|
Anayasa Mahkemesi
Başkanlığından:
Esas Sayısı
: 2005/69
Karar Sayısı :
2009/61
Karar Günü : 7.5.2009
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN
: Güney Deniz Saha Komutanlığı Askeri
Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 22.5.1930
günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 87. maddesinin Anayasa’nın 2., 7., 10., 11.,
13., 17., 22., 31. ve 38. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.
I- OLAY
Önceden tebellüğ ettiği emre aykırı
olarak, izin dönüşünde getirdiği cep telefonunu, askerlik hizmetini yaptığı
birliğe sokmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği ileri
sürülen sanığın cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında, itiraz
konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme iptali için
başvurmuştur.
II- İTİRAZIN GEREKÇESİ
Başvuru kararının gerekçesinin ilgili bölümü
şöyledir:
“… Güney Deniz Saha Komutanlığı Askeri
Savcılığının 9 Kasım 2004 gün ve 2004/3071-790 E. ve K. sayılı iddianamesi
ile Sanık Dz.Y/S Er Ozan OĞUZ’un 7 Eylül
2004 tarihinde mevcut emirler hilafına birliğe cep telefonu sokmak
suretiyle Askeri Ceza Kanununun 87/1 maddesinde yaptırım altına alınan emre
itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddia olunarak, anılan madde uyarınca
cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış, yargılama aşamasında
mahkememizce Askeri Ceza Kanununun 87 nci
maddesinin aşağıda belirtilen nedenlerle Anayasaya aykırı olduğu sonucuna
varılmış ve Anayasanın 152 nci maddesi uyarınca re’sen Anayasa Mahkemesine başvurmak gereği doğmuştur.
1- Askeri Ceza Kanununun 87 nci maddesi “1. Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker
kişiler bir aydan bir seneye kadar, emrin yerine getirilmesini söz veya
fiil ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği halde emri yerine
getirmeyenler, üç aydan iki seneye kadar hapis cezası ile
cezalandırılırlar. 2. Yukarıki fıkrada yazılı
suçlar seferberlikte yapılırsa beş ve düşman karşısında yapılırsa on seneye
kadar ağır hapis cezası hükmolunur.” şeklinde bir düzenlemeyi içermektedir.
Anayasanın 176 ncı
maddesi uyarınca Anayasa metnine dahil olan başlangıç hükümleri arasında,
“...Her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden
eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak milli kültür, medeniyet
ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve manevi varlığını bu
yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu;...”,
“Suç ve cezalara ilişkin esaslar”
başlıklı Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasında, “Kimse, işlediği zaman
yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz;
kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha
ağır bir ceza verilemez.”,
Cumhuriyetin nitelikleri başlıklı
Anayasanın 2 nci maddesinde, “Türkiye Cumhuriyeti...laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.”,
Yasama yetkisi başlıklı Anayasanın 7 nci maddesinde, “Yasama yetkisi Türk Milleti adına
Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.”,
Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi
varlığı başlıklı Anayasanın 17 nci maddesinde,
“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına
sahiptir,... insan
haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.”,
hükümleri yer almaktadır.
İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin
11., İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya
Dair Sözleşme’nin 7. maddelerine göre, hiç kimse işlendikleri sırada millî
veya milletlerarası hukuka göre suç teşkil etmeyen fiillerden veya
ihmallerden ötürü mahkûm edilemez. Bunun gibi, suçun işlendiği sırada
uygulanan cezadan daha şiddetli bir ceza verilemez. Anayasanın 90 ıncı maddesinin son fıkrası uyarınca, usulüne göre
yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler
içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.
5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2 nci maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunun açıkça suç
saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri
uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir
ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.”, aynı maddenin ikinci fıkrasında
“İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz.”, üçüncü
fıkrasında “Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas
yapılamaz. Su ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş
yorumlanamaz.”, yine anılan yasanın 7 nci
maddesinin birinci fıkrasında “İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna
göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik
tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç
sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında
güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri
hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar.” şeklindeki
düzenlemeler ile yukarıda belirtilen evrensel ilkelere paralel genel
hükümler konulmuştur.
Yine anılan yasanın 2 nci maddesinin gerekçesinde “Kanunun amacına ilişkin
maddesinde ifade edilen kişi hak ve
özgürlüklerinin güvence altına alınabilmesi için, hangi fiillerin suç teşkil
ettiğinin kanunda açık bir şekilde belirlenmesi gerekir
... Anayasamızda da ifade edilen ve evrensel nitelikteki
“kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesinin gereği olarak suçların tanımlanması
ve ceza hukuku yaptırımları koyma yetkisine sadece Türkiye Büyük Millet
Meclisi sahiptir. Yine Anayasamıza göre yasama görevi, devredilmesi mümkün
olmayan bir yetkidir. Bireyin maddi ve manevi varlığı üzerinde derin
etkiler doğuran suç ve cezaların, ancak ulusal iradeyi temsil eden organ
tarafından yapılacak kanunla düzenlenebilmesi, kişi hak ve özgürlüklerine
sağlanan en önemli anayasal garantilerden birini oluşturmaktadır. Anayasada
temel hak ve özgürlükler alanının, kanun hükmünde kararnamelerle
düzenlemeyeceğinin öngörülmesi de, bu garantinin bir ifadesidir. Kişi hak
ve özgürlükleri konusunda kanun hükmünde kararname çıkarılmaması bakımından
anayasal normla getirilen bu yasağın, idarenin diğer düzenleyici işlemleri
için de geçerli olduğu kuşkusuzdur. İşte maddenin ikinci fıkrasındaki
düzenlemeyle, Anayasada yer alan
emredici normların gereği yerine getirilerek, idarenin düzenleyici
işlemleriyle bir suç tanımının kapsamının belirlenemeyeceği ve ceza
konulamayacağı açıkça düzenlenmiş bulunmaktadır.”
denilmek suretiyle suçta ve cezada kanunilik ilkesinin önemi açık ve net
bir şekilde vurgulanmıştır.
Anayasa’ya ve Türk Ceza Kanunu’na göre
suçların kanunla belirlenmesi “suçta kanunîlik”, cezaların da kanunda
gösterilmesi “cezada kanunîlik” ilkesini oluşturur. “Kanunsuz suç ve ceza
olmaz” kuralı çağdaş hukukun vazgeçilmez temel ilkelerinden biridir. Bu
ilkelerle kişilerin yasak eylemleri
önceden bilmeleri sağlanmakta, temel hak ve özgürlükler güvence altına
alınmaktadır.
Yasama organı kamu düzeninin korunması
için ceza hukuku alanında düzenleme yaparken, anayasal sınırlar içinde
hareket etmek ve ceza hukukunun genel ilkelerine bağlı kalmak zorundadır.
Herhangi bir eylemde bulunan kişinin eylemini gerçekleştirdiği tarihte bu
eyleminin yasalarla yaptırım altına alınan bir suç tipine uyup uymadığını
açıkça bilebilecek durumda olması, diğer bir deyişle yasaklanmış eylemlerin
hiçbir tereddüte mahal bırakmayacak şekilde
yasalarla belirlenmiş olması gerekir ve bu husus Anayasa ile teminat altına
alınmış bir haktır.
Anayasa’da yasa ile düzenlenmesi
öngörülen konularda, yürütme organına, genel, sınırsız, esasları ve çerçevesi
belirsiz bir düzenleme yetkisi verilemez. Yürütmeye devredilen yetkinin
Anayasa’ya uygun olabilmesi için, yasada temel hükümlerin ya da temel
esasların belirlenmesi, ancak uzmanlık ve yönetim tekniğine ilişkin
konuların düzenlenmesinin yürütme organına bırakılması gerekir.
Askeri Ceza Kanununun 87 nci maddesi bir suç tipini düzenlediğinden suçta
yasallık ilkesi gereği objektiflik ve genellik esaslarına göre suça vücut
verecek eylemi/eylemleri kesin ve açık bir biçimde düzenlemesi gerekir.
Ayrıca, ceza kanunlarında suç olarak
vasıflandırılıp yaptırıma bağlanan eylemler incelendiğinde, toplumun geneli
tarafından kabul görmeyen, ayıplanan birtakım eylemler olduğu
anlaşılacaktır. Dolayısıyla suç teşkil eden eylemi gerçekleştiren, vasat
düşünme yeteneğine sahip bir kişi, yaptığı eylemin toplumun geneli
tarafından kabul edilmeyen, en azından ayıplanan bir davranış olduğunu
bilmektedir. Bu kapsamda, kendisine tebliğ edilen nöbet hizmetinin gereğini
yapmayan askeri şahıs yaptığı bu davranışın toplumca kabul edilmeyen bir
davranış olduğunun bilincindedir. Oysa ki, yetkili amirleri tarafından
yasaklanmasına rağmen birlik dahiline cep telefonu
getiren bir askeri şahsın bu eylemi toplumun geneli tarafından kabul görmeyecek
veya ayıplanacak nitelikte bir davranış olmadığı gibi, bu şekilde sanık
konumuna getirilen kişiler tarafından da çeşitli gerekçelerle (ailesiyle
daha rahat görüşebilme vs.) yaptıkları eylemin haklı bir sebebe dayandığı
savunulmaktadır. Bu nedenle kanun koyucu tarafından açıkça suç olarak
vasıflandırılıp cezai yaptırıma bağlanmayan bu eyleminin, genişletici bir
yorum tarzıyla As.C.K.’nun
87 nci maddesi kapsamında değerlendirilmesinin
Ceza Hukuku prensipleri ile bağdaşmadığı, bu konuya ilişkin olarak alınacak
disiplin önlemleri ile ulaşılmak istenen amacın gerçekleştirilebileceği
hukuki kanaatine varılmakla birlikte, As.C.K.’nun
87 nci maddesinin dava konusu eylemin As.C.K.’nun 87 nci maddesi kapsamında
değerlendirilebilmesine olanak verecek şekilde eylemi sınırlandırmamış,
çerçevesini çizmemiş olmasını nedeniyle suçta kanunilik ilkesine aykırı
olduğu hukuki kanaatine ve sonucuna varılmıştır.
211 Sayılı Türk
Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 2 nci
maddesinde askerlik; “Türk
vatanını, istiklal ve Cumhuriyetini korumak için harp sanatını öğrenmek ve
yapmak mükellefiyetidir” şeklinde tanımlanmış ve anılan yasanın 35 nci maddesinde “Silahlı
Kuvvetlerin vazifesi; Türk yurdunu ve Anayasa ile tayin edilmiş olan
Türkiye Cumhuriyetini kollamak ve korumaktır” şeklindeki düzenleme
ile vazifesinin çerçevesi genel olarak çizilmiş olmakla, asker şahsın temel
vazifesi de budur. Bu
nedenle belirtilen yükümlülüğe
ilişkin olarak verilen emirlere itaat edilmesini temin amacıyla Askeri Ceza
Kanununun 87 nci maddesi anlamında bir yasal
düzenlemeye her zaman ihtiyaç olduğunda ve bu yükümlülüklere ilişkin
emirlere uymayan askeri şahıslar hakkında anılan yasa maddesi uyarınca
yaptırım uygulanması hususunda zaruret bulunduğunda heyetimizce hiçbir
tereddüt yoktur.
Ancak Askeri Ceza Kanununun 87 nci maddesinde düzenlenen suç tipinde yeralan ve suçun unsurlarından olan tipik hareket
“hizmete ilişkin emri yapmamak,... reddetmektir. Maddede hizmete ilişkin
emirden ne anlaşılması gerektiği hususunda bir açıklık bulunmamaktadır, anılan
yasanın 12 nci maddesinde ise hizmetin tarifi yapılmış ve “Bu
kanunun tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan
ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun
tarafından yapılması halidir” denilmek suretiyle hizmet soyut olarak
tanımlanmış, anılan her iki maddenin birarada
değerlendirilmesi sonucunda Askeri Yargıtayın
istikrar bulmuş kabulüyle 87 nci maddede
belirtilen hizmete ilişkin emirden “askeri hizmete ilişkin emir”in
anlaşılması gerektiği kabul edilmiş ve uygulamada bu yönde olmuştur. Buna
rağmen askeri hizmete ilişkin
emirden ne anlaşılması gerektiği, hangi emirlerin askeri hizmete ilişkin
olduğu hususunda gerek yerel askeri mahkemelerin gerekse Askeri Yargıtayın kararlarında bir istikrar bulunmadığı,
geçmişte askeri hizmete ilişkin olarak değerlendirilmeyen bir emrin daha
sonraki bir tarihte aynı yasal mevzuat çerçevesinde yapılan değerlendirme
sonucunda askeri hizmete ilişkin emir olarak değerlendirildiği veya bunun
tam tersi kabul tarzının olduğu, askeri
hizmete ilişkin emrin kapsamını tayinde tereddütler bulunduğu, yasal
mevzuatta askeri hizmete ilişkin emirden tereddütsüz olarak ne anlaşılması
gerektiği hususunda bir düzenleme bulunmadığı tespit edilmiştir. Oysa ki
hizmete ilişkin emirden ne anlaşılması gerektiği hususunun yasa koyucu
tarafından, muhataplarınca tereddütsüz bir şekilde açık ve net olarak
algılanabilecek şekilde düzenlenmesi gerekirken, bu anayasal zorunluluğa
uyulmadığı, aşağıda ayrıntılı olarak izah olunacağı gibi yasada hizmete ilişkin
emirden ne anlaşılması gerektiği hususundaki temel hükümlerin ya da temel
esasların belirlenmediği, hizmete ilişkin emirden ne anlaşılması gerektiği
hususunun uzmanlık ve yönetim tekniğine ilişkin konulardan olmaması
nedeniyle, hizmete ilişkin emirden ne anlaşılması gerektiğinin açıkça
düzenlenmesinin anayasal zorunluluk olmasına rağmen, bu kavramın içinin
doldurulmasının yürütme organına ve uygulayıcıların yorumlarına
bırakılmasının Anayasal gereklere uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.
TSK İç Hizmet
Kanununun 6 ncı maddesinde hizmet; “Kanunlarla nizamlarda
yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından
yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir”, 5 nci maddesinde nizam;
“Tüzükler, kararnameler, yönetmelikler, talimnamelerin ve
talimatların hükümleridir”, 6 ncı maddesinde emir; “Hizmete ait bir talep veya
yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir.” şeklinde, 7 nci maddesinde vazife;
“Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak veya
menettiği şeyi yapmamaktır” şeklinde tanımlanmıştır.
Yukarıda belirtilen tanımların tamamı
askeri hizmete ilişkin emirden tereddütsüz olarak ne anlaşılması gerektiğini
tespite yeter nitelikte tanımlar olmayıp, soyut nitelikte ve çerçevesi net
olarak çizilmeyen ve bu çerçevenin içerisini somut olarak dolduramayan,
uygulayıcıların yorumuna göre farklı farklı
sonuçlara varılabilecek tanımlardır.
Konuya ışık tutması açısından Askeri Yargıtayın Askeri Ceza Kanununun 87 nci
maddesini uygulamasına ilişkin kararlarından bir kısmı aşağıda belirtilmiştir.
“...nöbetçi amirliğine gitmesi
hususunda verilen emre icabet etmeyerek çıkıp giden sanığın bu hareketi
emre itaatsizlikte ısrar suçunu teşkil eder.” (As.Yrg.Gen.Krl., 23.10.1962,
E.3024.K.113).
“...Sivil memur statüsünde olan sanığın
211 Sayılı T.K.K. İç Hizmet Kanunun 14 ve Yönetmeliğinin 115 nci maddeleri muvacehesinde, amirleri tarafından
verilen vazifeleri yapmaması ve bir vazifeye dair verilen emir için de
icabette bulunmaması, As.C.K.’nun
87 nci maddesinde yazılı emre itaatsizlikte ısrar
suçunu teşkil eder.” (As.Yrg.Drl.Krl., 30.4.1965, E.46.K.56)
“...Sanık ...’nın,
eğitim yerinde, BI.K. vekiline karşı yapmış olduğu
disiplinsiz hareketlerden dolayı, yazılı savunmasını yapmak üzere, bizzat
BI.K. vekili tarafından yazılı olarak verilen sualleri muhtevi zarfı
almamak hususunda direndiği anlaşıldığına göre tekevvün eden fiili emre
itaatsizlikte ısrar suçunu teşkil eder.” (As.Yrg.i.D. 12.1.1970,E.4,K.16).
“Sanık er’in... plaka
sayılı Reo aracının direksiyonuna geçerek,
yetkisi olmadığı halde, işbu aracı kademeye götürmek üzere hareket
ettirmesi ve 10 m.
kadar bizzat sevk ve idare ettikten sonra şanzımanının kilitlenmesi nedeniyle
durdurması, askeri aracın direksiyonuna geçişindeki kasti, sevk ve idare
süresi ve katedilen mesafe muvacehesinde, emre
itaatsizlikte ısrar suçunu teşkil eder.” (As.Yrg.4.D.,3.10.1972, E.345, K.343).
“...nöbetçi
subayı olarak görevli bulunduğu sırada ... plaka sayılı askeri aracın direksiyonuna geçerek mezkur
aracı bizzat kullandığı anlaşılan sanığın fiili emre itaatsizlikte ısrar
suçunu teşkil eder.” (As.Yrg.3.D., 3.1.1973, E.11, K.11)
“...Ütğm.
...’nin ... tarafından ... kendisine
saçlarını kestirmesi şifahi olarak emredildiği halde sanığın mevzuata,
yazılı ve şifahi emirlere rağmen saçlarını kestirmemek suretiyle, emre
itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği,... sabit
görülen eyleminden dolayı As.C.K.’nun 87/1 maddesi hükmünce ... tecziyesine
karar verilmesinde kanuni isabet görülmüştür.” (As.Yrg.LD., 23.12.1975, E.346, K.332).
“...Garnizon
Komutanlığının verdiği yetkiye dayanarak askeri aracı durdurmak isteyen
görevlilerin dur emrine hiç uymayan sanık astsubayın fiili emre
itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturur.” (As.Yrg.Drl.Krl.,
7.4.1983, EI.92, K.89).
“...yat yoklaması almak üzere gelen
nöbetçi subayı üsteğmenin koğuşa girerek yatması şeklinde verdiği emre
uymayan sanığın eylemi, emre itaatsizlikte ısrardır.” (As.Yrg. 5.D., 1.10.1986,
E.214, K.186).
“...askeri
araçların nasıl park edilecekleri,... konusundaki ... emirlerinin,
birlik komutanlığınca sanık şoför ere tebliğ edilmesine rağmen; aracını
görev sebebiyle çıktığı mahal civarında bir pastanenin önüne park edip
yanındaki arkadaşlarıyla birlikte aracı terk ederek pastaneye giren ve
bilahare başıboş aracın merkez komutanlığı yetkililerince tespiti sırasında
aracın yanına gelen sanığın bu davranışı ile... hizmete
ilişkin emri hiç yapmamak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu
işlediği kabul edilmiştir.” (As.Yrg.3.D., 16.12.1986, E.348, K.323).
“Askeri mıntıkaya alkollü içki
sokulmayacağına ve içilmeyeceğine dair emre aykırı hareketle olay günü depoda
içki içerken yakalanan sanık hakkında emre itaatsizlikte ısrar suçundan
dolayı tesis edilen mahkumiyet hükmünde isabet
vardır.” (As.Yrg.3.D.,
9.2.1988, E.118,K.100).
Kışlada alkollü içki içilmesini
yasaklayan hizmet emri, kışlaya alkollü içki sokulmasını da kapsar.
Kendilerine önceden tebliğ edilmiş talimata aykırı hareket ederek birlik
içerisine alkollü içki sokan sanıklar açısından emre itaatsizlikte ısrar
suçları oluşmuştur. (As.Yrg.Drl.Krl., 21.10.2004, E.142,
K.138).
“Sanıkların
uymadıkları iddia edilen birlik dahilinde içki
içilmeyeceğine ilişkin emir, genel bir kural olup, söz konusu emrin
sanıklara yazılı veya sözlü olarak tebliğ edildiğinin kanıtlanamaması
karşısında, müspet suçun unsur itibariyle teşekkül etmediğinden bahisle verilen beraat kararında herhangi bir
isabetsizlik görülmemiştir.” (As.Yrg.3.D., 23.10.1990, E.479, K.473).
Kışlada içki
içilmeyeceğine ilişkin emrin tebellüğ tarihi belgede yer almamakla
birlikte, eylemin seyir ve işleniş biçiminden sanığın kışlaya içki
sokulmasının yasaklandığını bildiği anlaşıldığına göre emre itaatsizlikte
ısrar suçu oluşur. (As.Yrg.Drl. Krl.,
7.10.2004, E.136, K.126).
Sanığın
içkileri tel örgüden kışla içerisine attıktan sonra nizamiyeden geçerek
içkileri bulunduğu yerden alıp götürürken yakalanması gözönüne
alındığında, eylemin gerçekleştirilme şeklinden, sanığın kışlaya içki
sokulmasının yasak olduğunu bildiği, bu konudaki emirden haberdar olduğunda
kuşku bulunmadığı anlaşıldığından, ayrıca kışlaya içki sokulmayacağına dair
emrin sanığa tebliğ edilip edilmediğini araştırmaya gerek yoktur. (As.Yrg.Drl.Krl., 1.5.2003, 2003/50-48).
“Birlik
komutanlığınca yayımlanıp günlük emir olarak hükümlüye de tebliğ edilen ... tarihli emirde erbaş ve erlerin kolonya
bulundurmalarının ve kolonya kullanmalarının yasaklanmasına rağmen
hükümlünün bu emre riayet etmeyerek ... günü kolonya içtiğinin tespit edildiği anlaşılmaktadır.
Birlik komutanlığının bu emrine aykırı hareket etme eyleminin sübutu
halinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı...” (As.YrgAD., 16.2.2000, E.2000/98)
“Bayramlarda
bulundukları garnizonlardaki kışlalara giderek askerlerle bayramlaşmalarını
amirlere bir görev olarak yükleyen T.S.K. İç Hiz.Yönt.nin 27 ve Askeri Merasim ve Protokol Talimatnamesinin
32. maddeleri muvacehesinde; bayramlarda emrinde bulunan subay ve
astsubayların bayramlaşmalarını sağlamak amacıyla verilen emrin hizmete
ilişkin bir emir olduğu gözönüne alındığında,
subay ve astsubayların bayramlaşmak üzere... günü
saat... da birliklerinin başında olacaklarına dair
emri tebellüğ etmesine rağmen sırf yorgunluğunu beyan ederek bu törene katılmayan
sanık astsubay hakkında emre itaatsizlikte ısrar suçu teşekkül eder.” (As.Yrg.2.D., 1.2.1989, E.83,
K.63).
“...Üzerinde wolkman,
radyo ve fotoğraf makinası olanların bu aletleri
bölük astsubayına teslim etmesi gerektiği konusunda sanığa tebliğ edilen
emrin hizmete müteallik olduğu, bu emre uymayan sanığın emre itaatsizlikte
ısrar suçunu işlemiş olacağı hk.” (As.Yrg.Drl.Krl., 30.4.1992, E.61.K.59).
“Yapılacak içtimalara katılması
konusunda nöbetçi çavuşunun sanık er’e verdiği emrin askeri hizmete yönelik
bir emir olduğu izahtan varestedir.” (As.Yrg.1.D.26.3.1997, E.209.K.208).
Sanığın kendisine tebliğ olunarak malum
ve muayyen bir emir haline getirilmiş bulunan radyo bulundurulmayacağına
ilişkin hizmet emrine hiç uymayarak emre itaatsizlikte ısrar suçunu
işlediği sonucuna varılmış; radyoyu bölük astsubayına teslim etmek üzere
kütüklükte bulundurduğuna dair savunmasına, emrin tebliğini müteakip teslim
etmemesi, aradan üç gün geçmesi, radyonun nöbet kıyafetine dahil kütüklükte
gece yarısı ele geçmesi karşısında, itibar edilmeyerek sübuta yönelik
temyiz itirazının reddi gerekmiştir.(As.Yrg.1.D., 31.5.2000, E.356.K.355)
Hizmete ilişkin oluşunda kuşku
bulunmayan; Garnizon dışında silah taşınmaması emrine aykırı davranan sanık
hakkında emre itaatsizlikte ısrar suçundan yazılı şekilde kurulan hükümde
yasaya aykırılık bulunmadığından kararın onanması gerekmiştir. (As.Yrg.2.D., 7.6.2000, E.372,
K.367).
“....Bçvş. E.’un “bak, şu kadar
personelin önünde emre itaatsizlik suçunu işliyorsun, kendini zor durumda bırakma,
önce maaşları çekmeye git” demesine rağmen sanığın “benim başım ağrırsa,
başkalarının da başı ağrır, siz asli göreviniz üzerinde kalmak üzere İlçe
J.K. Vekili olarak görevlendirildiniz, bu görev aslında sizin görevinizdir”
diye karşılık verdiği ve maaşları çekmeye değil, devriyeye gittiği kabul
edilerek As.C.K.’nun
87/1 maddesi uyarınca kurulan emre itaatsizlikte ısrar suçu ile ilgili
mahkumiyet hükmünde ... isabetsizlik bulunmadığı hk. (As.Yrg.3.D., 27.6.2000, E.467, K.465).
Çeşme onarımını kendisine görev bilen sanığın, buna yönelik yaptığı
faaliyette, sürücü belgesi olmayan askere araç kullandırıp hızlanmasını
söylemek suretiyle görev hududunu aştığı ve keyfi uygulamaya gittiği açık
olmakla birlikte, bu eylemini ika ederken, başkasına zarar vermek veya
kendisine veya bir başkasına menfaat temin etmek kastının bulunmadığı;
kaldı ki, hizmete ilişkin emirlere aykırı davranmak şeklinde tezahür eden,
çok somut ve bir bakıma basit bir fiil niteliğindeki sanığın eyleminin,
özel ceza kanunu bünyesinde düzenlenmiş olan emre itaatsizlikte ısrar suçu
olarak vasıflandırmasının kanunun sistematiğine uygun olduğu kanısına
ulaşılmıştır. (As.Yrg.Drl.Krl.,
16.10.2003, E.71 K.79)
Görev genel talimatı uyarınca,
istirahat halinde Bl. Komutanından
habersiz sorumluluk sahasını terk etmemesi, silahını sürekli üzerinde
taşıması, herhangi bir yere bırakmaması, yabancı askeri veya sivil kuruluş
personeli ile halkın verebileceği yiyecek içecek maddelerini almaması
gerektiğine ilişkin hizmet emrine rağmen, Kosova’da görevli bulunan sanık
erin olay tarihinde sorumluluğunda bulunan sahayı terk etmesi, bu sırada
silah ve teçhizatını çadırda bırakması ve gittiği köy halkından yiyecek
maddesi alması şeklindeki eylemi, görev yapılan yerin ve yürütülen görevin
özelliği nedeniyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturur. (As.Yrg.Drl.Krl. 17.4.2003, E.38, K.39).
Görevine
giren hususlarda ihmali tespit edilen sanığa, günlük yoklama çizelgelerini
hazırlaması hususunda verilen emir somut ve hizmete ilişkin olup, emrin
gereğini yapmayan sanığın, memuriyet görevini ihmal suçuna göre özel bir
suç olan emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği açıktır. (As.Yrg.Drl.Krl., 18.12.2003, E.110, K.112).
Hizmet Birlik Komutanlığı Soba Yakma Talimatı başlığını taşıyan ve
olay tarihinden evvel birlik soba yakma sorumlusu olan sanığa tebliğ edilen
talimatta yer alan hususların gerek düzenleniş biçimi itibariyle sınırları
önceden belirlenerek somut hale getirilmiş askerî bir hizmeti öngörmesi,
gerekse bu kurallara riayet etme mükellefiyetini sadece soba sorumlusuna
yüklemiş olmasından ötürü, belirtilen talimatın tavsiye niteliğinde genel
bir emir olmasının ötesinde, muhatabı ve uygulama koşulları önceden
belirlenmiş kurallardan oluşan bir hizmet emri olduğu açıktır. (As.Yrg.Drl.Krl., 20.11.2003, E.99, K.100).
Orduevi
Müdürlüğü emrinde kat görevlisi olan sanığın “Kat görevlileri temizlik
yapmak için girdikleri odalarda TV seyretmeyecekler, yatakların üzerine
oturmayacaklar ve yatmayacaklardır.” Şeklindeki emre rağmen 518 No.lu odada
uyuduğunun tespit edilmesi şeklinde gerçekleşen olayda sanığa imza
karşılığı tebliğ edilen günlük emir genel bir talimattan ziyade otel
kısmında çalışma esaslarını ve personelin uyması gereken kuralları
düzenlemekte olup somut hale getirilmiş hizmet emri niteliğinde olduğundan
sanığın üzerine atılı emre itaatsizlikte ısrar suçu oluşmuştur. (As.Yrg. 3.D.,
14.1.2003, E.47, K.43),
...Eğitim ders notlarındaki hatâları düzeltmesinden sonra evine gitmesi gerektiğine
dair batarya komutanınca verilen emir askeri hizmete yönelik bir menfaati
içerdiğinden, sanık uzman çavuşun hizmete ilişkin bu isteme itaatsizlik
kastıyla hareket ederek uymaması emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturur.
(As.Yrg.Drl.Krl., 4.11.2004, E.162,
K.146).
İlaç tasarrufunun yaygınlaştırılarak daha etkin olarak
yürütülebilmesi maksadıyla, viziteye çıkan erbaş ve erlere tedavinin
gerektirdiği ilaçların günlük ihtiyaca uygun olarak adet olarak
verileceğine, birlik reviri dışındaki hastanelerden alınan ilaçların günlük
kullanılması gereken miktarı dışındakilerin tedavisi sürenler tarafından
revire teslim edileceğine dair emir, bu emre muhatap erbaş ve erler
açısından da hizmete yönelik bir emirdir. (As.Yrg.Drl.Krl., 21.10.2004, E.163, K.140).
Sakız
çiğneyerek askeri servis aracına binen ve sakızı patlatması üzerine araçta
önünde oturan yüzbaşı tarafından ağzından sakızı çıkarması konusunda
ısrarla uyarılan sanığın sakızı çıkarmamak biçimindeki eylemi emre itaatsizlikte
ısrar suçunu oluşturur. (As.Yrg.
4. D., 17.2.2004, E.171, K.162).
Emre itaatsizlikte ısrar suçu genel
kasıtla işlenebilen, yani bilerek ve isteyerek emrin gereğinin yapılmamasıyla
oluşabilen bir suç olduğundan, yasaklanmış olmasına karşın temizleme saikiyle de olsa silahın kılıfından çıkarılıp
kurcalanmasıyla müsnet suç işlenmiş olmaktadır. (As.Yrg.Drl.Krl. 4.3.2004, E.40, K.41).
Nizamiyeye
kayıt yaptırmaksızın askeri araçla dışarıdan alkollü içki alıp gelmesi
hususunda nöbetçi astsubay tarafından sanık ere verilen emrin, askeri
hizmetle hiçbir ilgisinin bulunmadığı ve askeri suç maksadıyla verilmiş
olduğu açıktır. Takriben bir senelik asker olan sanığın, kendisinden
istenilen hususun emirlere aykırı olduğunu bilmesine rağmen durumu derhal
nöbetçi amirine bildirmek yerine, bile bile suç
teşkil eden isteğe icabet etmesi makul ve hukuken kabul edilebilir bir
davranış olmadığından, sanığa isnat olunan emre itaatsizlikte ısrar suçu
oluşmuştur. (As.Yrg.Drl.Krl., 24.6.2004, E.109, K.101).
İnşaatı devam
eden hizmet binasının çatısının yoğun kar yağışı nedeniyle hasar görüp
çökme tehlikesi arz etmesi nedeniyle, binanın çatısına çıkılmasını
yasaklayan emir hizmete ilişkin olup, yasağa uyulmaması emre itaatsizlikte
ısrar suçunu oluşturur. (As.Yrg.Drl.Krl.,
8.7.2004, E.118, K.110).
Nizamiyede çarşı izin dönüşü üzerinde
cep telefonu yakalanan sanığın emre itaatsizlikte ısrar suçu sübuta ermiştir.
Yüklenen suçun neticesi harekete bitişik suç olması nedeniyle teşebbüs
hükümleri uygulanmaz. (As.Yrg.1.D., 16.6.2004, E.675, K.672).
Askeri Yargıtayın
yerleşik uygulamaları ile; bu tür konularla ilgili
olarak (cep telefonu, fotoğraf makinası bulundurma,
birlik içerisinde sigara içme v.s.) hizmetin sağlıklı yürütülmesi için amir
tarafından verilen yasaklayıcı mahiyetteki emirlerin askeri hizmete ilişkin
bir emir olduğu ve buna aykırı hareketin “emre itaatsizlikte ısrar” suçunu
oluşturacağı kabul edilmiştir. Drl.Krl.17.5.2001 2001/52-52 ve
15.11.2001 E.108 K.104)
Yukarıda örnek olarak verilen Askeri
Yargıtay kararlarına dayanak olan emirler ile EK’te
gönderilen birlik komutanları tarafından yayımlanmış emirlerin konusuna ve
düzenleniş tarzına bakıldığında çoğunun askerlik hizmeti ile doğrudan
ilgisinin bulunmadığı, hemen hemen askerlerin
toplumsal yaşam içerisindeki her davranış şekline ilişkin birtakım
kurallar/emirler içerdiği tespit edilmektedir. As.C.K.’nun 87 nci maddesinde
belirtilen hizmete ilişkin emirden ne anlaşılması gerektiği anılan maddede
açıkça belirtilmediğinden ve As.C.K.’nda ve İç Hizmet
Kanununda yeralan hizmet tanımından da bu hususta
açık, net, kesin bir sonuca varılamadığından bu emirlere muhatap olan
askeri şahısların, öncelikle bu emirlerden hangilerinin askeri hizmete
ilişkin olup olmadığı şeklinde bir yorum yapmaları gerekmektedir ki,
özellikle hiçbir hukuki eğilimi bulunmayan ve genelde eğitim seviyesi düşük
erbaş/er’lerin bu hususta ne derece “sağlıklı bir değerlendirme
yapabilecekleri hususu izahtan varestedir. Kaldı ki askeri hakimler
arasında dahi bu emirler içeriğinde bulunan hususlardan hangilerinin askeri hizmete ilişkin olduğu hususunda tam
bir fikir birliği bulunmamakta, hukuk anlayışları, yorum tarzlarına göre
farklı farklı sonuçlara varılabilmektedir ve bu nedenle anılan maddede hangi eylemin suç olarak
yaptırım altına alındığı hususunun açıkta belirtilmediği sonucuna varılmaktadır.
Yukarıda belirtilen emirler içeriğine
örnek olması açısından EK’te gönderilen emirlerde
düzenlenen hususlardan çarpıcı nitelikte olan birkaç tanesi aşağıda
belirtilmiştir.
“Hiçbir personel, ... özellikle hayat kadınlarının bulunduğu bölgelerde
bulunmayacak, bu gibi hallerin Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını ve
maneviyatını zedeleyeceğini unutmayacak, sağlık yönünden çözümü olmayan,
ölüme kadar neden olabilecek hastalıklar kapılabileceği düşünülerek
dikkatli bulunulacaktır.”
“… birliğimizdeki ağaçların fırtına
veya şiddetli rüzgar durumunda devrilebileceği/kırılabileceği göz önüne
alınarak, tüm Erbaş/Er’ler, yağışlı ve şimşekli havalarda toplu olarak
bulunmayacak, birbirine dokunmayacak, açık arazide ağaç, elektrik direği ve
yüksek gerilim hatlarından uzak bulunulacak,... kiremit vb. malzemelerin uçmasına ve zarar verme
ihtimaline karşı dikkatli olunacak ve mümkün olduğunca bina içlerinden
dışarıya çıkılmayacaktır.”
“...birlik dışında emniyet kuvvetleri
ile olan ilişkilerde askeri nezaket ve terbiye terk edilmeyecek, asker kişinin
kolluk kuvveti tarafından polis karakoluna götürülmesi veya polis
tarafından ifadesinin alınmasının mümkün olmadığı unutulmayacak ve inzibat
beklenecektir.”
“...ıslak zemin vb. mahallerde kayıp
düşme ile oluşabilecek kazalara karşı dikkatli olunacak, deniz kenarında/sahilde
yapılan temizlik faaliyetlerinde denize düşmeyecek şekilde dikkatli
bulunulacak,... sivil
şahsiyetler ile konuşulmayacak, ... kasıtlı veya
dikkatsizlik sonucu oluşabilecek araç kazalarına karşı uyanık bulunulacak,
dikkatli ve tetikte olunacaktır.”
“Dolu veya boş tüfek ile emniyette olsa
dahi şaka yapmayacağım.”
“Morali bozuk, stresli arkadaşlarımı en
yakın amirime bildireceğim.”
“Çıplak, kablo ucu kopmuş tele
rastladığımda kesinlikle dokunmayacağım ve en yakın amirime bildireceğim.”
“Prizlere tel, çivi, kasatura, harbi,
vb. cisimler sokmayacağım.”
“Islak elle priz ve elektrik
düğmelerine dokunmayacağım.”
“Kesinlikle tüp gaz düğmeleri, tüp dedantörü ve bağlı hortumlarıyla oynamayacağım”
“Sobaları, benzin, motorin, gazyağı vs.
yanıcı ve parlayıcı maddelerle yakmayacağım.”
“Yanan sigarayı yere veya pencereden
dışarıya atmayacağım.”
“Her türlü rahatsızlığımı, psikolojik
ve ailevi sorunlarımı amirime bildireceğim.”
“Reçetesiz ilaç kullanmayacağım.”
“Yüzme bilsem dahi, deniz, gölet veya
her türlü akarsuya rütbeli personel kontrolü altında olmadan izinsiz
girmeyeceğim.”
“Hamamda/banyoda/ıslak ve kaygan
zeminde daima kayabileceğimi düşünerek dikkatli yürüyeceğim ve arkadaşlarımla
şakalaşmayacağım.”
“Araçların, hareketli cisimlerin
yanında ve altında yatmayacağım.”
Yukarıda alıntı
yapılan düzenlemeler/emirlerden anlaşılacağı üzere, birlik komutanlarında
yaygın olarak mevcut olan ve esasen yanlış olan kanaat uyarınca, birlik
komutanlarının emirleri altındaki askeri şahısların başına gelebilecek
herhangi bir olay nedeniyle her zaman kendilerinin yasal yönden sorumlu
tutulacakları kanaatiyle hemen hemen her türlü
davranışa ilişkin bir kural koyma, emir verme yoluna gidilmekte ve askeri
şahıslar bu emirlerden hangilerinin askeri hizmete ilişkin olduğunu açık ve
net olarak bilememektedirler.
Zira TSK İç Hizmet Kanununun 2 nci maddesinde tanımlanan askerlik tanımı esas alındığında,
yukarıda örnekseme yöntemiyle düzenlenen hususların tamamının askeri
hizmete ilişkin olmadığı sonucuna varılmaktadır. Ancak TSK İç Hizmet
Kanununun amirin vazifelerinin düzenlendiği 17 nci
maddesinde; “Amir; maiyetine hürmet ve itimat hisleri verir. Maiyetin
ahlaki, ruhi ve bedeni hallerini daima nezaret ve himayesi altında
bulundurur. Amirin maiyetine karşı daima bitaraflık ve
hakkaniyeti muhafazası esastır”, şeklindeki düzenleme, anılan yasanın 39 ncu maddesindeki “...iyi ahlaklı olmak, üst’e itaat,
hizmetin yapılmasında sebat ve gayret, cesaret ve atılganlık, icabında
hayatını hiçe saymak, bütün silah arkadaşları ile iyi geçinmek,
birbirlerine yardım, intizam severlik, yapılması men edilen şeylerden
kaçınmak, sıhhatini korumak, sır saklamak her askerin vazifesidir.”, yine
40 nci maddesindeki “Askerin bakımı, sağlığı,
yedirilmesi, giydirilmesi, barındırılması ve moralinin yüksek tutulması
dikkat ve itina ile sağlanacak en mühim vazifelerdendir.”, 42 nci maddesindeki “Her asker vazife ve hizmet icabı kullanmak
ve muhafaza etmek için kendisine tevdi edilen her çeşit Devlet malının bakım,
korunma ve muhafazasından sorumludur” şeklindeki düzenlemeler ile askeri
şahıslara temel vazifeleri olan -Türk yurdunu ve Anayasa ile tayin edilmiş
olan Türkiye Cumhuriyetini kollamak ve korumak- dışında hemen hemen her alanda birtakım vazifeler verilmiştir ve bu
vazifelerin ifası amacıyla birlik komutanları tarafından, askeri şahısların
sosyal/özel hayatlarının hemen hemen her alanına
ilişkin olarak müdahale edilebilmesi olanaklıdır, dolayısıyla bu şekilde
birlik komutanları tarafından düzenlenip, yayımlanan düzenleyici
tasarruflarda belirtilen davranış kurallarına aykırı hareket edilmesi
halinde, bu düzenleyici işlemlerde yeralan hemen hemen her hususu askeri hizmete ilişkin emir olarak
telakki etmek ve buna göre işlem yapmak sonucunu doğuracak nitelikte, aksi
hukuki kanaatte bulunan yerel askeri mahkemelerin aşamayacağı nitelikteki
Askeri Yargıtay tarafından tesis olunan yargısal kararlar mevcuttur ki, bu
kabul ve anlayış tarzının suçta kanunilik prensibi ile bağdaşmayacağı
izahtan varestedir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle Askeri
Ceza Kanununun 87 nci maddesi suçta kanunilik
ilkesini karşılayacak şekilde suç teşkil eden eylemi açık ve net olarak
ortaya koymadığı gibi, suç teşkil eden eylemi açık ve net olarak ortaya
koyabilecek nitelikte bir çerçevede çizmemesi, yasama yetkisinin devri
sonucunu doğurabilecek şekilde idareye suç tipi yaratmaya imkan verecek
nitelikte bulunması, ceza hukukunun temel prensiplerinden olan kanun
koyucunun amacını aşacak şekilde genişletici yoruma elverişli düzenleme içermesi,
Anayasanın 90 nci maddesi uyarınca As.C.K.’nun 87 nci maddesine üstün
tutulması gereken İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 11., İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair
Sözleşme’nin 7. maddelerine aykırı hüküm içermesi nedenleriyle Anayasanın
38 nci maddesinde tanımını bulan suçta kanunilik
ilkesine, başlangıç hükümlerine, Anayasa’nın 2. maddesinde tanımlanan
“hukuk devleti” ilkesi uyarınca her türlü eylem ve işlemlerinde Anayasa,
yasa ve hukukun temel ilkeleriyle kendini bağlı sayan Devlettir şeklindeki
hukuk Devleti ilkesine, yasama yetkisinin devredilemeyeceğine ilişkin
Anayasanın 7 nci maddesine, kişinin maddi ve
manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına ilişkin 17 nci maddesine, Anayasa’nın 11. maddesinde düzenlenen
kanunlar Anayasaya aykırı olamaz hükmüne istinaden Anayasa’nın 11.
maddesine, aykırı olduğu hukuki kanaatine ve sonucuna varılmıştır. ,
2-
Anayasanın 10 ncu maddesinde;
“Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet,
siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin
kanun önünde eşittir.
Kadınlar ve erkekler eşit haklara
sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya
sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları
bütün işlemlerine kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek
zorundadırlar.”
hükmü yer almaktadır.
30 Mart 2005 gün ve 5326 Sayılı
Kabahatler Kanunu 1.6.2005 tarihi itibariyle yürürlüğe girmiştir ve anılan
yasanın “Emre aykırı davranış” başlıklı 32 nci
maddesinde;
“(1) Yetkili makamlar tarafından adli
işlemler nedeniyle ya da kamu güvenliği, kamu düzeni veya genel sağlığın
korunması amacıyla, hukuka uygun olarak verilen emre aykırı hareket eden
kişiye yüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Bu cezaya emri veren
makam tarafından karar verilir.
(2) Bu madde, ancak ilgili kanunda
açıkça hüküm bulunan hallerde uygulanabilir.
(3) 1.3.1926 tarihli ve 765 sayılı Türk
Ceza Kanununun 526 ncı maddesine diğer kanunlarda
yapılan yollamalar, bu maddeye yapılmış sayılır”
hükmü yer almaktadır.
“Yasa önünde eşitlik ilkesi” hukuksal
durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal
eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan
kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere
yasa karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu
ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar
uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Durum ve
konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik
kuralları gerekli kılabilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal
durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’nın öngördüğü eşitlik
ilkesi çiğnenmiş olmaz. Nitelikleri ve durumları özdeş olanlar için
yasalarla değişik kurallar konulamaz.
Eşitlik ilkesi bu
çerçevede değerlendirildiğinde, askeri şahıslara yönelik olarak askeri
makamlar tarafından çıkarılan emirlere aykırı hareket edilmesi halinde,
genel olarak yetkili makamlar tarafından adli işlemler nedeniyle ya da kamu
güvenliği, kamu düzeni veya genel sağlığın korunması amacıyla, hukuka uygun
olarak verilen emre aykırı hareket edilmesini yaptırım altına alan
Kabahatler Kanununa göre daha özel ve daha ağır yaptırım içeren Askeri Ceza
Kanununun 87 nci maddesinin uygulanmasının, her
iki yasal düzenlemede yaptırım altına alınan eylemlerin faillerinin aynı
hukuksal durumda olmamaları nedeniyle eşitlik ilkesine aykırı bir yönünün
bulunmadığı savunulabilirse de, yasalarla
TSK mensuplarına verilen asli görevlerin dışındaki hususlara ilişkin
olmayan emirler yönünden eşitlik ilkesine aykırı bir durum ortaya
çıktığı sonucuna varılmaktadır. Şöyle ki, örneğin askeri birlik içerisinde
cep telefonu bulundurmayı/kullanmayı yasaklayan bir emrin verilmesinin
amacı genel olarak güvenlikle ilgili olup, doğrudan askeri hizmetin ifasına
yönelik bir hizmet emri olmamasına rağmen, genişletici bir yorum tarzıyla
bu yöndeki bir emrin askeri hizmete ilişkin olduğu değerlendirilmekte,
dolayısıyla diğer yetkili makamlar tarafından kamu güvenliğinin sağlanması
amacıyla verilen “emirlere aykırı hareket edenler ile askeri makamlar
tarafından bu amaca yönelik olarak verileri emirlere aykırı hareket
edenlerin karşılaşacağı yaptırım askeri şahısların aleyhine olacak şekilde
eşitlik ilkesini zedeler bir mahiyet arzetmekte,
bu emirlerin konusu dikkate alındığında askeri şahıslar ile sivil
şahısların bu emirler yönünden farklı hukuki konumda bulunmadıkları
sonucuna varılmıştır.
Kaldı ki bu eşitsizliğin askerlik
hizmetinin temeli olan disiplinin tesisini temin zaruretinden hasıl olduğu ve bu nedenle farklı hukuksal durumların
söz konusu olduğu da savunulamaz ve bu tarz bir düşüncenin hukuksal
dayanağı yoktur.
Zira dava konusu
idari emrin, askeri disiplinin tesisi açısından askeri hizmete ilişkin bir
emir olduğu savunulabilirse de, aşağıda belirtilen gerekçelerle, sözkonusu emrin disiplinin tesisi yönünden de askeri
hizmete ilişkin bir emir kapsamında olmadığı gibi, bu emirlere aykırı
hareket edenlerin sivil şahıslardan farklı bir yaptırıma tabi tutulmasını
haklı kılabilecek kabul edilebilir bir hukuki gerekçe bulunmaması nedeniyle
eşitlik ilkesine aykırı sonuç doğurduğu sonucuna varılmıştır. TSK iç Hizmet Kanununun “Disiplin”
başlıklı 13 ncü maddesinde: “... Disiplinin
muhafazası ve idamesi için hususi kanunlarla cezai ve hususi kanun ve
nizamlarla idari tedbirler alınır.” denilmek ve buna istinaden 477 Sayılı
Disiplin Mahkemeleri Kanununda gerekli düzenlemeler yapılmak ve ayrıca
Askeri Ceza Kanununun 165 ve devamı maddelerinde disiplinin tesisi
açısından disiplin amirlerine hürriyeti bağlayıcı ceza vermek yetkisi de dahil olmak üzere oldukça geniş ölçüde yetkiler verilmek
suretiyle, askeri birliklerde disiplinin tesisi için gerekli olan yasal düzenleme
yapılmıştır. Bu nedenle, ceza kanunlarını kıyasa yol açacak şekilde geniş
bir şekilde yorumlayarak, kanun koyucu tarafından açık olarak suç olarak
vasıflandırılıp yaptırıma bağlanmayan eylemlerin, disiplin mülahazasıyla
suç olarak vasıflandırılmasına hukuken imkan
bulunmadığı gibi ihtiyaç da bulunmamaktadır. Bu nedenle genel olarak
askerlerin vazifeleri kapsamında bulunan her emre aykırı hareketin, As.C.K.’nun 87 nci maddesi kapsamında değerlendirilmemesi ve bu
şekildeki eylemlerin disiplin amirleri tarafından kanuni yetkileri
dahilinde cezalandırılması kanun koyucunun amacına ve hukuka daha uygun
olduğu değerlendirilmektedir. Bu nedenlerle dava konusu
emrin disiplinin tesisi açısından da askeri hizmete ilişkin olarak
değerlendirilmesinde ve bu emre aykırı hareket edenlerin, yetkili makamlar
tarafından yasada gösterilen gerekçelerle verilen idari emirlere aykırı
davranan sivil şahıslardan eşitlik ilkesine aykırı olarak farklı
yaptırımlara tabi tutulmasında haklı ve geçerli bir hukuki gerekçe bulunmadığı
sonucuna varılmıştır.
Eşitlik ilkesine aykırı olduğu
düşünülen bir kural haklı bir nedene dayandığında ya da kamu yararı
amacıyla yürürlüğe konulduğunda eşitlik ilkesine aykırı bir durumun
olmadığını kabulde zaruret vardır. Ancak yukarıda belirtilen gerekçelerle
yasaklanmış olmasına rağmen askeri birliğe cep telefonu getiren/kullanan
askeri şahısların eylemlerinin Askeri Ceza Kanununun 87 nci
maddesi kapsamında değerlendirilmesini haklı kılacak bir hukuki neden bulunmamaktadır
ve bu yönüyle eşitlik ilkesine aykırıdır.
3- Anayasamızın Haberleşme hürriyeti kenar başlıklı 22. maddesi: “Herkes,
haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır. Milli
güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel
ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması
sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak
gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin
yazılı emri bulunmadıkça haberleşme engellenemez ve gizliliğine
dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört
saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını kırksekiz saat
içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar, istisnaların
uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunla belirtilir.” hükmünü
haizdir.
Anayasanın 13
ncü maddesinde ise temel hak ve hürriyetlerin
sınırlanması ile ilgili olarak genel sınırlandırma nedenleri ve şekilleri
belirtilmiştir. Buna göre;
“Temel hak
ve hürriyetler, özlerine
dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen
sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar,
Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik
Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
Temel hak ve hürriyetlerin
sınırlanmasını düzenleyen Anayasanın 13 ncü
maddesinin gerekçesinde; “Maddenin
birinci fıkrasında “ancak kanunla” denilmek
suretiyle, hak ve hürriyet sınırlamalarının münhasıran kanun konusu olduğu;
yani yasama tasarrufundan başka bir düzenleyici tasarrufla (tüzük,
yönetmelik vb.) hak ve hürriyetlerin sınırlanmayacağı belirtilmiştir. Hak
ve hürriyetlerin sınırlanmasında mümkün tek araç olarak kanun yani yasama
tasarruflarının seçildiğini gösteren bu hüküm dahi “genel” niteliktedir.
Diğer bir deyimle hak ve hürriyetlere ait bütün maddelere sari bir genel hükümdür. Bu nedenle herhangi bir hak
veya hürriyete ait maddede, o hak ve hürriyetin “kanunla”
sınırlanabileceğini ayrıca belirtmeye ihtiyaç yoktur;
ve maddelerin yazımında bu hususa sadık kalınmıştır.” denilmek suretiyle
temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabileceği vurgulanmıştır.
Anayasa
Mahkemesi, “Toplantı ve
Gösteri Yürüyüşleri” yasasıyla ilgili olarak 4 Ocak 1963 tarihinde verdiği
bir kararında, hangi sınırlamaların
bir hak ya da özgürlüğün özüne dokunmuş sayılabileceğini dolaylı
yoldan şöyle belirtmektedir. “Bir
hakkın ya da hürriyetin kullanılmasını açıkça yasaklayıcı veya
örtülü bir şekilde kullanılamaz hale koyucu veya ciddi surette güçleştirici ve amacına ulaşmasını önleyici ve
etkisini ortadan kaldırıcı nitelikte olmayan hükümler bir hak ve hürriyetin
özüne dokunuyor sayılamazlar.
Ayrıca Anayasanın Düşünceyi açıklama ve
yayma hürriyeti başlıklı 26 ncı maddesi “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz,
yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve
yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın
haber veya fikir almak yada vermek serbestliğini
de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri
yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir. Bu hürriyetlerin kullanılması, milli güvenlik, kamu düzeni,
kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve
milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların
cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin
açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile
hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama
görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla
sınırlanabilir. Haber ve
düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler,
bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma
hürriyetinin sınırlanması sayılmaz. Düşünceyi açıklama ve yayma
hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla
düzenlenir.” hükmünü haizdir.
Yine Anayasanın, Kamu tüzel kişilerinin
elindeki basın dışı kitle haberleşme araçlarından yararlanma hakkı başlıklı
31. maddesi: “Kişiler...kamu tüzel kişilerinin
elindeki basın dışı kitle haberleşme ve yayım araçlarından yararlanma
hakkına sahiptir. Bu yararlanmanın şartları ve usulleri kanunla düzenlenir.
Kanun, milli güvenlik, kamu düzeni, genel ahlak ve sağlığın korunması
sebepleri dışında, halkın bu araçlarla haber almasını, düşünce ve
kanaatlere ulaşmasını ve kamuoyunun serbestçe oluşmasını engelleyici
kayıtlar koyamaz.” hükmünü haizdir.
“Özgürlüklerin sınırlanmasına ve
belirli bir ölçüde ya da büsbütün kullanılamaz duruma getirilmesine ilişkin
temel kural şudur: ister olağan, ister olağanüstü durumlarda olsun,
sınırlamanın ya da durdurmanın öngörülen amaç dışında kullanılması
Anayasaya aykırı bir durum yaratır... Durum hangi hak ve özgürlüklerin
sınırlanmasını ya da durdurulmasını gerektiriyorsa ancak onlara dokunulacak
ve her hakla ilgili dokunma yine
durumun gerektirdiği ölçüyü aşmayacaktır.” (100 Soruda Anayasanın
Anlamı, Mümtaz Soysal, s.201).
Ayrıca Anayasa’nın
milletlerarası andlaşmalara ilişkin düzenleme
getiren 90. maddesinde değişiklik yapılmış ve öngörülen şekilde yürürlüğe
giren milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde
olacağı yönündeki düzenleme yinelenmekle birlikte, milletlerarası andlaşmalar ile kanunların temel hak ve özgürlükler
konusunda çatışmaları halinde milletlerarası andlaşmaların
esas alınacağı, bir diğer ifade ile temel hak ve özgürlüklere ilişkin
milletlerarası andlaşmaların normlar
hiyerarşisinde kanunların üstünde yer alacağı kabul edilmiştir.
Söz konusu değişik
yapılmadan önce, özellikle temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının
sınırlandırılması ve durdurulması konusunda milletlerarası andlaşmalar ile kanunların farklı yönde düzenlemeler
getirdiği hallerde, hangi düzenlemenin uygulanması gerektiği hususu
tartışmalı iken, bugün Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu ve temel hak ve
özgürlüklere ilişkin düzenleme getiren tüm milletlerarası andlaşmaların, normlar hiyerarşisinde tüm
kanunlarımızın ve kuşkusuz kanunlara göre daha alt düzeyde kalan
düzenleyici işlemlerin üstünde yer aldığı tereddütsüz kabul edilmek
gerekir.
Dava konusu olayla
ilgili olarak, öncelikle Türkiye Cumhuriyeti’ne hukuki bir yükümlülük
getiren bir andlaşma niteliğinde olmamakla
birlikte, 27.5.1949 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanan ve 9119 sayılı
Bakanlar Kurulu kararı ile ülkemizde duyurulması ve öğretilmesi
kararlaştırılan ve bugün pek çok ülkede mahkeme kararlarında doğrudan veya
dolaylı olarak atıf yapıldığı bilinen, ayrıca Anayasamızın Temel Haklar ve Ödevler’i
düzenleyen bölümünün genel gerekçesinde, bu bölüm düzenlenirken gözönünde tutulduğu belirtilen İnsan Hakları Evrensel
Beyannamesi’nin ilgili hükümlerine değinmek gerekir.
Beyanname’nin Önsöz’ünün yanısıra, 1., 2. ve 7.
maddelerinde eşitlik ilkesi önemle vurgulanmış ve yine Önsöz’de Birleşmiş
Milletlere üye devletlerin insan haklarına ve ana hürriyetlerine bütün
dünyaca gerçekten saygı gösterilmesinin teminini taahhüt ettikleri ve 2.
maddede tüm insanların araların hiçbir ayrım gözetilmeksizin Beyanname’de
yer alan haklardan yararlanabilecekleri belirtilmiştir.
Türkiye’nin
de taraf olduğu Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Milletlerarası
Sözleşme’nin Giriş’inde olduğu gibi pek çok maddesinde eşitlik ilkesi öne
çıkarılmış ve vurgulanmıştır.
Söz konusu temel ilkenin ötesinde
Sözleşme’nin 2. maddesinin 2. bendi ile Sözleşme’ye taraf olan her devletin,
kendi anayasal düzenine ve Sözleşme hükümlerine uygun olarak, Sözleşme ile
tanınan hakların uygulanmasını sağlamak bakımından gerekli olan her türlü
önlemi alacağı yönünde düzenleme getirilmiştir.
Ayrıca Sözleşme’nin 17. maddesinde hiç kimsenin haberleşme özgürlüğüne keyfi
veya kanunsuz olarak müdahale edilemeyeceği belirtilmektedir. Sözleşmenin
5. maddesinde, Sözleşme’ye taraf
devletlerin Sözleşme ile tanınmış hakların hiçbirisini Sözleşme’de öngörülen
ölçüden daha geniş ölçüde sınırlayamayacağı belirtilmiştir.
Türkiye’nin bir Avrupa Konseyi üyesi
olarak taraf olduğu insan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair
Sözleşme’nin girişinde yapılan atıfla insan Hakları Evrensel
Beyannamesi’nin etkinliğinin güçlendirildiği açıktır.
İnsan Hakları
ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme’nin bir bütün olarak
değerlendirilmesi sonucunda Sözleşme ile öngörülen hakların her insana
ayrım yapılmaksızın tanınmasının ve hiç kimsenin hukukun izin vermediği eylemlere
maruz kalmamasının amaçlandığının ve bu anlamda olmak üzere eşitlik
ilkesinin benimsenmesinin öngörüldüğü anlaşılacaktır.
Sözleşme’nin 7, maddesi ile hiç
kimsenin işlediği zaman milli veya milletlerarası hukuka göre bir suç
teşkil etmeyen bir fiil veya ihmalden dolayı mahkum
edilemeyeceği aktarılmakla, kanunilik ilkesine yer verilmiştir.
Sözleşme’nin
8. maddesinde herkesin haberleşme özgürlüğüne saygı gösterilmesi hakkına
sahip bulunduğu ve söz konusu özgürlüğe yönelik bir müdahalenin ancak milli
güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, kamu düzeninin
korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın, ahlakın ve başka hak ve
hürriyetlerin korunması için zorunlu olduğu ölçüde ve ancak kanunla
sınırlandırılabileceği belirtilmiştir.
Sanık hakkında emre
itaatsizlikte ısrar suçundan cezalandırılması istemiyle dava açılmasına
dayanak teşkil eden ve sıralı üst komutanlıklarca yayımlanıp, sanığa tebliğ
edildiği anlaşılan emir incelendiğinde, bu emir ile erbaş/er’lerin birlik
içerisine cep telefonu sokmalarının ve kullanmalarının istihbarata karşı
koyma, birlik emniyeti, sabotaj, saldırı ve kazaları önleme, gizlilik
ilkesi, genel disiplin ve moral konuları esas alınarak bu konularda doğabilecek
zaaf ve tehlikeleri önlemek amacıyla yasaklandığı anlaşılmaktadır. Kişilerin cep telefonu bulundurmasının
ve kullanmasının, kişilerin haberleşmesiyle, dolayısıyla da haberleşme
hürriyeti ile doğrudan ilişkili olduğu, bu konuya ilişkin olarak
getirilecek kısıtlamaların ve yasaklamaların muhataplarının haberleşme
hürriyetini kısıtlayıcı ve yasaklayıcı mahiyette olduğu izahtan varestedir.
Her ne kadar bu görüşe karşı olarak, bu emirlerle erbaş/er’lerin haberleşme
hürriyetinin sınırlandırılmadığı, zira bu şahısların birlik dahilinde bulunan ankesörlü telefonlarla haberleşme
hürriyetlerini kullanabilecekleri savunulabilirse de; cep telefonlarının
ankesörlü telefonlara nazaran kişilere daha kolay ve çeşitli haberleşme
(mesaj çekme, çağrı gönderme gibi) imkanları sağlaması, erbaş/er’lerin
hizmet dışında şahsi işlerine ayıracakları zamanın kısıtlı olması, birlik
dahilinde her zaman yeterli sayıda ankesörlü telefon bulunmaması veya
bulunan ankesörlü telefonların her zaman faal durumda olmamaları ihtimali,
zaman zaman ankesörlü telefonlardan yararlanmak
için sıraya girmek zorunda kalmaları ve hatta zaman zaman
kendilerine sıra gelmeden hizmete dönmelerinin gerekmesi, ankesörlü
telefondan faydalanmak için gerekli olan araçlara her zaman sahip
olamamaları (telefon kartı, jeton), bu araçları her zaman kolaylıkla temin
etme imkanına sahip olamamaları, her ne kadar yasal olarak “her türlü
ihtiyaçları Devlet tarafından üstlenilen...” şeklinde tanımlanmalarına
rağmen bu tanımın fiili durumu yansıtmaması, bu nedenle ankesörlü
telefondan yararlanmak için gerekli maddi kaynağa her zaman sahip
olamamaları, buna karşılık diğer telefonlara nazaran daha kolay bir şekilde
cep telefonundan çağrı gönderme suretiyle herhangi bir bedel ödemeksizin
muhataplarının kendilerini aramasını sağlayabilmesi imkanını bulabilmeleri,
sıhhi rahatsızlıklarının bulunması halinde yerlerinden kalkmaksızın cep
telefonuyla muhataplarıyla haberleşme imkanına sahip olmaları, özel
görüşmelerini başkalarının duyamayacağı şekilde cep telefonuyla yapabilme
imkanı bulabilmeleri ve bunlara benzer nitelikte sayılabilecek birçok
gerekçeyle, birlik dahilinde cep telefonu bulundurulmasını ve
kullanılmasını yasaklayan emirlerin, muhatabının haberleşme hürriyetini
sınırlandırıcı mahiyette olduğu, bu nedenle bu hususta yapılacak müdahalenin
ancak sözkonusu anayasal hakkın özüne
dokunulmaksızın ve yalnızca hakkın kullanımını düzenlemekle yetinmesi
halinde hukuken geçerli bir emir olarak değerlendirilebileceği, davaya
dayanak oluşturan emir ile, erbaş/er’lerin hiçbir şekilde birlik dahiline
cep telefonu sokmalarının yasaklanması ile muhataplarının birlik dahilinde
cep telefonu vasıtasıyla haberleşme, hak ve özgürlüğünün tamamen ellerinden
alındığı, oysa ki örneğin erbaş/er’ler tarafından yalnızca koğuşlar
bölgesinde cep telefonu kullanılabilecektir, birlik dahilinde başkaca
yerlerde erbaş/er’lerin cep telefonu bulundurmaları ve kullanmaları
yasaktır denilmek suretiyle ve yalnızca birlik dahilinde cep telefonlarının
kullanımını düzenlemek suretiyle de amaca ulaşmak ve aksine davranışta
bulunanlar hakkında ise disiplin amirleri tarafından yasal çerçevede
uygulanacak disiplin yaptırımları ile, bu hususta emniyet, disiplin vs.
yönlerden oluşacak zaafiyetin önlenmesi mümkün
iken, sözkonusu emir ile muhataplarının
haberleşme hürriyetlerinin yasal mevzuata aykırı şekilde sınırlandırıldığı değerlendirilmiştir.
Muhataplarının haberleşme hürriyetini
kısıtlayıcı nitelikteki bu işlemin yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler
çerçevesinde ancak Kanunla yapılabileceği, uluslar arası anlaşmalar dikkate
alınmadığında ise Anayasanın 13 ve 22 nci maddeleri
uyarınca ve Anayasada belirtilen gerekçelerle ancak hakim kararıyla
yapılabileceği, istisnai olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde
Kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri ile yapılabileceği ve bu
merciin kararının en geç yirmidört saat içinde
görevli hakimin onayına sunulmasının gerektiği, aksi halde yetkili merciin
bu yöndeki kararının kendiliğinden kalkacağı, davaya dayanak teşkil eden
birlik içerisinde cep telefonu bulundurmayı ve kullanmayı yasaklayan emri
çıkaran yetkili merciin, haberleşme hürriyetinin kısıtlanması ile ilgili
istisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşlarından olduğunu gösteren
herhangi bir yasal düzenlemenin bulunmadığı, davaya dayanak oluşturan
emirler incelendiğinde 3 yılı aşkın bir süredir uygulanmakta olan emirler
olduğu, bu haliyle gecikmesinde sakınca bulunan hallerden sayılmasının
mümkün bulunmadığı, istisnai olarak uygulanması gereken yöntemin kural
haline getirildiği, esasen toplu olarak bir kesimin haberleşme hürriyetini
kısıtlayıcı mahiyette idari emir çıkarılmasının hukuka uygun olmadığı, bu
konuda ihtiyaç duyulması halinde yasama organı tarafından bir düzenlemeye
gidilmesinin hukuka ve amaca uygun olacağı, As.C.K.’nun 87 nci maddesinin bu
yöndeki düzenlemelere aykırı hareket edenleri de kapsayacak şekilde yoruma
müsait şekilde düzenlenmesi, dolayısıyla haberleşme hürriyetini ihlal eden
düzenlemelere yasal imkan vermiş olması ve haberleşme hürriyetine ilişkin
Anayasal hakkını kullanan askeri şahısların eylemlerinin suç olarak
vasıflandırılarak cezai yaptırıma tabi tutulmalarına yol açması nedeniyle
Anayasanın haberleşme hürriyetine ilişkin yukarıda anılan maddelerine de
aykırı olduğu hukuki kanaatine ve sonucuna varılmıştır.
Yukarıda belirtilen gerekçeler ile
Askeri Ceza Kanununun 87 nci maddesinin, gerekçeli
kararın ilgili bölümlerinde belirtilen Anayasanın ilgili hükümlerine aykırı
olduğu ve bu nedenle iptal edilmesi gerektiği hukuki kanaatiyle Anayasa
Mahkemesine başvurulması zorunluluğu doğmuştur. …”
III- İTİRAZ KONUSU YASA KURALI
22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun
itiraz konusu “İtaatsizlikte ısrar edenlerin cezası”
başlıklı 87. maddesi şöyledir:
“1. (Değişik : 22/3/2000
- 4551/22 md.) Hizmete ilişkin
emri hiç yapmayan asker kişiler bir aydan bir seneye kadar, emrin yerine getirilmesini
söz veya fiili ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği halde emri
yerine getirmeyenler, üç aydan iki seneye kadar hapis cezası ile
cezalandırılırlar.
2. Yukarıki fıkrada
yazılı suçlar seferberlikte yapılırsa beş ve düşman karşısında yapılırsa on
seneye kadar ağır hapis cezası hükmolunur.”
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi
İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince, Haşim KILIÇ, Sacit
ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Tülay TUĞCU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN,
Mustafa YILDIRIM, Cafer ŞAT, A. Necmi ÖZLER, Ali
GÜZEL ve Serdar ÖZGÜLDÜR’ün katılmalarıyla
11.7.2005 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, öncelikle, itiraz
konusu maddenin ikinci fıkrasının davada uygulanacak kural niteliğinde olup
olmadığı sorunu ele alınmıştır.
Anayasa’nın 152. ve 2949 sayılı
Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 28.
maddesine göre, bir davaya bakmakta olan mahkeme, o dava sebebiyle
uygulanacak bir kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini
Anayasa’ya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık
savının ciddi olduğu kanısına varırsa, bu hükmün iptali için Anayasa
Mahkemesi’ne başvurmaya yetkilidir. Ancak, bu kurallar uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesi’ne
başvurabilmesi için, elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren
bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralın o davada uygulanacak olması
gerekir. Uygulanacak yasa kuralları, bakılmakta olan davayı yürütmeye,
uyuşmazlığı çözmeye, davayı sona erdirmeye veya kararın dayanağını
oluşturmaya yarayacak kurallardır.
1632 sayılı Askeri Ceza
Kanunu’nun itiraz konusu 87. maddesinin birinci fıkrasında, hizmete ilişkin
emri hiç yapmayan asker kişilerin bir aydan bir seneye kadar, emrin yerine
getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği
halde emri yerine getirmeyenlerin, üç aydan iki seneye kadar hapis cezası
ile cezalandırılacağı hükme bağlanırken, ikinci fıkrasında, birinci fıkrada
yazılı suçların seferberlikte ve düşman karşısında yapılması halinde, suçu
işleyenlerin daha ağır cezalarla cezalandırılması öngörülmektedir.
İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin
bakmakta olduğu davada,
cezalandırılması istenilen suçun seferberlikte veya düşman karşısında
işlenmesi hali söz konusu olmadığından, maddenin
ikinci fıkrası davada uygulanacak kural
değildir. Bu nedenle, itiraz konusu 87. maddenin ikinci fıkrasına
ilişkin başvurunun Mahkeme’nin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, birinci
fıkrasının ise, dosyada eksiklik bulunmadığından esasının incelenmesine,
OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin
rapor, itiraz konusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların
gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği
görüşülüp düşünüldü:
Başvuru kararında, bir eylemin suç olarak
vasıflandırılıp yaptırıma bağlanabilmesi için, toplumun geneli tarafından
kabul görmeyen, ayıplanan eylem olması gerektiği, verilen emirlere aykırı
olarak bir er tarafından birlik içerisine cep telefonu getirme eyleminin
ise toplumun geneli tarafından kabul görmeyecek veya ayıplanacak nitelikte
bir davranış olmamasına rağmen, Askeri Ceza Kanununun 87. maddesinde,
hizmete ilişkin emirden ne anlaşılması gerektiği ile suç teşkil eden
eylemin açık ve net olarak ortaya konulmaması, bunu ortaya koyabilecek
nitelikte bir çerçevenin çizilmemiş olması ve maddenin kanun koyucunun
amacını aşacak şekilde genişletici yoruma elverişli düzenlemeler içermesi
nedeniyle idare ve uygulayıcılar tarafından anılan eylemin suç haline
getirilip cezalandırıldığı, ayrıca çeşitli yerlere asılmış bulunan
yasaklama emirlerine ve bu emirlerin genel amacı karşısında eşit konumda
bulunmalarına rağmen, kışla içerisinde cep telefonu bulunduran sivil
kişiler için hürriyeti bağlayıcı her hangi bir ceza öngörülmezken, asker
kişiler için ceza uygulandığı, bu duruma göre, suç sayılmayan hallerin
cezalandırılmasına yol açmak suretiyle yargı erkine ve idareye suç ve ceza
ihdas etme imkanı veren Askeri Ceza Kanununun 87. maddesinin, Anayasanın
Başlangıç hükümlerine, 2., 7., 10., 11., 17., 22.
ve 38. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Anayasa’nın 2. maddesinde
belirtilen Hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri
koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli
bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum
ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa
ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, Anayasa’nın ve
yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri
bulunduğu bilincinde olan devlettir.
Anayasa’nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, “kimse,
kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz” denilerek “suçun
yasallığı”, üçüncü fıkrasında da “ceza ve ceza yerine geçen güvenlik
tedbirleri ancak kanunla konulur” kuralına yer verilerek “cezanın
yasallığı” ilkesi benimsenmiştir.
Anayasa hukukunun temel ilkelerinden
olan suç ve cezada yasallık, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini
oluşturmaktadır. Bu ilke, aynı zamanda temel hak ve özgürlükleri en geniş
biçimiyle gerçekleştirip güvence altına almakla yükümlü hukuk devletinin de
esas aldığı değerlerden olup, uluslararası hukukta ve insan hakları
belgelerinde de özel bir yere ve öneme sahip bulunmaktadır.
Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler ile
emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden veya emir
tekrar edildiği halde emri yerine getirmeyenlerin bu eylemleri, itiraz
konusu kuralla yaptırıma bağlanmıştır. Yasa koyucu, ceza hukukuna ilişkin
düzenlemelerde yetkisini kullanırken kuşkusuz Anayasa’ya ve ceza hukukunun
temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin suç sayılacağı,
bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, cezayı ağırlaştırıcı ve
hafifletici nedenlerin neler olacağı gibi konularda takdir yetkisine
sahiptir. Söz konusu takdir yetkisinin kullanılmasında suçun askeri suç
olup olmamasının da dikkate alınacağı açıktır. Askerlik hizmetinin ulusal güvenliğin
sağlanmasındaki belirleyici yeri ve ağırlığı, sivil yaşamda suç
oluşturmayan ya da önemsiz görülebilecek cezaları gerektiren kimi
eylemlerin suç olarak kabul edilmelerini ve ağır yaptırımlara
bağlanmalarını zorunlu kılabilmektedir.
Gerek 1632 sayılı Askeri Ceza
Kanunu’nda ve gerekse 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nda
“askerlik”, “asker”, “amir”, “er” “vazife”, hizmet”, “emir”,
“disiplin”,”ast”, “üst” tanımları yapılmış ve Silahlı Kuvvetlerin, harp
sanatını öğrenmek ve öğretmekle vazifeli bulunduğu, bu vazifenin ifası için
lazımgelen tesisler ile teşkillerin kurulup,
tedbirlerin alınacağı, üste itaatin, hizmetin yapılmasında sebat ve
gayretin, intizam severliğin, yapılması men edilen şeylerden kaçınmanın her
askerin esas vazifesi olduğu kurala bağlanmıştır. Bir başka anlatımla, hizmetten, emirden, amirden,
asttan, üstten ve hizmete ilişkin emirden ne anlaşılması gerektiği ve emre
itaatsizlikte ısrar edenlerin hangi cezalarla cezalandırılacakları,
dolayısıyla suçun esaslı unsurları ve çerçevesi ile cezası yasayla önceden
belirlenmiş bulunmaktadır.
Öte yandan, Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarına İç
Hizmet Kanununa dayanılarak verilen görevlerin yasada tek tek sayılması, yasa koyucunun önceden öngörebilmesi
açısından mümkün olmadığı gibi, askeri yargı yerlerinin, önlerine getirilen
davada, belirtilen esasları göz önünde tutarak, eylemin 87. maddenin
birinci fıkrasının cezalandırılmasını öngördüğü eylemlerden olup olmadığını
takdir edecekleri açıktır.
Askeri idari makamlarca, askeri hizmete ilişkin
emre itaatsizlikte ısrar edildiğinden bahisle, her hangi bir askeri şahıs
hakkında ceza davası açılması sağlandığında, isnat edilen eylemin,
gerçekten isnat edilen nitelikte olup olmadığının görevli askeri yargı
yerlerince değerlendirilmesi askeri yargı yerlerine suç ve ceza ihdas etme
yetkisi verildiği anlamına gelmez.
Asker kişilerle siviller aynı hukuksal konumda
bulunmadıklarından bunlar arasında eşitlik karşılaştırması yapılamaz.
Bu nedenlerle iptali istenilen kuralın, yasa ile
suç sayılmayan hallerin cezalandırılmasına yol açtığı, bu bağlamda suç ve
cezanın yasallığı ve eşitlik ilkesi ile çeliştiği savı yerinde
görülmemiştir.
Kural, Anayasa’nın 2., 10.
ve 38. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
İtiraz konusu kuralın Anayasa’nın Başlangıcı, 7., 11., 17. ve 22. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.
VI- SONUÇ
22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun
22.3.2000 günlü, 4551 sayılı Yasa’nın 22. maddesiyle değiştirilen 87.
maddesinin (1) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın
REDDİNE, 7.5.2009 gününde OYBİRLİĞİYLE
karar verildi.
|
Başkan
Haşim KILIÇ
|
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
|
Üye
Sacit
ADALI
|
|
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
|
Üye
Ahmet AKYALÇIN
|
Üye
Mehmet ERTEN
|
|
Üye
A. Necmi ÖZLER
|
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
|
Üye
Şevket APALAK
|
|
Üye
Serruh
KALELİ
|
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
|
|