|
Anayasa Mahkemesi
Başkanlığından:
Esas Sayısı : 2005/159
Karar Sayısı : 2009/62
Karar Günü : 7.5.2009
İTİRAZ
YOLUNA BAŞVURAN :
Genelkurmay
Başkanlığı Askeri Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 1- 25.10.1963 günlü, 353
sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun 2.
maddesinin birinci fıkrasının ilk tümcesinde yer alan “… bir
subay …” ibaresinin,
2- 26.10.1963
günlü, 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanunu’nun;
a- 12. maddesinin birinci fıkrasının 24.5.1989 günlü,
3562 sayılı Yasa ile değiştirilen (A) bendinin “… subay
(asteğmen-albay) sicil belgesi… üç …” bölümünün ve
b- 16. maddesinin birinci fıkrasının “… Silahlı
Kuvvetler mensuplarının nakil ve tayinleri hakkındaki hükümler esas
alınarak …” bölümünün,
Anayasa’nın 9., 10., 37.,
138. ve 140. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.
I- OLAY
Verilen hizmet emirlerine aykırı olarak birlik
içerisinde cep telefonu bulundurulmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar
etme suçunun işlendiği ileri sürülerek açılan kamu davasında, itiraz konusu
kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Genelkurmay Başkanlığı
Askeri Mahkemesi iptali için başvurmuştur.
II - İTİRAZIN GEREKÇESİ
Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:
“B. İPTALİ
İSTENEN YASA MADDELERİ İLGİLİ BÖLÜMLERİNİN ASKERLİK HİZMETİNİN GEREKLERİ
KAVRAMI AÇISINDAN İNCELENMESİ
Askerlik hizmetinin kendisine özgü
işleyişi, kuralları, sosyal ve idari yapılanmasının olduğu herkesçe bilinmektedir.
Askerlik hizmeti ile ilgili olarak başta Anayasamız olmak üzere çeşitli
yasalarda diğer kurum ve kuruluşların işleyişinden farklı, hatta onlarla
zaman zaman çelişen kurallar getirilmiştir.
Bunlardan askeri yargıyı
ilgilendirenlerinden en önemlisi Anayasamızın 145 inci maddesinde
belirtilen “Askeri yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askeri hakimlerin özlük işleri, askeri savcılıkta görevini
yapan askeri hakimlerin mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile
ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik teminatı, askerlik
hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir...” hükmüdür.
Acaba temeli disiplin olan ve
omurgasını mutlak itaatin oluşturduğu bu disiplin anlayışı içersinde kendi
iç hizmetinin düzenlendiği kanuna göre, Türkiye Cumhuriyeti Devletini
korumak ve kollamak için harp sanatını öğreten, öğrenen ve icra eden bir
kuruluşta; bu hizmetin gerekleri uygulanırken mahkeme bağımsızlığı, hakimlik teminatları ikinci planda mı kalacak, bu
kavramlar askerlik hizmetinin gerekleri kavramıyla
nasıl bağdaştırılacaktır.
Anayasa Mahkemesince: Askerlik
Hizmetinin gerekleri, mahkemenin bağımsızlığına ve bağımsızlığın dayandığı hakimlik teminatına dokunmadığı sürece ve o oranda söz
konusu olabilir. Askerlik hizmetinin gereklerine dayanılarak bağımsızlığın
zedelenmesine yol açılması hukukça savunulabilir bir tutum olamaz. Hakim bağımsızlığını zedelediği anda askerlik hizmetinin
gereklerinin işletilmesi durdurulmalıdır.(AYMK 19 OCAK 1974 E: 72/49,
K:74/1). Bu hüküm mahkememizce aynen benimsenmektedir.
Askerlik hizmetinin gerekleri tıpkı
yargı bağımsızlığı, hakim güvencesi gibi Anayasal
bir kavramdır. Mahkememizce kabul edilen; yargı bağımsızlığı ve hakim güvencesi gibi adaletin dağıtılması noktasında ön
plana çıkan bu kavramın askerlik hizmetinin gerekleriyle çatıştığı
durumlarda yargı bağımsızlığının zedelenmemesi gerekliliğidir. Esasen bu
fikir Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında da vücut bulmuştur. (Örn.
12.5.2004 gün ve E. 2003/57, K:2004/57, 11.2.1990, E: 1989/17, K.1990/33)
C. ANAYASAYA
AYKIRILIĞI İLERİ SÜRÜLEREK İPTALİ İSTENEN KANUN MADDELERİYLE İLGİLİ
BÖLÜMLERİNİN GENEL DEĞERLENDİRMESİ
İptali istenilen kanun maddeleri
topluca irdelendiğinde ortak noktalarının yargı bağımsızlığına yönelik oldukları
görülmektedir.
Bu kanun maddelerinin Anayasaya
aykırılığı ileri sürülürken askeri hakimlere özel
bir statü kazandırmak amaçlanmamaktadır.
Askeri hakimler
diğer subaylar gibi askerdirler. Üniforma taşımaları diğer kamu kurum ve
kuruluşlarında olmayan birlik içi ve dışı disiplin kurallarına uyma,
selamlama, tatbikata katılma ve sayısı çoğaltılabilecek bir
çok konuda askerlik hizmetinin gereklerini yerine getirirler ve
getirmelidirler de.
Yargı bağımsızlığı ve hakimlik teminatı, hakimin karar verirken her türlü
etkiden uzak olması, belki de hakime bir takım, diğer kamu görevlerinden
farklı (imtiyazlı) haklar sağlayabilir. Ancak yargı bağımsızlığını
sağlamaya çalışılırken korunanlar hakimler değil
davanın taraflarıdır (sanık, davaya katılan gibi). Teslim edilmesi gereken
hak hakimlerin değil tarafların, özellikle sanık
olarak yargılananların haklarıdır.
Yargı yetkisinin bağımsız mahkemelerce
kullanılacağına dair Anayasal kural (Anayasa Md.9), herhangi bir ayrıma
tabi tutulmadan (adli-idari askeri) tüm yargı için konulmuştur. Bu kural
tabii olduğu şekilde askeri yargıyı da kapsar. Yargı bağımsızlığı yukarıda
da değinildiği şekilde kişi hak ve özgürlüklerinin güvencesidir.
Yargı hizmetinin doğrudan adalet
sağlama ve dağıtmaya yönelik niteliği, başka kurum ve kuruluşlara tanımayan
uyuşmazlıkları çözme, gerektiğinde kişi hürriyetini de kısıtlayabilen ağır
tedbirler alabilme özelliği dikkate alınarak, diğer devlet organlarından
farklı ve güvenceli hale getirilmesi gerekmiş, yargı bağımsızlığı kabul
edilmiştir. Bu teminat ve bağımsızlık yargıya veya hakime
tanınmış bir ayrıcalık değil yargı görevinin gereğidir.
Demokratik bir toplumda yurttaşlara
adaleti yasal sınırlar içinde sağlayacak kurum ve kişiler hakim ve mahkemelerdir. Bu adalete herkesin yaşamının
bir bölümünde az yada çok ihtiyacı olmuştur yada
olacaktır.
Anayasamız yargı yetkisinin Türk
Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağını (md.9), hakimlerin görevlerinde bağımsız olduklarını, Anayasa,
yasa, hukuk ve vicdanlarıyla bağlı olarak karar vereceklerini, hiç bir
organ, makam merci veya kişinin, yargı yetkisinin kullanılmasında onlara
emir ve talimat veremeyeceği ve onları herhangi bir biçimde etki altında
bırakamayacağını (mad.138), hakimlerin bütün özlük işlerinin, bu arada
atamalarının mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre
yasa ile düzenleneceğini (md.140) belirtmiştir. Hakimlik
ve savcılık teminatı, Anayasamızın aynı başlığı taşıyan 139 uncu maddesinde
düzenlenmiştir. Bu ise hakim ve savcıların
görevlerinde herhangi bir düşünce yada fütura kapılmadan tamamen vicdan
rahatlığı içinde görevlerini yapabilmelerinin garantisidir.
Anlaşıldığı üzere Anayasamızın
öngördüğü esas; hakimlerin ve mahkemelerin
bağımsızlık esasına göre görev yapmalarıdır. Buna Askeri mahkemeler ve hakimlerde dahildir.
Türk yargı sistemi içerisinde Anayasal
kurumlar olan Askeri Yargı kuruluşları adında geçtiği şekilde sadece asker
kişilerin davalarına bakan mahkemeler değildirler. Askeri Yargıyla ilgili,
Anayasanın 145 inci maddesinde sivil şahısların askeri mahkemelerde
yargılanmalarını düzenlemektedir. Bunun dışında ise; askerken işlenen
suçlarda askerlik sıfatının sona ermesi ile askeri mahkemelerde
yargılanmaya devam eden sivil şahıslar, Anayasamızın 122 nci maddesinde belirtilen sıkı yönetim hallerinde
kurulan mahkemelerde sivil şahısların yargılanması, savaş hallerinde halkı
askerlik hizmetinden soğutmak suçlarını işleyenlerin yargılanması, As.Y.U.K.nun 11 inci
maddesinde belirtilen suçlarla (As.C.K.nun 55,
56, 57, 58, 59, 63, 64, 81, 93, 94, 95 100, 101, 102) ilgili sivillerin
askeri mahkemelerde yargılanması, As.C.K.nun Ek-6
ncı maddesinde belirtilen sivil şahısların askeri
mahallerde asker kişiler aleyhine işledikleri suçların askeri mahkemelerde
yargılanmasına yönelik suçlar (765 Sayılı TCK.nun
188, 190, 191, 254, 255, 256, 257, 258, 260, 266, 267, 268, 269, 271, 272
ve 273, 5237 Sayılı TCK.nun. 108, 112, 113, 106,
265, 125) askeri suçların iştirak halinde sivil
şahıslarla beraber işlenmesi durumunda sivil şahısların askeri mahkemelerde
yargılanması halleri dikkate alındığında; Askeri Mahkemeleri sadece
disiplinle ilgili sırf askeri suçlara ve asker kişilerin davalarına bakan
özel yargı kuruluşları olmaktan öte, genel yargı sistemi içinde yer alan
mahkemeler konumuna getirdiği anlaşılmaktadır.
Yargı yetkisinin Türk Milleti adına
bağımsız mahkemelerce kullanılmasında, mahkeme olmanın ön koşulu bağımsızlıktır.
Uygulamada yargılama yapılan o an için bağımsız olmak, aslında söylendiği
ve zannedildiği gibi tam bağımsız olmak demek de değildir.
Teoride yargı bağımsızlığını zedeleyen
kurallar varsa artık bağımsız yargıdan söz edilemez. Çünkü bu bağımsızlığı
zedeleyen kuralların ne zaman yada hangi davada
uygulanacağı belli değildir. Bu ihtimal, bağımlılık görüntüsü dahi
bağımsızlığı ortadan kaldırmaktadır.
Sadece “mahkemeler bağımsızdır”
söyleminde bulunmak, bunu bir takım üst normlarla tespit ederken, başka ve
uygulama normlarıyla bunu ortadan kaldırmak askeri mahkemelerin bağımlı
olduğunu tescil etmektir. Hakim güvencesine bir
takım sınırlamalar getirilmişse, askeri hakimler başka hakimlere göre
güvence-bağımsızlık noktasında farklı uygulamalara tabi tutulmuşsa artık
mahkemenin bağımsızlığından bahsetmek imkansız olacaktır.
Askeri Yargı organlarının kuruluş ve
işleyişleri, askeri hakimlerin özlük işlerinde
mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatına ilişkin genel hükümlerden
aynen yararlanacakları, bunun yargı hizmetinin bağımsızlığının tabi bir
sonucu olduğu ilke olarak benimsenmiş, ancak asker kişi olmaları ve silahlı
kuvvetler bünyesi içersinde görev yaptıkları hususu göz önünde tutularak,
yargı hizmeti dışındaki ilişkilerinin kanunla düzenleneceği, bu düzenlemenin
sadece bu hususa ait olduğu Anayasamızın 145 inci maddesinin komisyon
gerekçesinde yer almaktadır.
Anayasamızda yargı bağımsızlığı ile
ilgili kuralların Askeri Yargıyla ilgili olmadığını, bu bağımsızlığın
askeri yargıda askerlik hizmetinin gerektirdiği ölçüde tanınması
gerektiğini ileri sürmek Anayasanın 9 uncu maddesine aykırılık teşkil
etmektedir. Bu durum ülkemizdeki farklı yargı sistemlerinden birini
bağımsızlık yönünden sakatlamakta ülkemizdeki tüm yargı sistemi
bağımsızlığını ortadan kaldırmaktadır. Askeri yargı diğer yargı
organlarından ayrık değildir.
Az bağımsızlık ya da az adalet diye bir
şey yoktur. Adalet tam olarak varsa vardır. Biraz bile eksik ve eşit dağıtılmıyorsa
artık Adalet diye bir şey yoktur.
Yukarıda Askeri Mahkemelerin genel
yargı sistemi içindeki yerine değinilmiştir. (Sıkıyönetim, savaş halleri,
sivillerin yargılanması, iştirak gibi). Bilindiği üzere kısa bir zaman
öncesine kadar 4483 sayılı Kanun ile Anayasamızda değişiklik yapılmadan
önce askeri hakimler Devlet Güvenlik
Mahkemelerinde görev almaktaydılar. (5170 sayılı Anayasayı değiştiren
kanunla Devlet Güvenlik Mahkemeleri tamamen kaldırılmıştır.)
Ülkemize telafısi neredeyse mümkün
olmayan zararlar veren, yıllardır kardeş kanının akmasına sebep olan 30.000
yurttaşımızın katili, bölücü terör örgütünün elebaşı Abdullah ÖCALAN’ın yakalanıp yargılanmaya başlamasından sonra
4483 sayılı Kanunla Anayasa hükümleri değiştirilmiş, Devlet Güvenlik
Mahkemelerinden askeri hakimler çıkarılmıştır.
Bu kanunun gerekçesinde aynen “...gerek
ulusal gerek uluslar arası hukukta kaydedilen gelişmeler ve değişmeler
karşısında bu gelişme ve değişmelere koşut olarak Devlet Güvenlik
Mahkemelerinin yapısal oluşumunu yeniden düzenlemek amacıyla...”
denilmektedir.
Peki kanun gerekçesinde belirtilen
uluslararası normlarla uyum ve ulusal-uluslar arası gelişmeler kavramlarının
ardında yatan gerçek nedir? Bu değişiklikten maksat o dönem kamuoyuna da
yansıdığı şeklinde; Abdullah ÖCALAN’ın Devlet
Güvenlik Mahkemeleri tarafından mahkum edilmesi durumunda,
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde açılacak tazminat davalarında adil
yargılanma ilkesinin ihlal edildiğine dair iddianın çürütülmesidir.
Yapılan değişikliklerle de askeri hakimler DGM’den çıkarılmıştır. 4483 Sayılı Kanununun
yayınlandığı tarihten öncede, sonra ve halende askeri hakimler
Silahlı Kuvvetlerin çeşitli kadro ve kuruluşlarda görev yapmakta, yargılama
faaliyetinde bulunmakta, binlere onbinlere adalet
dağıtmaktadırlar. Aslında bu hakimler, terör
örgütü elebaşı bu kişiye adil yargılanma hakkı teslim edilsin diye,
yargılandığı mahkemeden alınmışlar, başka mahkemelere gönderilmişlerdir.
Askeri Mahkemelerde yargılanan,
yargılanmış yada yargılanacak sivil yada asker
kişilerin en az bölücü terör örgütünün başı kadar ulusal ve uluslar arası hukukta
kaydedilen gelişmeler ve değişmelere koşut olarak gerçekleştirilen ve bu
kişiye tanınan haklar (adil mahkemelerde yargılanma, bağımsız yargıçlar
tarafından yargılanma) kadar hakları yok mudur? Kanımızca vardır.
Sorun askeri mahkemelerde yargılanan yada yargılanacak kişilerin sivil şahıslar olmasında da
değildir. Tabiiki sivil şahısların özel
mahkemeler olan Askeri Mahkemelerde yargılanması istisnaidir. Esasen
askerler için de tabii mahkemeler adli yargı mahkemeleridir. Ancak askeri
mahkemede yargılananların da (asker de olsalar) bağımsız yargılanmaya,
ilgili tereddütlerin tümden giderilmesini istemeye hakları vardır.
Hukuk devleti, hukukun üstünlüğü
temeline oturur. Bu temelde, kanun önünde eşitlik ana unsurlardan birini
oluşturur. Belirtilen esas ve ilkeler ise ayrıcalığın her türünü ret
etmektedir.
Sivil şahıslar, askeri mahkemede
yargılanmayanlar bağımsız mahkemelerde, bağımsız hakimlerce
yargılanırken, asker kişilerin yada askeri mahkemelerde yargılananların
askeri mahkemelerde, bağımsızlığı Anayasa’ya aykırılığı mahkememizce ileri
sürülen konularda zedelenmiş mahkeme ve hakimlerce yargılanmaları da
Anayasamızın eşitlik ilkesine de aykırılık oluşturmaktadır.
(Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 9
HAZİRAN 1998 tarihli INCAL/TÜRKİYE kararında bu durum tescil edilerek
ülkemiz tazminata mahkum edilmiştir).
Tüm bu Anayasaya aykırılıklar konusunda
Anayasa Mahkemesine başvurulurken; söylemek istenilen subay üyenin, adli
amirin (mahkememiz için Sayın Genelkurmay Başkanı) taraflı, yargı
bağımsızlığını zedeleyici davrandıkları kastedilmemektedir. Aksine görev
yapan subay üyeler ve adli amirin yargı bağımsızlığına saygılı
davrandıkları da görülmektedir. Hatta son dönemde basına da yansıyan üst
düzey silahlı kuvvetler görevlileri hakkında verilen soruşturma emirleri ve
açılan davalar Genelkurmay Başkanlığının yargı bağımsızlığına verdikleri
önemin göstergesi de olmuştur.
Bu davadaki Anayasaya aykırılık sorunu,
salt hukuk ve ilke açısından değerlendirilmiş, subay üye ve askeri hakimlerin bağımsızlığını zedelediği kabul edilen sicil
ve atama konularındaki maddelerinin Anayasanın ilgili maddelerine aykırı
olup olmadığının ortaya konulmaya çalışmasıdır.
Askeri Savcı Anayasa Mahkemesine
başvurması konusundaki görüşlerinde; 1990 yılında Anayasa Mahkemesince verilen
ret kararından sonra herhangi bir yasal değişiklik olmadığını, aynı
gerekçelerle başvurmasının da yasal pratiği olmadığını belirtmiştir.
Üzerinden yaklaşık 15 yıl geçen ve Anayasa Mahkemesince ret edilen
başvurudan sonra yasa maddesinde bir değişiklik olmamış ise de; ülkemizde
son yıllarda devam eden ve hızlanan Avrupa Birliğine girme-uyum çabaları
dikkate alındığında, toplumumuzda yaşanan değişim gözetildiğinde, aslında
değişen bir çok şey olduğu kabul edilmiştir. Kanun
koyucu da aksi bir düşüncede olsa idi, aynı konuda Anayasa Mahkemesine
başvurulmasını 10 yıllık süre şartında değil, o konuda yeni bir yasal
düzenleme yapılmasına bağlardı.
D. İPTALİ
İSTENİLEN, ANAYASAYA AYKIRILIĞI İLE SÜRÜLEN KANUN MADDELERİYLE İLGİLİ
BÖLÜMLERİN AYRI AYRI DEĞERLENDİRİLMESİ
(1) As.Y.U.K.nun 2 nci maddesi ile ilgili değerlendirme;
Bu maddenin “...bir subay...” bölümünün
Anayasaya aykırılığı değerlendirilmiştir.
Burada genel değerlendirmeler başlığı
altında bağımsızlık ile ilgili askeri mahkeme kuruluşunda bulunan hakim statüsündeki üç görevlinin genel değerlendirmesine
yeniden değinilmemiş, atıfla yetinilmiştir.
Anayasal kurum olan askeri mahkemelerde
bulunan subay üye yukarıda askeri hakimlerle
ilgili bağımsızlık noktasındaki kısıtlamaların tamamına sahip olmasının
yanı sıra, başkaca konularda da bağımsızlığı bulunmamakta, idarenin etkisi
altında bulunmaktadır.
Hukukçu olmayan ve herhangi bir yasal
teminatı bulunmayan, bir yıllığına görevlendirilen subay üyeler, As.Y.U.K.nun 3 üncü maddesinde
belirtilen niteliklere sahip olmasının dışında; 4 üncü madde uyarınca
mahkemeye atanmaları her yıl bir yıl süre ile teşkilatında askeri mahkeme
kurulan komutan veya kurum amiri tarafından yapılmaktadır.
Bu subay üyelerin 926 sayılı Personel
Kanununa tabi oldukları konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.
Anayasamızın 37 nci
maddesinde “hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne
çıkarılamaz,
Bir kimseyi kanunen tabi olduğu
mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine
sahip olağanüstü merciler konulamaz” hükmü bulunmaktadır.
Yıl sonunda adli amir (teşkilatında
mahkeme kurulan komutan yada kurum amiri)
tarafından atanan subay üyenin asli görevi mahkeme üyeliği değildir. Bu işi
ilgili kuvvet komutanlığı tarafından atandığı esas kadro görevi ile beraber
yürütmektedir. Adli amirin subay üyeyi seçme yetkisi o kadar mutlaktır ki
teoride nitelikleri uyan dilediği kişiyi, dilediği davada subay üye kılması
adli amirin yetkisindendir. Çünkü yasa seçilecek subay üyelerin sayısında
ve hangi rütbede kaçar adet seçileceğini düzenlememiştir. Basit bir
örnekle; albay rütbesinde “bir” subay üyenin görevlendirilmesi durumunda o
mahkemede yargılanacak albaylar için (daha kıdemli olması koşuluyla)
seçilen o, albay rütbesindeki subay üyenin mahkemece görevlendirilmesi
kaçınılmaz olacaktır. Yine asıl kadro görevi sebebiyle idare tarafından
yapılacak garnizon dışı görevlendirmeler gibi ve kanuni tabiriyle “görev
yapmalarında sürekli engeller çıkması” durumunda yerlerine yenileri seçilebilecektir.
Bu da idare tarafından, kişilerin yargılanacağı hakimlerden
birinin atanabilmesi yada değiştirilebilmesi anlamını taşır ki, bu da
Anayasamızın 37 nci maddesine aykırılık teşkil
etmektedir.
Askeri Hakimlerin
sicil ve atamaları ile ilgili özel kısıtlamalar subay üyeler için bir
zorunluluktur. Askeri hakimlerin aldıkları
sicillerden bir bölümü olan subay sicili, subay üyenin tek sicilidir.
Askeri hakimlerle
ilgili olarak aşağıda ayrı başlık altında değerlendirmekle beraber, subay
üyeler adli amire (idareye) hem sicil, hem atama konusunda dolaysız olarak
bağlıdırlar. Emir komuta altındadırlar. Bu durumda subay üyenin
Anayasamızda belirtilen teminatlara sahip olduğunu söylemek imkansızdır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin
ülkemizle ilgili verdiği bir kararında Devlet Güvenlik Mahkemelerindeki
Askeri Hakim üyenin nitelikleri konusunda; askeri
hakimlerin bağımsızlık ve tarafsızlıklarının, güvencelerinin bazılarının
bulunduğu (meslektaşları gibi mesleki eğitim almaları, DGM’lerdeki görev
sürelerince anayasal güvenceye sahip olmaları, görev sürelerince görevden
alınamayacakları, emekliye sevk edilmeyecekleri), ancak diğer yandan bazı
konularda bağımsızlıklarının şüpheli hale geldiğini (askeri disipline tabi
olmaları ve sicil almaları, atanmalarının büyük çoğunlukla ordunun idari
görevlerindeki yetkilileri tarafından yapılması ve görev süresinin 4 yıl olması) belirtilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi,
kararında görünümün dahi önem taşıdığını, sanıklara mahkeme tarafından
verilmesi gereken güven duygusu bulunduğunu belirterek; Devlet Güvenlik
Mahkemesinin üyelerinden birinin askeri hakim
olması sebebiyle, bağımsızlık ve tarafsızlığından şüphe duymak için meşru
nedenlere sahip olduğunu belirtmiş, sözleşmenin adil yargılanmayla ilgili
6/1 inci maddesinin ihlalinin söz konusu olduğuna karar vermiştir. (Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesinin 9 HAZİRAN 1998 tarihli INCAL/TÜRKİYE kararı).
Askeri hakim
üyenin bulunduğu heyetle yargılanan bir kişinin dahi adil yargılanmadığını
söyleyen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararı söz konusu iken; heyette
iki hakim ve bir subay üyenin bulunduğu bir mahkemenin kararının ne denli
bağımsız olduğunun takdiri Yüce Anayasa Mahkemesine bırakılmıştır.
Subay üyenin Anayasanın ilgili
maddelerine aykırılığı konusunda değinilmesi gereken bir başka konuda; 1974
Kıbrıs Barış harekatı sonrasında kurulan Kuzey
Kıbrıs Türk Cumhuriyetindeki durumdur. Anayasa ve diğer kanunlarını, idari
teşkilatını büyük oranda model olarak ülkemizden alan KKTC’de ülkemizdekine
benzer askeri mahkemeler bulunmakta ve bu mahkemelerde bir subay üye
yargılama faaliyetinde heyette görev yapmaktadır (aşağıda anlatılacağı
şekilde 2000 yılına kadar).
KKTC Anayasa Mahkemesi 2000 yılında
subay üyenin KKTC Anayasasına aykırı olduğu iddiasıyla ilgili kararında;
subay üyelerin askeri mahkeme heyetinde bulunması halinin yargıç güvencesi,
mahkeme bağımsızlığı, askeri hizmetlerinin gereklerinin bu güvence ve
teminatlara dokunmadığı oranda söz konusu olabileceği, subay üyenin (ilgili
davada hakimlerden rütbece kıdemli olması
sebebiyle başkan) askeri mahkemelerdeki görevinin komutanın takdirine bağlı
olması, dilediğini atayabilmesi, başkanın ek görev olarak mahkemede görev
yapması, komutanın subay üyenin amiri olması, subay üyenin mutlak itaat ve
disiplinle komutana bağlı olması, subay üyenin mahkemedeki görevini icra
ederken komutanın etkisi altında kalma olasılığı, bu olasılığın bile bir
takım tereddütlere yol açacağı, subay üyenin dışındaki iki hakimin bağımsız
olmasının ve çoğunluğu oluşturmalarının, subay üyenin bağımsız olmaması
sebebiyle mahkemenin oluşumuna düşen gölgeyi kaldırmayacağı, idarenin bir
parçası olan komutanın (adli amir) buyruğu ile atanan subay üyenin yürütme
konumunda olan adli amirin etkisi altında kalabileceği görüntüsünü silmenin
oldukça zor olduğu, hakim güvencesine tabi olmamaları, atamasının 1 yıl
için yapılması, geçici nitelikte görevli olmasını gerekçe göstererek
Anayasaya aykırı olduğuna karar vermiştir. Artık KKTC askeri yargısında
bile subay üye bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle anılan
hükmün Anayasanın 9, 10, 37, 138, 140 ıncı
maddelerine aykırı olduğu düşünüldüğünden iptali gerekmektedir.
(2) 357
Sayılı Askeri Hakimler Kanununun 12 nci maddesi ile ilgili değerlendirme;
Bu maddenin A bendinde bulunan
“...subay (asteğmen-albay) sicil belgesi...” bölümünün Anayasaya aykırılığı
değerlendirilmiştir.
Öncelikle subay sicil belgesinin
incelenmesi ile askeri hakimin hangi konularda
değerlendirdiğine ve bunların yaptığı işle bağdaşıp bağdaşmayacağına bakmak
gerekir.
Subay sicil yönetmeliğine göre askeri hakimlerin değerlendirme kalemleri:
(a) Genel görünüşü, sosyal
durumu ve temsil yeteneği,
(b) Hak ve adalet
prensiplerine uyarlığı
(c) Disiplin kurallarına
uyarlığı ve itaati,
(d) Mesleki bilgisi, temel
askeri bilgi deneyimi ve genel kültürü,
(e) İşbirliği ruhu,
yetiştirme, anlatım ve ikna yeteneği,
(f) Azmi, iradesi,
dayanıklılığı ve canlılığı,
(g) Zekası,
muhakeme ve karar yeteneği,
(h) Görevini planlama, icra, takip ve
kontrolde başarısı,
(ı) Öngörülülüğü ve yaratıcılığı,
(i) Liderlik ve komutanlık yeteneğidir.
Bu maddeler bir askeri hakime idari sicil verilirken askeri hakimlik mesleği
dışında tamamen diğer subaylar gibi hiyerarşiye bağımlı surette
değerlendirilmesini öngörmektedir.
İlgili kanun maddesi (353 S.K. Md.12)
askeri hakimlerin rütbe, terfi, rütbe kıdemliliği,
kademe ilerlemesi yapmalarını temin edecek yeterlilikleri sicille saptanır
hükmü getirmektedir.
İlk bakışta bundan tabii bir durum da
olamaz. Asker yada sivil hakimin bir takım
değerlendirmelere tabi tutularak, bu değerlendirmelerin çeşitli görevlere
seçilme yada mesleki ilerlemesinde kullanılması ayrıca bir gerekliliktir
de.
Bizce Anayasaya aykırı olan askeri hakimin idarenin bir yetkilisi olan komutan veya idari
sicil veren bir başka hakim tarafından yaptığı işle bağdaşmayan kriterlerce
değerlendirmeye tabi tutulmasıdır.
Askeri hiyerarşi içinde önemli bir
konumda olan adli amir; temyiz etme hakkı, soruşturma emri verme, tutuklama
talep etme, bununla ilgili kararlara itiraz, askeri savcılığın kararlarına
itiraz gibi hakları ve görevleri düşünüldüğünde davanın taraflarından
biridir.
Hakimi değerlendirme, onun rütbe terfii,
kıdemlilik, kademe ilerlemesi konusunda” doğrudan etkili bir belgeyi
hakimlik mesleği kriteri dışında, işbirliği ruhu, yetiştirme ikna yeteneği,
canlılık, yaratıcılık, liderlik ve komutanlık ve benzer kriterlere göre
değerlendirilmesi, askeri hakiminde bundan (olumsuz sicil alacağı duygu ve
endişesinden) bağımsız hareket edebilmesi düşünülemez.
Hakim kararını verirken bağımsız olmalıdır.
Onun kararını etkileyebilecek hallerin-kuralların varlığı yeterlidir. Bu
hal yada kuralların hakime kararında baskı aracı
olarak kullanılmamış yada kullanılmıyor olması mahkemenin ve hakimin
bağımsız olduğunu ortaya koymaz. Bu tehlikenin varlığı dahi bağımsızlığı
zedeler.
Bu yüzden hakim
ve savcıların her türlü tesir yada terfi tehdidinden arındırmaları gerekir.
Askeri hakimlerin birbirinden bağımsız erkler olan
yürütme erkinin çalışan yada çalışanlarının sicil, atama, terfi, meslekte
ilerleme konularında takdirlerine tabi olmaları, kararlarını verirken
vicdan rahatlığı içinde olmalarını engelleyebilip adaletle bağdaşmayan
düşünce ve füturlara kapılmalarına sebep olabilecektir.
Hakim ve savcılara verilen subay sicil
belgesi askeri hakimler birinci sınıfa ayrıldıktan sonra daha da önem
kazanmaktadır. 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanunun
12/A maddesinin 7 nci paragrafında aynen “ayrıca;
general-amirler, birinci sınıfa
ayrılmış hakimler ile Askeri Yargıtay Başsavcı yardımcıları ve
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi savcıların hakkında da mesleki sicil belgesi
düzenlenmez” hükmü bulunmaktadır. Askeri hakimler
birinci sınıfa ayrıldıklarında daha teminatlı olmaları gerekirken, artık
mesleklerini icradaki kabiliyetlerine göre değerlendirildikleri Askeri
Yargıtay’ca verilen sicilleri dahi artık verilmezken, sadece askeri
niteliklerinin değerlendirildiği sakıncalarını yargı bağımsızlığını
etkileyen bölümlerini açıkladığımız subay sicil belgesi ile
değerlendirmektedir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle anılan
hükmün Anayasanın 9, 10, 138, 140 ıncı
maddelerine aykırı olduğu düşünüldüğünden iptali gerekmektedir.
(3) 357
sayılı Askeri Hakimler Kanununun 16 ncı maddesi ile ilgili değerlendirme;
Bu maddenin ilk paragrafında
“...silahlı kuvvetler mensuplarının nakil ve tayinleri hakkındaki hükümler
esas alınarak...” bölümünün Anayasaya aykırı olduğu değerlendirilmiştir.
Bir askeri hakimin
atamasında diğer silahlı kuvvetler mensuplarının nakil ve tayinleri
hakkındaki hükümlere tabi olması, bu hükümlerin hakim-yargı bağımsızlığını
etkilemediği sürece Anayasaya aykırılığı ileri sürülemez.
Ancak askeri hakimlerin
subay ve astsubaylar gibi, atamalarının kuvvet komutanlığınca yapılması
öngörülmemiştir (Atama Yönetmeliği md.8). Askeri hakimlerin
atanmasının özel kanunları gereğince yapılacağı belirtilmekle beraber, özel
kanun ise 23.05.1968 gün ve 12906 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Türk
Silahlı Kuvvetlerine mensup subay ve astsubayların atama ve yer
değiştirmeleri hakkında yönetmeliğe atıf yapmıştır.
Bunun dışında atamada dikkat
edilecekler arasında (garnizonda fazla süre kalmak isteyenlerin) sıralı
sicil üstlerince muvafakat ve mütalaa verilmesi hükmü de bulunmaktadır.
Ataması ilgili kuvvet komutanınca,
garnizonda fazla süre kalması sicil üstlerince takdir edilen bir hakimin bağımsız olamayacağı değerlendirilmiştir.
Hakim savcı bağımsızlığının korunmasının
yollarından biride atamalarda kendisini gösterecektir. Meslek içinde
atamaların kim tarafından ve nasıl yapıldığı hakim-savcıların
dolayısı ile mahkemenin bağımsız olup olmadığını ortaya koyan bir ölçüdür.
Yargı görevinin bağımsızlığını
sağlayacakların başında hakimlik teminatı
gelmektedir. İyi bir adalet, bağımsız hakimlere
ihtiyaç gösterir. Teminat hakimin yürütme
karşısında kendisini tam bir emniyet içinde hissetmesi ve kararlarını her
türlü korku ve endişeden uzak olarak verebilmesidir.
Gerek anayasalar ve gerekirse
kanunların hakimleri bağımsız ilan etmesiyle
bağımsızlık olmaz. Bağımsızlık için bir takım teminatların olması
gereklidir. Kısmi teminatlarla tam bağımsızlık sağlanmayacaktır. Biraz
bağımsız ve biraz teminatlı olmak bağımlı ve teminatsız olmak demektir. Hakimlerin görev yerlerinin değiştirilmesi ile ilgili bağımlılıkları,
teminatın zayıf olduğunu gösteren bir durumdur. Önceden belli olmak şartıyla
belli sürelerle görev yerlerinin değiştirilmesi işini bağımsız kurullar
gerçekleştiriyor ise bu yer değiştirme bağımsızlığa zarar vermez (Demirkol FERMAN, Yargı Bağımsızlığı, Kazancı Kitap
Ticaret A.Ş. İSTANBUL, 1991 Sh.126-126)
Ancak askeri hakimler
ve heyette bulunan subay üye ilgili kuvvet komutanınca atanmaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle anılan
hükmün Anayasanın 9, 10, 138, 140 ıncı
maddelerine aykırı olduğu düşünüldüğünden iptali gerekmektedir.
SONUÇ VE HÜKÜM
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Sanık P. Er
Serkan LEVENT’in; 20 AĞUSTOS 2005 tarihinde işlediği belirtilen As. C. K.nun 87/1 incı maddesinde
yazılı emre itaatsizlikte ısrar etmek suçlamasıyla ilgili yargılamasında;
1. 353 Sayılı As.Y. U. K.nun mahkemenin
kuruluşuyla ilgili 2 nci maddesinde belirtilen
“Askeri Mahkemeler 2 askeri hakim ve bir subay üyeden kurulur. Ancak ...”
hükmünün “...BİR SUBAY...” bölümünün,
2. 357 Sayılı
Askeri Hakimler Kanunun sicil belgeleri ve sicil üstleri başlıklı 12 nci maddesinin a fıkrasındaki “...sicil belgeleri;
general-amiral sicil belgesi, subay (asteğmen-albay) sicil belgesi ve
mesleki sicil belgesi olmak üzere üç çeşittir” hükmünün “...SUBAY (asteğmen-albay) SİCİL BELGESİ...ÜÇ...” bölümünün,
3. 357 Sayılı
Askeri Hakimler Kanunun yer değiştirme esasları
başlıklı 16 ncı maddesinin 1 inci paragrafındaki
“askeri hakimler ve askeri savcılar ile yardımcılarının, adli müşavirlerin,
askeri adalet teftiş kurulu başkanlığı kadrolarında ve askeri yargı ile
ilgili idari görevlerde bulunan askeri hakimlerin atamaları bu kanun
hükümleri saklı kalmak şartıyla Silahlı Kuvvetler mensuplarının nakil ve
tayinleri hakkındaki hükümler esas alınarak Milli Savunma Bakanın ve Başbakanın
müşterek kararnamesi ile Cumhurbaşkanının onayına sunulur ve Resmi Gazetede
yayınlanır” hükmünün, “... silahlı kuvvetler
mensuplarının nakil ve tayinleri hakkındaki hükümler esas alınır...”
bölümün,
Anayasanın 9, 10, 37, 138 ve 140 ıncı maddelerine aykırı olması sebebiyle bu bölümlerin
iptali maksadıyla Anayasanın 152 nci maddesi
uyarınca ANAYASA MAHKEMESİNE
BAŞVURULMASINA, karar ve bununla ilgili görülen belgelerin tasdikli
örneklerinin Anayasa Mahkemesine gönderilmek üzere Genelkurmay Başkanlığı Askeri
Savcılığına TEVDİİNE,
İsteme aykırı, subay üye Mu.Bnb.Serdar YILMAZ’ın Anayasa Mahkemesine Başvurulması konusunda
karşı oyuyla ve oyçokluğuyla karar verilip açıklandı”
III - YASA METİNLERİ
A - İtiraz Konusu Yasa Kuralları
İtiraz konusu bölümleri
da içeren yasa kuralları şöyledir:
1- 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun
2. maddesinin birinci fıkrası:
“Askerî mahkemeler iki askerî hâkim ve bir subay üyeden kurulur. Ancak
Genelkurmay Başkanlığı nezdindeki askeri mahkeme,
general ve amiralleri yargıladığı zaman üç askerî hâkim ile iki general
veya amiralden kurulur.”
2- 357
sayılı Askeri Hâkimler Kanunu’nun
ilgili bölümleri:
“Madde 12 – (Değişik: 17/7/1972 - 1611/1 md.)
Askeri hakim subayların
rütbe terfii, rütbe kıdemliliği, kademe ilerlemesi yapmalarını temin edecek
yeterlilikleri sicil ile saptanır.
A) (Değişik:
24/5/1989 - 3562/2 md.) Sicil belgeleri;
general - amiral sicil belgesi, subay
(asteğmen - albay) sicil belgesi ve mesleki sicil belgesi olmak üzere üç çeşittir.”
“Madde 16 – Askeri hakimler
ve askeri savcılar ile
yardımcılarının adli müşavirlerin,
Askeri Adalet İşleri
Başkanlığı ile Askeri
Adalet Teftiş Kurulu
Başkanlığı kadrolarında ve
askeri yargı ile ilgili
idari görevlerde bulunan askeri hakimlerin
atanmaları bu kanun hükümleri saklı kalmak şartıyla Silahlı Kuvvetler mensuplarının nakil ve tayinleri hakkındaki
hükümler esas alınarak Milli Savunma Bakanı ve Başbakanın müşterek kararnamesi
ile Cumhurbaşkanın onayına sunulur ve Resmi Gazete ile yayınlanır.”
B - Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları
Başvuru kararında, Anayasa’nın 9.,
10., 37., 138. ve 140. maddelerine
dayanılmış ve 145. maddesi ile ilgili görülmüştür.
IV - İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca,
Tülay TUĞCU, Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya
KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, A. Necmi
ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh
KALELİ ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün
katılmalarıyla 28.12.2005 günü yapılan ilk inceleme toplantısında,
öncelikle davada uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür.
Anayasa’nın 152. ve 2949 sayılı
Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 28.
maddesine göre, mahkemeler, bakmakta oldukları davalarda uygulayacakları
kanun ya da kanun hükmünde kararname kurallarını Anayasa’ya aykırı görürler
veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık savının ciddi olduğu kanısına
varırlarsa, o hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmaya
yetkilidirler. Ancak, bu
kurallar uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için
elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın
bulunması ve iptali istenen kuralların da o davada uygulanacak olması
gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları, davanın değişik evrelerinde
ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da
olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardır.
Başvuran Mahkeme;
1- 25.10.1963 günlü, 353 sayılı Askeri Mahkemeler
Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin birinci fıkrasının ilk
tümcesinde yer alan “… bir subay …” ibaresinin,
2- 26.10.1963
günlü, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu’nun;
a- 12. maddesinin birinci fıkrasının 24.5.1989 günlü,
3562 sayılı Yasa ile değiştirilen (A) bendinin “… subay (asteğmen – albay)
sicil belgesi … üç …”
bölümünün ve
b- 16.
maddesinin birinci fıkrasının “… Silahlı Kuvvetler mensuplarının nakil ve
tayinleri hakkındaki hükümler esas alınarak …” bölümünün iptalini istemektedir.
Genelkurmay Askeri Mahkemesinde bakılmakta olan
davada, verilen hizmet emirlerine aykırı olarak birlik içerisinde cep
telefonu bulundurulmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar etme suçunun
işlendiği ileri sürülerek sanığın ilgili yasa kurallarına göre
cezalandırılması istenmiştir.
Askeri Mahkeme’nin önündeki davada herhangi bir
askeri hâkime sicil belgesi verilmesinin söz konusu olmaması nedeniyle 357
sayılı Askeri Hâkimler Kanunu’nun 12. maddesinde yer alan subay sicil
belgesi ile ilgili kural uygulanacak yasa kuralı değildir. Aynı şekilde
davada, herhangi bir askeri hâkimin atanması söz konusu olmadığından 357
sayılı Yasa’nın 16. maddesinde iptali istenen bölümün de davada uygulanması
söz konusu değildir.
Bu nedenle 357 sayılı Askeri Hakimler
Kanunu’nun;
- 12. maddesinin birinci fıkrasının 24.5.1989 günlü, 3562 sayılı Yasa
ile değiştirilen (A) bendinin “… subay (asteğmen – albay) sicil belgesi … üç …” bölümüne ve
- 16. maddesinin birinci fıkrasının “… Silahlı Kuvvetler
mensuplarının nakil ve tayinleri hakkındaki hükümler esas alınarak …”
bölümüne ilişkin başvurunun Mahkeme’nin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE,
oybirliğiyle,
353 sayılı Askeri
Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin birinci
fıkrasının ilk tümcesinde yer alan “… bir subay …”
ibaresinin ise ESASININ İNCELENMESİNE Sacit
ADALI, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün karşı
oyları ve oyçokluğuyla,
karar
verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin
rapor, itiraz konusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların
gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği
görüşülüp düşünüldü:
Başvuru kararında, askeri mahkemelerdeki üyelik görevlerine
teşkilatında askeri mahkeme kurulan komutan veya kurum amiri tarafından bir yıllık süre
için görevlendirilen subay üyelerin hukukçu olmadıkları, hakimlik bakımından
herhangi bir yasal güvencelerinin bulunmadığı, 926 sayılı Askeri Personel
Kanunu’na tabi oldukları, asıl görevlerinin mahkeme üyeliği olmadığı,
teşkilatında askeri mahkeme kurulan komutanlık tarafından görevlendirildikleri,
bu işi esas kadro görevleriyle birlikte yürüttükleri, yasada seçilecek
üyelerin sayısı ve hangi rütbede kaçar adet seçilecekleri düzenlemediğinden
adli amirin subay üyeyi seçme konusunda mutlak bir yetkisinin bulunduğu,
nitelikleri tutan bir subayı dilediği davada subay üye olarak
belirleyebildiği, atanma ve sicil bakımından doğrudan idareye bağlı
oldukları, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Devlet Güvenlik
Mahkemelerindeki askeri üyeler hakkında verdiği kararlar da göz önünde
bulundurulduğunda itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 9.,
10., 37., 138. ve 140. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
353 sayılı Askeri
Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinde askerî
mahkemelerin iki askerî hâkim ve bir subay üyeden kurulacağı, ancak
Genelkurmay Başkanlığı nezdindeki askeri
mahkemenin general ve amiralleri yargıladığı zaman üç askerî hâkim ile iki
general veya amiralden kurulacağı kurala bağlanmıştır.
Anayasa’nın 9. maddesinde yargı yetkisinin, Türk
Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı, 138. maddesinin birinci
fıkrasında hâkimlerin görevlerinde bağımsız oldukları, Anayasaya, kanuna ve
hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verecekleri, ikinci
fıkrasında hiçbir organ, makam, merci veya kişinin, yargı yetkisinin
kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremeyeceği,
genelge gönderemeyeceği, tavsiye ve telkinde bulunamayacağı belirtilmiş,
140. maddesinin ikinci fıkrasında ise “Hâkimler, mahkemelerin bağımsızlığı
ve hâkimlik teminatı esaslarına göre görev ifa ederler.” kuralı yer
almıştır.
Genel olarak hakim
bağımsızlığı kavramı ile aynı anlamda kullanılan yargı bağımsızlığı, hâkimlerin
kararlarını verirken özgür olmaları, hiçbir dış baskı ve etki altında
bulunmamaları, baskı yapılması kadar baskı yapılabilme ihtimalinin de
bulunmaması, hâkimin kimseden emir almaması, hukuka ve vicdanına göre karar
vermesi biçiminde tanımlanmaktadır.
Anayasa’nın 9., 138. ve
140. maddelerindeki düzenlemeler gereğince adli ve idari yargı için
öngörülen yargı bağımsızlığının askeri yargı için de geçerli olduğunda
kuşku bulunmamaktadır.
1961 Anayasa’sının 138. maddesinin dördüncü
fıkrasıyla, askeri mahkemelerde üyelerin çoğunluğunun hâkimlik niteliğine
sahip olması zorunlu tutulmuştur. 1982 Anayasa’sının 145. maddesinde ise
askeri yargının askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından
yürütüleceği belirtilerek, askeri hâkimlerden söz edildiği halde, askeri
mahkemelerde hâkimlik niteliğine sahip olanlar dışında askeri mahkeme
üyelerinden söz edilmemiştir. Askeri hâkimlerle ilgili 1961 ve 1982
anayasaları arasındaki bu farklılık, askeri mahkemelerde hâkimlik
niteliğine sahip olanlar dışında üye bulunamayacağını göstermektedir.
Askeri mahkemelerde görevli
hâkim üyeler Milli Savunma Bakanı, Başbakan ve Cumhurbaşkanı tarafından
üçlü kararname ile atanırken, 353 sayılı Yasa kurallarına göre subay
üyeler, askeri mahkemelerin kurulu olduğu komutanlıklardaki en üst komutan
veya askeri kurum amiri tarafından her yılın Aralık ayında o mahkemenin
yetkisine giren birlik ve kurum mensupları arasından bir yıl süre ile
değiştirilmemek üzere seçilerek görevlendirilmekte, bunların görevlerini yapmalarına sürekli engeller
çıktığında ise yerlerine başkaları seçilebilmektedir. Bu üyeler yargılama sürecinde hakim üyelerin sahip oldukları yetkiye sahiptirler.
Öte yandan, askeri mahkemelerde görevlendirilen subay üyeler
askeri hâkim olmadıkları ve bu görevi asıl görevlerine ek olarak yerine
getirdikleri için, bunlara mesleki sicil verilmemekte, yükselmeleri genel
kurallara göre yapılmakta ve sicilleri askeri hiyerarşi içerisinde kendi
üstleri tarafından düzenlenmektedir.
Askeri mahkemelerde bulunan subay üyelerin
hiyerarşik düzene bağlı olan görevlendirilme süreci, sicillerinin
düzenlenmesi, disiplin cezası verilmesi gibi hususlar göz önünde
bulundurulduğunda; askeri mahkemelerde görev yaptıkları süre içerisinde de
hiyerarşik ilişkinin devam ettiği, bu durumda, hâkim olarak sahip olmaları
gereken bağımsızlıklarının meslekten hakim
olmadıkça sağlanamayacağı sonucuna varılmıştır.
Buna göre, iptali istenilen kuralın hâkimlerin
bağımsızlığı ilkesi ile bağdaştırılması olanaksız olduğundan Anayasa’nın 9., 138., 140. ve 145. maddelerine aykırıdır. İptali
gerekir.
Kuralın Anayasa’nın 10. ve 37. maddeleri ile ilgisi
görülmemiştir.
Osman Alifeyyaz PAKSÜT ve
Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşlere
katılmamışlardır.
VI- İPTAL
KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU
Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında,
“Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü
ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı
tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün
yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî
Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez” denilmekte, 2949
sayılı Yasa’nın 53. maddesinin dördüncü fıkrasında da bu kural
tekrarlanmaktadır. Maddenin beşinci fıkrasında ise, Anayasa Mahkemesi’nin,
iptal sonucunda meydana gelecek hukuksal boşluğu kamu düzenini tehdit veya
kamu yararını ihlal edici nitelikte görmesi halinde yukarıdaki fıkra
hükmünü uygulayacağı belirtilmektedir.
353 sayılı Yasa’nın 2.
maddesinin birinci fıkrasının ilk tümcesinde yer alan “… bir subay
…” ibaresinin iptal edilmesi nedeniyle
doğan hukuksal boşluk kamu yararını ihlâl edici nitelikte görüldüğünden,
iptal kararının, Resmî Gazete’de yayınlanmasından başlayarak bir yıl sonra
yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür.
VII- SONUÇ
A- 25.10.1963 günlü, 353 sayılı
Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin
birinci fıkrasının ilk tümcesinde yer alan “… bir
subay …” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile
Serdar ÖZGÜLDÜR’ün karşıoyları
ve OYÇOKLUĞUYLA,
B- İptal edilen ibarenin
doğuracağı hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edici nitelikte
görüldüğünden, Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 2949 sayılı
Yasa’nın 53. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları gereğince iptal
hükmünün, KARARIN RESMİ GAZETE’DE
YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK BİR YIL SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE,
OYBİRLİĞİYLE,
7.5.2009
gününde karar verildi.
|
Başkan
Haşim KILIÇ
|
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz
PAKSÜT
|
Üye
Sacit ADALI
|
|
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
|
Üye
Ahmet AKYALÇIN
|
Üye
Mehmet ERTEN
|
|
Üye
A. Necmi
ÖZLER
|
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
|
Üye
Şevket APALAK
|
|
Üye
Serruh KALELİ
|
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
|
KARŞIOY GEREKÇESİ
1-
Anayasa’nın 152. maddesinde, bir davaya bakmakta olan mahkemenin,
uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararname hükümlerini Anayasa’ya
aykırı görmesi veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının
ciddi olduğu kanısına varması halinde, konuyu Anayasa Mahkemesi’ne
götürebileceği hüküm altına alınmakta; 2949 sayılı Kanun’un 28. maddesinde
de aynı düzenleme yer almaktadır.
Gerek
Anayasa’da, gerek 2949 sayılı Kanun’da işaret edilen hükümde geçen “uygulanacak yasa kuralı”nın nasıl anlaşılacağı
konusunda Anayasa Mahkemesi’nce şu somut saptamalarda bulunulduğu ve halen
uygulamanın bu doğrultuda olduğu bilinmektedir:
-
“Uygulanacak yasa kuralı, bakılmakta olan davayı yürütmeye, uyuşmazlığı
çözmeye, davayı sona erdirmeye veya kararın dayanağını oluşturmaya
yarayacak kurallardır.”
- “Bir
mahkemenin Anayasa Mahkemesi’ne başvurabilmesi için, elinde yöntemince
açılmış ve görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen
kuralların davada uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak yasa kuralı ise
davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı
sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikteki
kurallardır.”
İtiraz
yoluna başvuran Mahkeme’de görülmekte olan dava, emre iteatsizlikte
ısrar etmek suçundan dolayı bir erin yargılanmasına ilişkindir. İtiraz
yoluyla Anayasa Mahkemesi önüne getirilen kural, 353 sayılı Askeri Mahkemelerin
Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun, “Mahkeme Kuruluşu” başlıklı 2.
maddesinin birinci fıkrasındaki “Askeri Mahkemeler iki askeri hakim ve bir subay üyeden kurulur.” şeklindeki ilk
cümledeki “bir subay” ibaresidir.
İtiraz başvurusunda, dava
mahkemesinin kuruluşuna ve yargılama usulüne ilişkin kanun hükümlerinin de “davada
uygulanacak kanun” kavramının kapsamına girdiği ileri sürülmüş; sayın
çoğunlukça da bu görüşe katılınarak işin esasına
geçilip, kuralın iptali yoluna gidilmiştir. Oysa itiraz mahkemesinin önünde
bulunan bakılmakta olan dava, sanık konumundaki er hakkında Askeri Ceza
Kanunu’nun 87. maddesinin ihlali
iddiasıyla açılmış olan bir ceza davasıdır ve bu davada uygulanacak kural
da anılan yasa hükmünden ibarettir. Bir askeri mahkemenin ne şekilde teşkil
edileceğine ilişkin kuralın “uygulanacak yasa kuralı” olmadığı çok açıktır.
Yorum yoluyla Anayasa’nın öngörmediği bir sonuca yol açılması doğru olmadığı
gibi, bu yorum biçiminin doğal yansıması olarak ülkedeki tüm yargı kuruluşlarının
da kendi teşkilat ve usul kanunlarındaki hemen tüm hükümleri bu yolla
Anayasa Mahkemesi’nin önüne getirmeleri mümkün olabilecektir. Oysa, böylesi bir dava hakkı Anayasa’nın 152. maddesinde
bulunmadığı gibi, 1961 Anayasası’nın 149. maddesinde dahi mevcut değildi.
Önceki Anayasa’da bile “kendi varlık
ve görevlerini ilgilendiren alanlarda” sadece Yüksek Hakimler Kurulu, Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay ve
üniversitelere iptal davası açabilmeleri hakkı tanınmış; 1961 Anayasası’nın
151. maddesi ile itiraz yoluna ilişkin düzenleme de şimdiki Anayasamızın
152. maddesine paralel hükümler
öngörmüştür. Diğer bir deyişle, ne 1961 Anayasasında ne de 1982
Anayasasında “itiraz yoluyla” yargı yerlerince kendi varlık ve görevlerini ilgilendiren alanlarda, mahkemenin
kuruluşuna ve yargılama usulüne ilişkin kanun hükümlerinin Anayasa
Mahkemesi önüne getirilebilmelerine imkan
tanınmamıştır.
Anayasa
Mahkemesi de 6.2.2002 tarih ve E.2002/102, K.2002/53 sayılı kararında;
Radyo ve Televizyon Üst Kurulunun Kuruluş ve Yapısına İlişkin 3984 sayılı
Kanun’un İlgili kuralının (md.6) Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla Danıştay
İdari Dava Daireleri Genel Kurulu’nca yapılan itiraz başvurusunu “… Radyo
ve Televizyon Üst Kurulu üyelerinin nitelikleri ile seçimlerine ilişkin bu
kuralın Danıştay’da bakılmakta olan davada, uygulanacak kural kabul
edilebilmesi için bu hususlarla ilgili bir uyuşmazlığın bulunması ve sözkonusu kuralın da uyuşmazlığın sona erdirilmesine
olumlu ya da olumsuz katkı sağlayacak nitelikte olması gerekir. Danıştay’da
görülmekte olan davada, Üst kurulun oluşumu ve üyelerinin nitelikleriyle
ilgili bir uyuşmazlığa yer verilmemiş olması karşısında, dava konusu kuralların
yer aldığı Yönetmeliğin Radyo ve Televizyon Üst Kurulu’nca hazırlanmış
olmasının, Üst Kurul’un oluşumuna ilişkin kuralı uygulanacak kural haline
getiremeyeceği açıktır. Bu durumda, Radyo ve Televizyon Üst Kurulu’nun
oluşumuna ilişkin itiraz konusu kuralın bakılmakta olan davada uygulanma
olanağı bulunmadığından, başvurunun mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddi
gerekir…” gerekçesiyle reddetmiştir.
Yine
Anayasa Mahkemesi 28.7.2005 tarih ve E.2005/82, K.2005/45 sayılı kararında;
357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu’nun ilgili kurallarının (Md. 11, 12, 16) Anayasa’ya aykırılığı
iddiasıyla Güney Deniz Saha Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nce yapılan itiraz
başvurusunu “…357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu’nun itiraz konusu 11. maddesinde
askeri hakim ve savcıların yardımcılık statüsünden askeri hakimliğe
geçirilmeleri, 12. maddesinde sicil belgeleri ve sicil üstleri, 16.
maddesinde de yer değiştirme esasları düzenlenmiştir. Başvuran Mahkeme’de
görülmekte olan davanın konusu ise bir uzman jandarma çavuşun mükerrer
firar eylemi nedeniyle cezalandırılması istemidir. Bu durumda itiraz konusu
yasa kuralları, açılmış olan ceza davasında uygulanacak kurallar değildir.
Görülmekte olan davada, hakimlerin atanmaları ve
sicil verilmesi gibi kuralların bu davanın olumlu ya da olumsuz yönde
sonuçlanmasında etkili olduğundan söz edilemez. Bu nedenlerle, itiraz
başvurusunun itiraz yoluna başvuran Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddi
gerekir…” gerekçesiyle reddetmiştir.
Yukarıda
belirtilen gerekçelerle, itiraz başvurusunun yetkisizlik nedeniyle reddi gerektiğini
değerlendirdiğimizden, aksi yöndeki çoğunluk kararına katılamıyoruz.
2-
Askeri Yargı ilk kez 1961 Anayasası ile bir Anayasal güvenceye
kavuşturulmuştur. 1961 Anayasası’nın 138. maddesi “Askeri Yargı, askeri
mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür” hükmünü getirmiş
ve 4. fıkrada da “Askeri mahkemelerde üyelerin çoğunluğunun hakimlik niteliğine sahip olmak şarttır.” düzenlemesini
getirmişti. 1982 Anayasası’nın 145.
maddesinin birinci fıkrası 1961 Anayasası’nın 138. maddesinin birinci
fıkrasına tamamen paralel olarak düzenlenmiş, dördüncü fıkra ise “Askeri
yargı organlarının kuruluşu, işleyişi…mahkemelerin
bağımsızlığı, hakimlik teminatı, askerlik
hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir…” hükmünü öngörmüştür.
Madde metninden de açıkça görüleceği üzere, 145. madde metninde önceki
Anayasa’nın 138. maddesinde yer alan “Askeri mahkemelerde üyelerin
çoğunluğunun hakimlik niteliğine sahip olması
şarttır.” fıkrası yer almamıştır.
Askeri yargı ve yüksek askeri yargı
organlarını düzenleyen Anayasa’nın 145., 156. ve
157. maddelerinde “ortak” bir unsur olarak yer alan “askerlik hizmetinin gerekleri” kavramının nitelik ve etki
alanı Anayasa Mahkemesi’nin kararlarıyla
açıklığa kavuşturulmuştur. Buna göre, adli ve idari yargı yanında Anayasa’da ayrıca bir askeri yargı sisteminin
kabulünü gerekli kılan “askerlik hizmetinin gerekleri”, askerliğe ilişkin
yerleşmiş gelenek ve göreneklerle kurulmuş olan ve özü “disiplin”e dayanan
bir düzenin sürdürülmesi için gerekli görülen bir ilkedir. Anılan Anayasal
kurallarda öngörülen “mahkemelerin bağımsızlığı”, “hakimlik
teminatı” ve “askerlik hizmetinin gerekleri” ilkelerinin yaşama
geçirilmesi, bunların bir arada ve birbirleriyle uzlaştırılması suretiyle
yapılacak bir düzenlemeyle mümkün olabilir. Böyle bir uzlaşma ve
bağdaştırmanın olanaksız bulunması durumunda ise “askerlik hizmetinin
gerekleri” esasının, “mahkemelerin bağımsızlığı” ve “hâkimlik teminatı”
ilkelerinin elverdiği ölçüler içinde dikkate alınması zorunlu olacaktır.
Diğer bir deyişle, “askerlik hizmetinin gerekleri” ancak askeri yargının bağımsızlığına
ve bu bağımsızlığın güvencesi, dayanağı olan hâkimlik teminatına
dokunmadığı sürece ve o oranda söz konusu olabilir.
Askeri yargı bir Anayasal sistem olarak
öngörüldüğünden, kendine özgü bir hiyerarşi ve disiplin esasına göre
yürütülmekte olan özellikli bir kamu hizmeti mahiyetindeki “askerlik hizmeti”nin bünyesinden kaynaklanan bir takım kural ve
esaslarını da bu yargı düzenini etkilemesi, genel yargıya nazaran bazı
farklı usul ve düzenlemelerin yapılması gerekli ve zorunlu bulunmaktadır.
Bu yapılırken de gözetilecek unsurlar, yukarıda açıklanan Anayasal kriterlerin dikkate alınması suretiyle yapılacak bir
uzlaşmadan ibarettir. Askeri Mahkemelerde bir subay üye bulunmasının öngörülmesi,
tamamen askerlik hizmetinin gereklerinden kaynaklanmaktadır. Mukayeseli
hukukta yapılacak bir inceleme de, esasında neredeyse evrensel olan bu
ilkenin askeri yargıyı benimsemiş hemen tüm ülkelerde (Yunanistan hariç)
azınlıkta ya da çoğunlukta olmak üzere hukukçu olmayan subay üye sisteminin
benimsendiğini, askerlik hizmetinin gereklerinin bunda tamamen etken
olduğunu ortaya koymaktadır. Anayasa’nın 145. maddesi, yargıyla ilgili
düzenlemeler olan 9., 138. ve 140. maddelere göre
“özel” bir düzenleme olup, bu mahiyeti itibariyle 145. maddenin ve bu
maddede belirtilen “askerlik hizmetinin gerekleri”nin
sayılan maddelere nazaran öncelikle dikkate alınması gerekli bulunmaktadır.
Yeter ki bu ilke “Mahkemelerin bağımsızlığı” ve “hâkimlik teminatı”
ilkeleriyle uyum içerisinde ele alınarak somutlaştırılsın.
Salt 145. maddede 1961 Anayasası’nın 138.
maddesinde yer alan “Askeri mahkemelerde üyelerin çoğunluğunun hâkimlik
niteliğine sahip olması gerekir.” şeklindeki bir fıkranın yer almamış
bulunması, Anayasakoyucunun yeni sistemde Askeri
Mahkemelerde hiç subay üye bulunmasını istemediği şeklinde yorumlanamaz.
Bilakis, “askerlik hizmetinin gerekleri” kriteri
ile bu konuda yasa koyucuya bir takdir hakkı tanınmış bulunmaktadır. İtiraz
konusu kuralın mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatının zedeleyici
bir mahiyetinin olduğu da kabul edilemez. Çünkü, askeri mahkemelerin görev
alanına dahil olan suçlar asker kişilerin çoğu
askeri nitelikli olan suçlarıdır ve bilfiil bu bünyede görev yapmakta olan
subayların, yargılamayı yapacak olan askeri hâkimlere suç, suç ortamı ve
askerlik hizmetinin özellikli yanları konusunda büyük katkıları olacağı
izahtan varestedir. Bu üyenin görev süresi boyunca kıt’a veya kurumdaki
görevinin de devam ediyor olması, nezdinde askeri mahkeme kurulan komutanın
bir şekilde sicil üstü olması gibi durumların da doğrudan mahkemelerin
bağımsızlığı ve hâkimlik teminatını zedeleyici mahiyetinden söz edilemez.
3- Askeri mahkemelerde bir subay üye bulunuşunun
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesindeki “adil yargılama hakkı” ilkesine aykırı
olduğu, bu yapıları itibariyle askeri mahkemelerin “bağımsız ve tarafsız
mahkeme” olarak kabul edilemeyeceği yolunda yapılan bir başvuru üzerine,
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nce ilgilinin bu yöndeki tüm iddiaları
reddedilerek, açılan dava redle sonuçlanmıştır.
(Hakan ÖNEN- Türkiye Davası, Başvuru No: 32860/96, Strasbourg,
10.2.2004)
4- Anayasa’nın 145. maddesinde “askeri yargı”
kapsamında kabul edilen “Disiplin Mahkemeleri”nde hiç hukukçu (askeri
hâkim) üye bulunmamakta, bunlar 477 sayılı Kanun’a göre yargılanan asker
kişinin statüsüne göre ya üç subay ya da iki subay bir astsubaydan teşekkül
etmektedir. Anayasa’nın anılan maddesinde Disiplin Mahkemeleri ile ilgili
kapsamlı hiçbir düzenleme yer almamakta, yalnız 145. maddenin son fıkrasına
göre bu mahkemelerin kuruluşunun mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik
teminatı ve askerlik hizmetinin gereklerine göre Kanunla düzenleneceği
hüküm altına alınmaktadır.
Sayın çoğunluk kararındaki gerekçeye göre
yargılamada Disiplin Mahkemelerindeki subay/astsubay üyeler de Askeri
Mahkemelerdeki subay üye ile “aynı” statüde bulunduğundan; hiç askeri hâkim
üyeye sahip olmayan bu Mahkemelerdeki üyelerin varlığının da Anayasa’ya
aykırı olduğunu kabul etmek gerekecektir. Oysa Anayasa Mahkemesi aşağıdaki
gerekçe ile bu Mahkemelerin kuruluş ve yapısının Anayasal kurallarla
çelişmediğini açıkça ortaya koymuştur:
“… Bilindiği gibi askerlik Anayasa’da yeri olan bir
kurumdur. Bu kurumu, kendi öneminin ve özelliğinin getirdiği zorunluluklar
ve sorunlarla birlikte kabul etmek gerekir. Nitekim aynı zamanda askerlik
alanını da ilgilendiren kimi konularda Anayasa, hizmetin gereklerini göz
önünde bulundurarak ayrı kurallar koymak yoluna gitmiştir. Askerlik
hizmetlerinin yürütülüşünde en büyük etken, ast-üst, maiyet-amir
ilişkileridir. Bu ilişkilerin hizmetin gereklerine uygun bir seviyede
tutulabilmesi ancak sağlam bir disiplinle başarabilir. Esasen disiplin;
yasalara, nizamlara ve âmirlere mutlak bir itaat ve astının ve üstünün
hukukuna riayet demektir. Bir başka deyişle askerliğin temeli disiplindir.
Askerlik hizmetinde disiplinin ölüm-kalım derecesindeki önemi, onu
koruyabilmek için askerliğe özgü cezaları ve cezalandırma yollarını gerekli
kılar. Disiplini bozan eylemlerin, çevresinde kötü örnek olmaması için,
süratle cezalandırılması şarttır. Bu süratin Askeri Mahkemelerin olağan
yargılama usulü içinde sağlanmasına olanak yoktur. Onun içindir ki Anayasa
(md.138) askeri yargının kullanılmasını tüm olarak Askeri Mahkemelere
bırakmamış ve bunların yanında ayrıca Disiplin Mahkemelerini öngörmüştür.
Askeri yargıyı yürütmek üzere Askeri Mahkemeler var iken, Anayasa’nın bir
de disiplin Mahkemelerini öngörmesi bu iki çeşit mahkeme arasında bir takım
keskin ayırımların varlığını tabii ve zorunlu kılar. Her iki mahkemenin
kuruluş ve işleyişçe birbirinin aynı olmasını düşünmek bir bakıma iki ayrı
yargı organını bire indirmek, birleştirmek demektedir. Bu da Anayasakoyucunun ereğine ve açık yönergesine aykırı
düşer. Anayasa’nın 138. maddesinin dördüncü fıkrasında Askeri Mahkemelerde
üyelerin çoğunluğunun hâkimlik niteliğine sahip olmasının şart koşulmasına
karşılık, Disiplin Mahkemeleri
üyeleri için herhangi bir Anayasal kural getirilmemiştir. Bu, şu demektir
ki Disiplin Mahkemesi üyelerinin tümü, çoğunluğu yahut yalnız biri hâkim
niteliğine sahip olmayabilir veya hiç biri hakim
niteliğine sahip olmayabilir ve her dört halde de Anayasa ile bir çelişmeyi
düşülmüş olmaz…” (Any.Mah.nin 4.6.1970 tarih ve E.1970/6, K.1970/29 sayılı
Kararı; AMKD, Sayı: 8, s.288-313; RG.31.5.1971, Sayı:13851)
Kararın gerekçesinden de açıkça görüleceği üzere,
bir mahkemenin (davacı somutunda askeri mahkemenin) üyeleri konusunda
herhangi bir Anayasal kural getirilmemesi, bu konuda yasa koyucunun yetkili
kılındığı anlamına gelmektedir ve bu durum Anayasa’nın yargıyla ilgili
diğer düzenlemeleri esas alınarak bir yorum yapılmasına ve Anayasakoyucunun öngörmediği sonuçlara varılmasına
engeldir. Anayasa’nın 145. maddesinde önceki (1961) Anayasa metnine benzer
bir düzenleme olmayışı, Anayasa koyucunun askeri mahkemelerin tüm
üyelerinin hukukçulardan (askeri hâkimlerden) oluşmasını öngördüğü
biçiminde yorumlanamaz. İşaret edilen Anayasa Mahkemesi kararı da bu
düşünceye açıkça yer vermektedir.
5- Açıklanan nedenlerle; itiraz konusu kuralın
Anayasa’ya aykırı bir yönü bulunmadığından istemin reddine karar verilmesi
gerekirken; kuralın iptali yolundaki çoğunluk kararına katılamıyoruz.
|
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
|
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
|
KARŞI OY
Serdar ÖZGÜLDÜR’ün 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluş ve
Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin birinci fıkrasının ilk tümcesinde
yer alan “bir subay” ibaresine ilişkin davada uygulanacak kural olmadığı
yönündeki karşı oy gerekçesinin 1 nolu bölümüne
iştirak edilmiştir.
|
Üye
Sacit ADALI
|
Üye
Serruh KALELİ
|
|