasası kuralının
herhangi bir yönden Anayasaya aykırı olup olmadığının incelenmesine geçilmeden önce, bu kuralın sosyal hukuk devletindeki
işlevinin ne olduğu kadar, kuralın ortadan kaldırılmasının toplumsal, ahlaki
ve hukuki sonuçlarının da göz önünde bulundurulması uygun olacaktır. Öncelikle
şunu belirtmek gerekir ki, reşit olmayan kişiyle cinsel ilişki, sadece
mağdurun (veya kanuni temsilcilerinin) rızasına bırakılamayacak bir konudur.
Hukuk devleti, vatandaşı olan çocuğu, gerektiğinde ana-babasına karşı da
koruyan devlettir. Bu nedenle, liberal yaşam tarzını özümsemiş, ana-babanın
çocukları üzerindeki denetiminin asgariye inmiş ve ahlaki konuların
cinsellikle değil, kişinin toplumuna karşı, başta yasalara saygı gelmek
üzere, hukuki ödevlerinin yerine getirilmesiyle ölçülmesinin temel ahlaki
standart haline gelmiş olduğu Batılı çağdaş toplumlarda dahi, reşit
olmayanlarla cinsel ilişki suçu kamu adına takip edilerek, çoğu kez ağır
yaptırımlara bağlanabilmekte, faillere on yıllara varan cezalar
verilebilmektedir. Çağdaş laik ahlaktan henüz nasibini alamamış, kadın-erkek
eşitliğinden uzak, kız çocuklarının okutulmadığı, feodal değer ve törelerin
geçerli olduğu toplumlarda ise, çağdaş hukuka göre çocuk sayılan kızların,
törelere göre gerçekleştirilen ve daha ziyade bir alım-satım niteliği taşıyan
evlendirmeler sonucunda, kişiliğini geliştirme, eğitim, bilim ve hatta siyasi
haklarını kullanmaktan fiilen mahrum bırakılarak, ikinci sınıf bireyler
haline getirilmeleri maalesef bir türlü önü alınamayan bir olgudur. Ekonomik
sorunların ağır bastığı, fakirlik, örgütlü suçlar ve kural tanımazlık gibi
olumsuzlukların hakim olduğu kimi toplumlarda ise, suç örgütlerinin de
devreye girmesiyle, çocuk yaşta pek çok kızların fuhşa sürüklendiklerini,
üstelik bu olgunun görüldüğü ülkelere sırf bu amaçla seks turlarının
düzenlendiğini, uluslar arası yazılı ve görsel basında kimi zaman
izlemekteyiz. Öte yandan, gerek gelişmiş, gerek sosyo-ekonomik
bakımdan geri kalmış durumdaki toplumların hepsinde, çocuk yaştaki kişilerin
istenmeyen gebelikler sonucu dünyaya getirdikleri ve kendilerinin
bakamamaları nedeniyle topluma ve devlete bir sorun olarak devrettikleri
çocuklar, bu gibi bilinçsiz cinsel eylemlerin sonucudur.
Toplumumuzun kısmen dahi olsa bu gibi olumsuzluklara maruz kalmaması
için, Anayasamızın 5.maddesinde
sayılan Devletin temel amaç ve görevleri arasındaki “kişilerin ve toplumun
refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin
temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle
bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya,
insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları
hazırlamaya çalışmak” görevini yerine getirirken çocukları, ister töreden,
ister ekonomik koşullardan kaynaklansın her türlü istismardan koruması mutlak
bir zorunluluktur. Anayasamızın 41. ve 58. maddeleri de bunu doğrulamaktadır.
Bu nedenle, reşit olmayanlarla cinsel
ilişkiye devletçe müdahalenin sadece cebir, tehdit ve hilenin saptanması ya da şikayet yapılması koşullarında mümkün olabilmesi,
Devleti, bu görevlerini yerine getirmekte güçlüklerle karşı karşıya
bırakır. Ana-babasının yeterince
ilgilenmediği, dahası, kötü niyetli olduğu
veya aile geçimsizlikleri nedeniyle evini terk etmiş bir çocuğun
şikayet hakkını kullanması ne derece geçerli olabilir? Kaldı ki failin
çeşitli yollarla şikayeti geri aldırtması ve bu nedenle, T.C.K.’nun 73. maddesi gereğince, faile ceza verilememesi güçlü
bir olasılıktır. Bu nedenlerle, Devlet şayet 15-18 yaş grubundaki bu gençleri
korumak istiyorsa, ilke olarak suçun takibi şikayete bağlı olmamalıdır.
T.C.K.’nun 104. maddesinin (2) numaralı fıkrasının
iptali, geriye kalacak (1) fıkranın yukarıda açıklanan amaçların yerine
getirilmesi açısından yetersiz kalacak olması nedeniyle, kamu yararına aykırı
sonuçlar doğuracaktır. Hukuk devleti ve sosyal devlet
kavramları adına bu genel hususlara zorunlu olarak değinildikten sonra,
iptali istenen kurala yapılan, Anayasanın eşitlik ilkesine, aile kurma
hakkına, aile hayatının ve özel hayatın gizliliğine aykırılık ya da ölçüsüzlük gibi itirazları ayrı ayrı
ele almak uygun olacaktır. II. Eşitlik
ilkesine aykırılık iddiası açısından: Anayasamızın 10. maddesinde yer alan
“Kanun önünde eşitlik” ilkesinin anlamı, Anayasa Mahkemesinin pek çok
kararında açıklanmış ve uzun yıllar zarfında aynı şekilde anlaşılarak, tam
bir istikrar kazanmıştır. Buna göre eşitlik, kişiler arasında eylemli eşitlik
olmayıp, aynı hukuki konumda bulunan kişilerin arasında gözetilmesi gereken
eşitliktir. Haklı nedenlerle ve sınırları açıkça belirlenerek yapılan farklı
hukuki düzenlemelere tabi kişilerin farklı hukuki sonuçlarla
karşılaşmalarının Anayasaya aykırılığından söz edilemez. İptal
davasına konu edilen T.C.K.’nun 104. maddesi
bakımından da eşitliğin, onsekiz yaşını bitirmemiş çocukla cinsel ilişkiye giren
kişilerden, mağdurla arasında beş yaştan az fark bulunan sanıklar arasındaki
eşitlik; beş yaştan fazla fark bulunan sanıkların da kendi aralarında eşitlik
bulunması dışında anlaşılması
mümkün değildir. Sanıklar, yaşlarına göre farklı hukuki konumlarda
bulunmaktadır. Burada,
incelenmesi gereken iki soru bulunmaktadır. Birincisi, sanıklar, mağdurla aralarındaki yaş farkı
ölçütüne göre farklı hukuki konumda mütalaa edilebilir mi? İkincisi de, yaş kıstası, belli bir
yılla (21, 23, 24 vb) olarak değil de, mağdurun yaşına oranlı (5 yaştan
küçük) biçimde belirlenebilir mi?
Birinci soruya cevaben, öncelikle,
neredeyse tüm ceza hukukunun, sanıkla mağdur arasındaki ilişkinin özelliğini
göz önünde tutan düzenlemelerle dolu olduğunu ve ceza adaletinin de esasen
başka türlü sağlanamayacağını hatırda tutmak gerekir. Cebir, tehdit ve hile
olmadan işlenen bir cinsel suçta, yani
mağdurun rızasına dayalı olarak işlenebilen bir suçta, sanıkla mağdur arasındaki
yaş yakınlığı, diğer bir deyişle “yaşıtlık” bulunması, cezayı azaltıcı ve
takibini şikayete bağlı hale getirici haklı bir neden olamaz mı? Aynı
şekilde, açıkça mevcut olan yaş büyüklüğü, suçun şikayet koşuluna bağlı
olmaksızın takibi ve daha ağır ceza verilmesi için haklı bir neden oluşturmaz
mı? Kuşkusuz evet. Zira, hayatın
deneyimleri ve psikoloji biliminin verilerinin de tartışılmaz biçimde
gösterdiği gibi, “gençlik” denen bir
çağ ve bu çağdaki kişilerin gerek çocuklardan, gerek yetişkinlerden farklı
özellikleri vardır. “Genç” ve “gençlik” aynı zamanda hukuki ve Anayasal kavramlar olup, Anayasamızın “Gençliğin korunması” başlıklı 58. maddesi,
Devletin “gençleri alkol
düşkünlüğünden, uyuşturucu maddelerden, suçluluk,
kumar ve benzeri kötü alışkanlıklardan ve cehaletten korumak için gerekli
tedbirleri” almasını öngörmüştür. Onbeş
yaşlarından itibaren fizyolojik bakımdan yetişkinlerden pek farklı olmasa da
gençlerin, yirmili yaşlarının ortalarına kadar, bu konularda tam anlamıyla
bilinçli ve sağlıklı seçimler yapamayacakları gerçeğinden hareketle, ceza
kanunu, rıza ile cinsel ilişkide yaş esasına dayalı bir farklılaşmaya
gitmiştir. Normal şartlarda, onbeş –yirmiiki yaşlar arasındaki gençlerin sosyal çevreleri,
beğeni ve istekleri, hayata bakışları benzerlik gösterir; yaş farkı büyüdükçe
gençlerle yetişkinler arasında benzerlikler, ortak noktalar azalır. Bu durum,
kentsel yaşamda olduğu kadar kırsal kesimlerde de böyledir. Bu nedenle
T.C:K.’nun 104. maddesinde, sözü edilen yaşıt
gruptaki gençlerin birbirlerini tanıyacakları, duygusal ilişkiler
kurabilecekleri, dolayısıyla cinsel ilişki halinde de istence dayalı bir
eylemin varlığının karine olarak kabul edilebileceği öngörülmüştür. Bilindiği
gibi, her rıza gösterme, istekli olma
değildir. Rıza, olacak veya gerçekleşmekte olan bir olaya karşı koymamak,
gerçekleşmesine onay vermektir. İstek ise, olayın gerçekleşmesini beklemeyi,
hatta eylemli olarak kolaylaştırmayı ifade eder. Yaş farkı açıldıkça, yasa önünde çocuk sayılan bu gençlerin
yetişkinlerle sosyal çevreleri farklılaşır, ortak noktaları azalır.
Dolayısıyla, ilişkide isteklilik
karinesi geçerliğini kaybeder.
Kurulan ilişki, toplumca da, daha az hoşgörüyle karşılanır. Fail açısından,
yaş büyüdükçe, çocuk yaştaki kişiyle ilişki kurması toplum nazarında
yakışıksız, hatta açıkça anormal görülür. Her ikisi de öğrenci olan,
sözgelimi 16 ve 19 yaşlarında iki gencin arasındaki ilişki ile, birisi 15,
diğeri 40 yaşındaki iki kişinin arasındaki ilişki aynı değildir; dolayısıyla
faillerin hukuki konumları da aynı olamaz. Zira, bu durumda artık tam bir yetişkin
olan, ekonomik ve maddi güç, toplum içindeki konum ve yaşam deneyimleri bakımından çocuk sayılan kişi ile ortak
yanları bulunmayan fail, cinsel
partner olarak kendisine daha uygun bir kişiyi seçme imkanına sahiptir. Sonuç
olarak, bu kişinin mağdura yaşça yakın
olan diğer bir faille arasında eşitlikten bahsedilemez. Bu noktada, gençlere tanınan bu hoşgörünün
neden diğer cinsel suçların (102. maddedeki cinsel saldırı, 105. maddedeki
cinsel taciz) faillerine de gösterilmediği sorusu akla gelebilirse de, bunun
yanıtı gayet açıktır. Diğer suçlar, mağdurun rızası olmaksızın
gerçekleştirilen eylemlerdir; bunların yanlışlığını her yaştaki kişi,
mağdurla arasındaki yaş farkı ne olursa olsun, aynı derecede bilebilecek
konumdadır. Cezada ve suçun takip şeklinde ölçütün,
failin belli bir yaşta olmasına değil, mağdurun yaşına oranla kaç yaş büyük
olduğuna bakılarak belirlenmesinde Anayasaya aykırılık olup olmadığına
gelince, bu konuda da öncelikle ölçütün herkes
için geçerli, bilinebilir ve nesnel olup olmadığına, yani “kanunsuz suç
olmaz” kuralına uyup uymadığına bakmak gerekir. Suç, cebir, tehdit ve hile
olmadan çocukla cinsel ilişkiye girmektir. Diğer bir deyişle, mağdur ve fail
eylem öncesinde birbirini tanımaktadır. Bu durumda, yaşça büyük olan taraf,
eylemin sonuçlarını öngörmek ve ilişkiye gireceği kişiyle arasında beş yaştan
fazla fark varsa, cezasının ağırlaşacağını göz önüne alarak, eylemden
kaçınmak imkanına sahiptir. Bu nedenle, anlaşılabilir ve haklı dayanakları
olan “beş yaş” ölçütünde ceza hukukunun temel ilkelerine ve Anayasaya
aykırılık bulunmamaktadır. III.
Ailenin korunması ilkesine aykırılık iddiası açısından: İtiraz yoluyla iptal davası açılırken,
iptali istenen kuralın, Anayasanın 41. maddesine aykırılığı savı da ortaya
konmuştur. Anayasanın 41. maddesi şöyledir: “Aile,
Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.
Devlet ailenin huzur ve refahı ile
özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile
uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.” Yukarıda belirtilen Anayasa maddesiyle
ilgili olarak, T.C.K.’nun 104. maddesinin, küçük
yaştaki kişiyle ancak ana-babasının rızasıyla veya mahkeme kararıyla
evlenebilecek olan beş yaştan büyük kişinin, “evlenmek amacıyla da olsa
evlenmeden önce ilişki kurması halinde
suç işlemiş sayılmasının” adil olmadığı; kendisinin ya
da ebeveyninin isteği ile “aralarında beş yaştan fazla fark olan kişilerin
ilişkiye girmeleri veya evli gibi birlikte yaşamaları halinde suçtan haberdar
olan yetkili makamların, şikayet olmasa bile, küçükle ilişkiye giren kişi
hakkında kovuşturma yaparak dava açabilmesinin haklı sayılamayacağı” gibi
hukukilikten uzak gerekçeler ileri sürülerek, ceza kanununun iptali istenen
maddesinin “ailenin huzurunu bozacağı” şeklinde tuhaf bir sonuca
varılmıştır. Öncelikle belirtmek
gerekir ki, evlenmeden önce kurulan ilişkinin evlenme amacıyla dahi olsa suç
sayılmasının yadırganacak hiçbir yönü olamaz. Böyle bir olayda, evlenmenin
gerçekleşip gerçekleşmeyeceği önceden bilinemeyeceği ve gerçekleşmemesi
durumunda küçüğün mağduriyeti daha da artacağı gibi, gerçekleşmesi halinde
dahi evlenmenin, küçüğün menfaatlerine gerçekten uygun olup olmadığı da
tartışılabilir. Anayasamız, herkesin maddi ve manevi varlığını geliştirme
hakkını (madde 17), eğitim ve öğrenim hakkını (madde42), bilim ve sanatı
öğrenme hakkını (madde 27) ve çalışma hürriyetini (madde 48) güvence altına
almıştır. Acaba, cebir, tehdit ve
hileye başvurulmaksızın, ancak aile baskı, telkin ve yönlendirmesiyle veya
bir şekilde rızası elde edilerek, kendisinden on-onbeş
yaş büyük bir kişiyle medeni nikah dışında birlikte yaşamaya zorlanan bir kız
çocuğunun yukarıda sayılan Anayasal hakları ne olmaktadır? Anayasamız
evliliği, hukuk kuralları içinde ve bilinçli kişilerin serbest istençleriyle
gerçekleştirilmiş bir kurum olarak görmekte ve bu niteliğiyle himaye
etmektedir. Bu nedenle, iptali istenen kuralın Anayasanın 41. maddesine
aykırılığından sözetmek mümkün değildir. Öteyandan, suçun işlenmesinden sonra evlenmenin
gerçekleşmesi, buna rağmen daha sonraki bir tarihte kamu davası açılabilmesi de, kuralın Anayasaya aykırılığına gerekçe
olamaz. Zira, böyle bir durumda, T.C.K.’nun 61. maddesi gereğince ceza belirlenir ve
bireyselleştirilirken, “failin güttüğü amaç ve saik” mahkemece gözönde bulundurulacak ve doğal olarak ceza, aşağı hadden
verilecektir. Bu durumda da bir buçuk yıl hapis cezasına hükmolunacaktır.
Ayrıca, T.C.K.’nun 62. maddesine göre, failin
“fiilden sonraki davranışları” dikkate alınarak cezanın beşte birine kadarı
indirilecektir. Bu şekilde üç buçuk aydan fazla bir indirim daha mümkün olmaktadır ki, toplam ceza herhalde
iki yılın altında olacağından, T.C.K.’nun 51.
maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre, ertelenebilecektir. Bu itibarla,
iptal istemlerine gerekçe yapılan “aradan yıllar geçtikten
ve birliktelikten çocuklar dünyaya geldikten sonra bile dava açılabileceği,
kocanın hapislere atılabileceği“ gibi abartılı ve dramatik beyanlar her türlü
hukuki temelden yoksundur. Kaldı ki, acaba bu evlilik, gerçekten mağdurun
yararına olmuş mudur ve belki de ileride, onsekiz
yaşını doldurduktan sonra, daha bilinçli bir şeçimle
yapacağı daha iyi bir evliliğin, ya da meslek ve
sanat alanında belki de gerçekleştirebileceği bir başarının yolunun
kapatmamış mıdır; tartışılabilir. Dolayısıyla, gerçekleştiği sırada suç olan
eylem, faraziyelere ve daha sonraki olayların gelişmesine göre suç olmaktan
çıkamaz. Özetle,
iptali istenen kural, Anayasanın 41. maddesinde “Türk toplumunun temeli”
olduğu ve “eşler arasında eşitliğe” dayandığı belirtilen aile kurumuna
herhangi bir yönden aykırı olmadığı gibi, bilinçsiz, hukuk kuralları dışında
gerçekleşen, özgür bir istence ve karara dayandığı kuşkulu olan birtakım
ilişkileri, tek veya çok eşli birliktelikleri ve aileye alternatif diğer
yaşam tarzlarını caydırıcı niteliğiyle, aslında aile kurumunu destekleyen bir hükümdür. Tüm bu nedenlerle, 104. maddenin (2)
numaralı fıkrasının Anayasanın 41. maddesine aykırılığından söz edilemez. IV. Mağdurun özel hayatının gizliliği ve özgürlüklerinin korunması
açısından: T.C.K.’nun
104. maddesinin getirdiği “beş yaş” ölçütü nedeniyle suçun takip şeklinin
değişmesi, yani beş yaştan büyük sanığın eyleminin, mağdurun şikayetine
bakılmaksızın takip edilmesinin, mağdurun özel hayatının gizliliği ve
korunması açısından Anayasaya herhangi bir aykırılık doğurup doğurmadığını
incelerken, Anayasanın ilgili 20. maddesine bakmakta yarar vardır. Anayasanın
20. maddesine göre: “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına
saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya
başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya
birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu
sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla
yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel
kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. …” Anayasanın, temel hak ve hürriyetlerin
sınırlanmasının koşullarını belirleyen 13. maddesine göre, temel hak ve
hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde
belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu madde
ışığında, suç işlenmesi ve genel
ahlakın korunması sebepleriyle, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine
istisnalar getirilebileceği tartışmasızdır. Bu nedenle, beş yaş kuralına göre farklı
hukuki konumda bulunan ve dolayısıyla hakkında farklı şekilde takibat yapılan failin cezalandırılması
amacıyla mağdurun şikayeti olmasa bile savcılığa veya mahkemeye çağrılarak
beyanının alınması ve diğer yargılama işlemlerine dahil edilmesi, mağdurun
özel hayatının gizliliğini ihlal olarak görülemez. Kaldı ki, Ceza Muhakemesi
Kanununda, mağdurun özel yaşamına saygı gösterilmesi için başvurulabilecek
kurallar da bulunmaktadır. Özel yaşamın
gizliliği kuralını başka şekilde anlamak, tüm ceza sistemini alt üst eder;
bazı ilkel töreler dolayısıyla, “yeter ki duyulmasın” diye, kanuni yollara
başvurmak yerine tecavüz mağduru kendi öz kızlarını öldüren kişilerin
zihniyetine haklılık kazandırmak olur. Tüm bu gerçeklere karşın, yine de
“Mağdur (çocuk), ilişkiye gireceği kişiyi seçme hakkına sahiptir. Ancak,
seçeceği partnerin beş yaştan büyük olması halinde bunun kanuni sonuçlarının
daha ağır olması, bu seçim özgürlüğünü zedelemektedir” diye bir iddia ileri
sürülebilir. Bunun yanıtı ise gayet açıktır. Öncelikle, ortada bir suç vardır
ve mağdurun, maruz kalacağı suçun
failini seçme hakkı gibi bir garabetten bahsedilemez. Ayrıca, ortada bir çocuk vardır ve çocuğun bu
konudaki kararını geçerli saymaya, hukuk sistemi cevaz veremez. Evlenmek için
onsekiz yaşını doldurması gereken, onyedi yaşında evlenebilmek için ebeveyninin rızasına;
önemli sebeplerin mevcudiyeti halinde de, onaltı
yaşında evlenebilmek için mahkeme kararına ihtiyacı bulunan, Medeni Kanuna göre de fiil ehliyeti ve
evlenme hakkı olmayan kişinin cinsel partner seçme özgürlüğünden,
dolayısıyla, korunması gereken özel hayatın gizliliğinden söz edilemez. Sonuç olarak, iptali istenen kuralda,
özel hayatın gizliliği ilkesi açısından da Anayasaya aykırılık
bulunmamaktadır. V. Cezada ölçülülük ve hukuk devleti
açısından: Hukuk devleti, Anayasa Mahkemesinin pek
çok kararında tarif edilmiştir. Ceza hukuku bakımından hukuk devleti, çağdaş
ceza adaletini gözeten, intikam değil ıslah anlayışıyla ceza veren, gereksiz
yere ağır ve eylemle oransız cezalara mevzuatında yer vermeyen, cezaları
bireyselleştiren, cezaların yasayla belirlenen alt ve üst sınırları içinde
bağımsız yargıya geniş takdir hakkı veren devlettir. Yasalarda öngörülen
belli bir yaptırımı beğenmeyen, böyle bir yaptırım bulunması işine gelmeyen
herkes, bu yaptırımın Anayasanın hukuk devleti ilkesine aykırı olduğunu ileri
sürebilir. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi, bir kuralın Anayasaya uygun olup
olmadığının denetimini yaparken, hukuk devletine aykırılığı saptaması halinde
bunu açık, nesnel ve hukuk sistemi içindeki diğer kurallarla mukayeseli
biçimde ortaya koymak durumundadır. T.C.K.’nun
104. maddesinde iki fıkra halinde düzenlenen kuralların uygulanması sonucu
verilebilecek cezaların, failin yaşı ile mağdurun yaşı da dikkate alınarak,
altı ay ile altı yıl arasında değişebileceğini yukarıda açıklamıştık. Bu
çerçevede, örneğin sadece cinsel bir merak güdüsüyle veya bir duygusallık
yaşayarak ilişkiye girebilecek 16 ve 19 yaşlarındaki iki kişiden fail
konumunda olana, şikayet halinde, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası
verilebilecek ve bu da ertelenebilecek ya da bir
yılı geçmiyorsa, T.C.K.’nun
50. maddesine göre seçenek yaptırımlardan birine çevrilebilecekken, örneğin
40-50 yaşlarındaki bir kişinin 15-16 yaşındaki çocuklarla (hatta aynı cinsle)
çirkin ve toplumda infial uyandıracak tarzda ilişkiler kurmasının, resen
takip edilerek, cezanın üst sınırı olan
6 yılla cezalandırılmasının son derece doğal olacağına kuşku yoktur. Alt ve üst sınırları ve şiddet-tahfif
nedenli halleri göz önüne alındığında, Ceza Kanunundaki pek çok suçların en
az ve en çok cezaları, on-onbeş katına kadar
farklılık gösterebilmektedir (Örneğin, kasten yaralama bir yıldan onaltı yıla kadar;
işkence üç yıldan yirmidört yıla kadar;
cinsel saldırı iki yıldan yirmi yıla; çocukların cinsel istismarı üç yıldan
yirmi yıla kadar; cinsel taciz üç aydan üç yıla kadar; tehdit altı aydan beş
yıla kadar; mala zarar verme dört aydan onsekiz
yıla kadar). Acaba bütün bu cezalarda da ölçüsüzlük olduğundan söz edilebilir
mi? Reşit olmayanla cinsel ilişkiyi
cezalandıran 104. maddenin temel cezasının
alt sınırı bir buçuk yıl, indirimli halinin cezasının üst sınırı ise
iki yıldır. Diğer bir deyişle, “anlaşılmaz bir nedenle” konduğu iddia edilen
beş yaş kuralı uygulandığında ceza birdenbire ölçüsüz bir şekilde artmadığı
gibi, aksine, suçun her iki halindeki cezalar arasında örtüşme ve uyum
bulunmaktadır. T.C.K.’nun 104. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarına göre
verilebilecek cezalar aynı şekilde ertelenebileceği
gibi, suçun ikinci fıkraya göre
verilecek cezası, yerine göre, birinci fıkraya göre verilen cezadan daha az
olabilmektedir. Bu durumda ikinci fıkradaki cezanın ölçüsüzlüğünden bahsetmek
mümkün olabilir mi? Ölçülülük bahsinde son olarak şunu da
belirtmek gerekir ki, bu suçun mülga
Türk Ceza Kanununda karşılığı olan 416. maddeye göre de, cezanın alt
ve üst sınırları 6 ay ile 3 yıl arasıdır. Takibi ise şikayete bağlı değildir.
Uzun yıllar boyunca uygulanan ve içtihatlarla istikrar kazanan eski ceza
yasası kuralı bugüne kadar Anayasaya aykırı bulunmamıştır. Bu kurala, yeni
yasa ile haklı nedenlere dayalı, sınırları açık bir biçimde belirtilmiş,
gençlere yönelik özel bir indirim getiren, ancak kuralın esaslı unsurlarını koruyan
yasa koyucu, yeni yasa ile üst sınırda bir kat artırım yapmıştır ki,
yasamanın takdir hakkına giren bu artırımın hukuk devletine aykırılığı ileri
sürülemez. Dolayısıyla, iptal kararının, Anayasanın 2. maddesine
dayandırılması da mümkün değildir. Sonuç
Anayasanın herhangi bir hükmüne
aykırılık içermeyen T.C.K. 104. maddesinin (2) numaralı fıkrasının iptalinin
yol açacağı yaptırım boşluğunun, toplumun sosyal dokusunu tahrip edeceğinden,
çocuk fuhşunu artıracağından, medeni nikah ve aile kurumuna zarar
vereceğinden, gençlerde ve özellikle kız çocuklarında mağduriyete neden
olacağından kaygı duymamak mümkün değildir. Yasama organının bu konuyu tekrar
ele alarak yeni bir düzenleme yapması temenni olunur. Üye Osman
Ali Feyyaz PAKSÜT |