Anayasa Mahkemesi
Başkanlığından:
Esas Sayısı :
2005/114
Karar Sayısı :
2009/105
Karar Günü :
2.7.2009
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURANLAR:
1- İzmir 3. Aile Mahkemesi (Esas Sayısı: 2005/114)
2- Eskişehir 2. Aile Mahkemesi (Esas Sayısı: 2005/54)
3- Bakırköy 6. Aile Mahkemesi (Esas Sayısı: 2006/69)
İTİRAZLARIN KONUSU:
1- 22.11.2001 günlü, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun 293.
maddesinin üçüncü fıkrası ile 321. maddesinin,
2- 03.12.2001 günlü, 4722 sayılı Türk Medenî Kanununun Yürürlüğü ve
Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 13. maddesinin,
Anayasa’nın 10., 11., 36.
ve 90. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.
I- OLAY
Evlilik dışında doğumlar nedeniyle babalığın hükmen
tespiti ve babanın soyadının çocuğa verilebilmesi için baba hanesine
babanın soyadıyla kayıt yapılması istemleriyle açılan davalarda, itiraz
konusu kuralların Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkemeler,
iptali için başvurmuşlardır.
II- İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ
İtiraz yoluna başvuran Mahkemelerin gerekçelerinde
özetle, 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi döneminde, tanınan veya babalık
hükmüyle soybağı belirlenen evlilik dışı çocuğun
babasının soyadını alabildiği, buna karşılık 4721 sayılı Türk Medeni
Kanunu’nun bu imkânı ortadan kaldırdığı, sonuç itibariyle çocukların
haklarında bir geriye gidişin yaşandığı; itiraz konusu kuralla, evlilik
dışı çocukların kendi aralarında da eşitsizlik yaratıldığı, zira 743 sayılı
Yasanın yürürlükte olduğu dönemde evlilik dışında doğan çocukların soybağının belirlenmesi amacıyla açılan bir kısım davaların
Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girdiği 2002 yılından önce
sonuçlandırıldığı ve bu çocukların önceki Medeni Kanun hükümleri
çerçevesinde babalarının soyadını alabildikleri halde, aynı konumda bulanan
kimi çocukların ise açılan babalık davalarının 2002 yılından önce
sonuçlandırılamamış olması nedeniyle babalarının soyadını alamadığı, bu
durumun çocuklar arasında eşitsizlik yarattığı; evlilik içi çocuklarla
evlilik dışı çocukların soyadı bağlamında farklı hukuki statüye tabi
tutulmalarının Anayasanın eşitlik ilkesiyle bağdaşmadığı; Türk Medeni
Kanunu’nun 314. maddesinde, evlatlığın küçük olması halinde evlat edinenin
soyadını alacağı öngörüldüğünden, tanınan veya babalık hükmüyle soybağı belirlenen çocuğun da evleviyetle babasının
soyadını alabilmesi gerektiği; itiraz konusu kuralların, çocuğun hakları
ile ilgili düzenlemeler içeren ve Türkiye’nin taraf olduğu çeşitli
uluslararası sözleşmelerle de bağdaşmadığı, bu nedenlerle itiraz konusu
kuralların Anayasa’nın 10., 11., 36. ve 90.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları
1-
22.11.2001 günlü, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun, iptali istenilen
fıkrayı da içeren 293. maddesi şöyledir:
“Eşler, evlilik
dışında doğmuş olan ortak çocuklarını, evlenme sırasında veya evlenmeden
sonra, yerleşim yerlerindeki veya evlenmenin yapıldığı yerdeki nüfus
memuruna bildirmek zorundadırlar.
Bildirimin
yapılmamış olması, çocuğun evlilik içinde doğan çocuklara ilişkin hükümlere
tâbi olmasını engellemez.
Daha önce tanıma veya babalığa hükümle soybağı kurulmuş çocukların ana ve babası birbiriyle
evlenince, nüfus memuru re'sen gerekli işlemi
yapar.”
2- 22.11.2001 günlü, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun, iptali
istenilen 321. maddesi şöyledir:
“Çocuk,
ana ve baba evli ise ailenin; evli değilse ananın soyadını taşır. Ancak,
ana önceki evliliğinden dolayı çifte soyadı taşıyorsa çocuk onun bekârlık
soyadını taşır.”
3- 03.12.2001 günlü, 4722 sayılı Türk Medenî Kanununun Yürürlüğü ve
Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un,
iptali istenilen 13. maddesi şöyledir:
“Türk
Medenî Kanununun yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan babalık davaları,
bu Kanun hükümlerine göre karara bağlanır.
Türk
Medenî Kanununun yürürlüğe girmesinden önce olumlu karara bağlanmış olan
malî sonuçlu babalık davalarında çocuğun soybağı,
yürürlük tarihinden başlayarak bu Kanun hükümlerine göre kurulmuş olur.”
B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları
Başvuru kararlarında Anayasa’nın 10., 11., 36. ve 90. maddelerine dayanılmış; itiraz
başvuruları Anayasanın 41. maddesiyle ilgili görülmüştür.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca,
Tülay TUĞCU, Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya
KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, A. Necmi
ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh
KALELİ ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün
katılımlarıyla E.2005/114 sayılı dosya ile ilgili olarak 29.9.2005 gününde,
E.2006/69 sayılı dosya ile ilgili olarak da 4.5.2006 gününde yapılan ilk
inceleme toplantılarında öncelikle uygulanacak kural sorunu üzerinde
durulmuştur.
Anayasa’nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa
Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 28. maddesine
göre, mahkemeler, bakmakta oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da
kanun hükmünde kararname kurallarını Anayasa’ya aykırı görürler veya
taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık savının ciddi olduğu kanısına
varırlarsa, o hükmün iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurmaya yetkilidirler.
Ancak, bu kurallar uyarınca bir
mahkemenin Anayasa Mahkemesi’ne başvurabilmesi için elinde yöntemince
açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali
istenen kuralların da o davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak
yasa kuralları, davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların
çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki
yapacak nitelikte bulunan kurallardır.
İtiraz yoluna başvuran İzmir 3. Aile Mahkemesi ile
Bakırköy 6. Aile Mahkemesince Türk Medeni Kanunu’nun 321. maddesinin iptali
istenilmiştir. Türk Medeni Kanunu’nun 321. maddesi iki tümceden
oluşmaktadır. Maddenin birinci tümcesinde “Çocuk, ana ve baba evli ise ailenin; evli değilse ananın soyadını
taşır.” denilmiş, ikinci tümcede ise “Ancak, ana önceki evliliğinden dolayı çifte soyadı taşıyorsa çocuk
onun bekârlık soyadını taşır.” hükmüne yer verilmiştir. Bakılmakta olan
davalarda ananın önceki evliliğinden dolayı çifte soyadı taşıması söz
konusu olmadığından itiraz konusu ikinci tümcenin davada uygulanacak kural
niteliğinde olmadığı açıktır.
İtiraz yoluna başvuran Bakırköy 6. Aile
Mahkemesince Türk Medeni Kanunu’nun 321. maddesinin yanında bu Yasanın 293.
maddesinin üçüncü fıkrasının da iptali istenilmiştir.
Türk Medenî Kanunu’nun 293. maddesine göre; “Eşler,
evlilik dışında doğmuş olan ortak çocuklarını, evlenme sırasında veya
evlenmeden sonra, yerleşim yerlerindeki veya evlenmenin yapıldığı yerdeki
nüfus memuruna bildirmek zorundadırlar. / Bildirimin yapılmamış olması,
çocuğun evlilik içinde doğan çocuklara ilişkin hükümlere tâbi olmasını
engellemez. Daha önce tanıma veya babalığa hükümle soybağı
kurulmuş çocukların ana ve babası birbiriyle evlenince, nüfus memuru re’sen gerekli işlemi yapar.”
Somut olayda, davacı çocuk,
annenin davalıyla evlilik dışı ilişkisinden doğmuştur. Anne, itiraz
başvurusunun yapıldığı tarih itibariyle “bekâr”dır, davalı ise bir başka
kadınla “evli”dir. Bu itibarla, davacının annesi
ile davalının evlenmeleri hukuken mümkün değildir. İptali istenilen fıkrayı
da içeren Türk Medeni Kanunu’nun 293. maddesi, evlilik dışı doğan
çocukların anne ve babasının sonradan evlenmeleri halinde uygulanacak
kuralları içermektedir. Davacı çocuğun annesi ile davalının evlenmeleri
başvuru tarihi itibariyle hukuken mümkün olmadığından Türk Medeni
Kanunu’nun 293. maddesinin iptali istenilen üçüncü fıkrası, bakılmakta olan
davada uygulanacak kural niteliğine sahip değildir.
İtiraz yoluna başvuran İzmir 3. Aile Mahkemesi,
Türk Medeni Kanunu’nun 321. maddesinin yanında 4722 sayılı Türk Medenî
Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 13. maddesinin de
iptalini talep etmiştir. 4722 sayılı Yasanın 13. maddesi iki fıkradan
oluşmaktadır. Maddenin birinci fıkrasında, “Türk Medeni Kanununun yürürlüğe
girmesinden önce açılmış olan babalık davaları, bu Kanun hükümlerine göre
karara bağlanır.” denilmiş, maddenin ikinci fıkrasında ise “Türk Medeni Kanununun yürürlüğe
girmesinden önce olumlu karara bağlanmış olan malî sonuçlu babalık
davalarında çocuğun soybağı, yürürlük tarihinden
başlayarak bu Kanun hükümlerine göre kurulmuş sayılır.” hükmüne yer
verilmiştir. Bakılmakta olan davanın, mali sonuçlu babalık davasıyla
bir ilgisi bulunmadığından itiraz konusu ikinci fıkranın davada uygulanacak
kural niteliğinde olmadığı açıktır.
Açıklanan nedenlerle, itiraz
başvurusunda bulunan Mahkemelerin bakmakta oldukları davalarda uygulanma olanağı
bulunmadığından, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 293. maddesinin üçüncü
fıkrası ve 321. maddesinin ikinci tümcesine ilişkin başvuru ile 4722 sayılı
Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 13.
maddesinin ikinci fıkrasına yönelik başvuruların Mahkemelerin yetkisizliği
nedeniyle reddine; itiraz konusu diğer kurallar hakkında ise, dosyada
eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar
verilmiştir.
V- BİRLEŞTİRME KARARI
E.2005/54 ve E.2006/69 sayılı davaların
aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle E.2005/114 sayılı dava ile birleştirilmelerine,
birleştirilen davaların esaslarının kapatılmasına, esas incelemenin
E.2005/114 sayılı dosya üzerinden yürütülmesine oybirliğiyle karar
verilmiştir.
VI- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararları ve ekleri, işin esasına ilişkin
rapor, itiraz konusu kurallar, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa
kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
1- 4721 Sayılı
Yasanın 321. Maddesinin Birinci Tümcesinin İncelenmesi
İtiraz yoluna başvuran Mahkemelerin gerekçelerinde
özetle, 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi döneminde, tanınan veya babalık
hükmüyle soybağı belirlenen evlilik dışı çocuğun
babasının soyadını alabildiği, buna karşılık 4721 sayılı Türk Medeni
Kanunu’nun bu imkânı ortadan kaldırdığı, sonuç itibariyle çocukların
haklarında bir geriye gidişin yaşandığı; itiraz konusu kuralla, evlilik
dışı çocukların kendi aralarında da eşitsizlik yaratıldığı, zira 743 sayılı
Yasanın yürürlükte olduğu dönemde evlilik dışında doğan çocukların soybağının belirlenmesi amacıyla açılan bir kısım davaların
Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girdiği 2002 yılından önce
sonuçlandırıldığı ve bu çocukların önceki Medeni Kanun hükümleri
çerçevesinde babalarının soyadını alabildikleri halde, aynı konumda bulanan
kimi çocukların ise açılan babalık davalarının 2002 yılından önce
sonuçlandırılamamış olması nedeniyle babalarının soyadını alamadığı, bu
durumun çocuklar arasında eşitsizlik yarattığı; evlilik içi çocuklarla
evlilik dışı çocukların soyadı bağlamında farklı hukuki statüye tabi
tutulmalarının Anayasanın eşitlik ilkesiyle bağdaşmadığı; Türk Medeni
Kanunu’nun 314. maddesinde, evlatlığın küçük olması halinde evlat edinenin
soyadını alacağı öngörüldüğünden, tanınan veya babalık hükmüyle soybağı belirlenen çocuğun da evleviyetle babasının
soyadını alabilmesi gerektiği; itiraz konusu kuralın, çocuğun hakları ile
ilgili düzenlemeler içeren ve Türkiye’nin taraf olduğu çeşitli uluslararası
sözleşmelerle de bağdaşmadığı, bu nedenlerle itiraz konusu kuralın
Anayasa’nın 10., 11., 36. ve 90. maddelerine
aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Türk Medeni Kanunu’nun itiraz konusu tümceyi de
içeren 321. maddesi “çocuğun soyadı” ile ilgilidir. Buna göre, “Çocuk,
ana ve baba evli ise ailenin; evli değilse ananın soyadını taşır. Ancak, ana önceki evliliğinden dolayı çifte
soyadı taşıyorsa çocuk onun bekârlık soyadını taşır.”
Görüldüğü üzere, çocuğun, annenin mi yoksa babanın
mı soyadını taşıyacağı sorusuna cevap teşkil eden Türk Medeni Kanunu’nun
321. maddesi düzenlenirken çocuğun evlilik içinde mi yoksa evlilik dışında
mı doğmuş olduğu ölçütü esas alınmış, evlilik içinde doğan çocuğun ailenin
(diğer bir ifadeyle babanın) soyadını taşıyacağı, buna karşılık evlilik
dışında doğan çocuğun ise ananın soyadını taşıyacağı hükmüne yer
verilmiştir.
Türk Medeni Kanunu’nun 321. maddesinin gerekçesinde
ise “(…) Maddeye göre çocuk, ana ve
baba birbirleriyle evli ise ailenin, birbirleriyle evli değilse yani çocuk
yasal olmayan bir birleşme sonucunda dünyaya gelmişse ananın soyadını
taşır. Baba ile çocuk arasında tanıma ve babalık hükmü ile soybağı kurulduğu hâlde dahi çocuk ananın soyadını
alacaktır. (…)” denilmektedir.
Evlilik dışında doğan ve tanıma ya da babalık
davası yoluyla doğal babasına soybağıyla bağlanan
çocuğun kimin soyadını alması gerektiği konusunda 17.2.1926 günlü, 743
sayılı Türk Kanunu Medenisi’nin 312. maddesi, 4721 sayılı Türk Medeni
Kanunu’nun benimsediği çözüm tarzının aksine, şu hükmü içermekteydi: “Babaya nispeti babalık hükmü ile veya
tanımak suretiyle taayyün eden çocuk, babasının aile ismini taşır ve onun
vatandaşlık hakkını iktisap eder.” Eski Medeni Kanun’a göre evlilik dışında doğan
çocuk, doğduğu anda anasının soyadını almakta, babası tarafından tanınması
veya hükümle babalığın belirlenmesi halinde ise babasının soyadını
taşımaktaydı. 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin 312. maddesini karşılayan
bir hüküm 4721 sayılı Yasada yer almadığından, Türk Medeni Kanunu’nun 321.
maddesi uyarınca, babalık hükmü ya da tanıma halinde dahi çocuk ananın
soyadını taşımaya devam edecektir.
4721 sayılı Yasada yer alan kurallar incelendiğinde
evlilik dışında doğan çocuğun, halen iki durumda babasının soyadını
alabileceği anlaşılmaktadır. Bunlardan birincisi çocuğun ana babasının
sonradan evlenmesidir (MK.m.292). İkincisi ise Medeni Kanun’un 27.
maddesine göre haklı sebeplerin bulunması durumunda çocuğun soyadının hâkim
kararı ile değiştirilmesi ve bu yolla çocuğa babanın soyadının
verilmesidir. Bu iki durum dışında, evlilik dışında doğan çocuklar, doğal
babaları tarafından tanınmış olsalar veya doğal babalarıyla aralarında
babalık hükmü sonucunda soybağı kurulmuş olsa
bile babalarının soyadını alamayacaklar ve annelerinden aldıkları soyadını
taşımaya devam edeceklerdir.
25.04.2006 günlü, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri
Kanunu’nun 28. maddesinin (4) numaralı fıkrasında “Tanınan çocuklar babalarının
hanesine baba adı ve soyadı ile analarının kimlik ve kayıtlı olduğu yer
bilgileri belirtilmek suretiyle tescil edilir” hükmü yer almıştır. Bu maddeye ilişkin gerekçede ise “4721
sayılı Türk Medeni Kanununun 321 inci maddesine göre tanınan çocuk ana
hanesine ananın soyadı ile tescil edilmektedir. Bu madde ile,
mülga 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi uygulamasında olduğu gibi, tanınan
çocuğun baba hanesine babanın soyadı ile tescil edilmesi öngörülmektedir.”
denilmiştir.
24.12.1934 tarihli “Soyadı Nizamnamesi”nin 29 Nisan
2009 günlü, 27214 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Soyadı Nizamnamesinde
Değişiklik Yapılmasına Dair Tüzük”le değiştirilen 15. maddesinde ise, “Evlilik devam ederken veya evliliğin
sona ermesinden başlayarak üç yüz gün içinde doğan çocuklar babalarının
soyadını taşırlar. Evlilik dışında
doğan çocuklar, analarının soyadını alırlar. Ancak, ana önceki
evliliğinden dolayı çift soyadı taşıyorsa, çocuk onun bekârlık soyadını
taşır. Evlilik dışında doğmuş
çocuklar, ana ve babanın birbirleri ile evlenmesi veya babalarının tanıması
ya da hakimin babalığa karar vermesi ile babanın
soyadını alır.” denilmiştir.
Bununla birlikte, ilgili mevzuatta yapılan
değişiklikler, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun yürürlükte olan itiraz
konusu 321. maddesinin anayasaya aykırılığına ilişkin savların incelenmesine
engel oluşturmaz. Bu nedenle itiraz konusu kuralların anayasaya
aykırılığına ilişkin iddiaların incelenmesi gerekli görülmüştür.
Anayasa’nın 10. maddesinde,
herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din,
mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit
olduğu, hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağı,
Devlet organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde
eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda olduğu belirtilmiştir.
Bu ilke, birbirinin aynı durumunda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını,
ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasını engellemektedir. Aynı
durumda olanlar için farklı düzenleme eşitliğe aykırılık oluşturur.
Anayasa’nın amaçladığı eşitlik, mutlak ve eylemli eşitlik değil hukuksal
eşitliktir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı
kurallara bağlı tutulursa Anayasa’nın öngördüğü eşitlik ilkesi ihlal
edilmiş olmaz. Kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında,
yasalara konulan kurallarla değişik uygulamalar yapılamaz.
Anayasanın 41. maddesinde
de, “Aile, Türk toplumunun temelidir
ve eşler arasında eşitliğe dayanır. / Devlet, ailenin huzur ve refahı ile
özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile
uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.”
hükmüne yer verilmiştir. Maddenin gerekçesinde ise, “ … evlilik
içi ve dışı çocuklar arasında ayırım gözetilmemesi esası benimsenmiştir. Bu
sonuç, esasen “eşitlik ilkesi”nden de
çıkarılabilir” açıklamasına yer verilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin benzeri
konularda daha önce verilmiş olan kararlarında vurgulandığı üzere, çocuk evlilik
dışı dünyaya gelse bile, ana babasını bilmek, babasının nüfusuna yazılmak,
bunun getireceği haklardan yararlanmak, ana ve babasından kendisine karşı
olan görevlerini yerine getirmelerini istemek gibi kişiliğine bağlı temel
haklara sahiptir. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinde bütün çocukların
evlilik içi veya evlilik dışı doğmuş olmalarına bakılmaksızın aynı sosyal
korumadan yararlanması gerektiği açıklanmıştır. Keza, Birleşmiş Milletler
Çocuk Hakları Sözleşmesi’nde yasama, yürütme ve yargı organlarınca
gerçekleştirilecek bütün faaliyetlerde “çocuğun yararı”nın
esas alınması gerektiğine vurgu yapılmıştır. Anayasanın 41. maddesinin
gerekçesinde de, ailenin yanı sıra evlilik dışında doğan çocukların da
korunması devlete bir ödev olarak yüklenmiştir.
Bu nedenle, tanıma işleminin
varlığı veya babalık hükmü verilmiş olması durumunda evlilik içi veya
evlilik dışı doğmuş olmanın çocukların hukuksal statüsünde bir farklılığa
yol açması kabul edilemez.
Açıklanan nedenlerle, tanıma
işleminin varlığına veya babalık hükmü verilmiş olmasına rağmen çocuğun babasının
soyadını alabilmesini engelleyen itiraz konusu “… evli değilse ananın…” ibaresi, Anayasanın 10., 11. ve 41. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir.
Osman Alifeyyaz
PAKSÜT, Sacit ADALI, Mehmet ERTEN ve Serruh KALELİ bu görüşe katılmamışlardır.
İptal edilen ibarenin
Anayasanın 36. ve 90. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.
Ana ve baba evli ise çocuğun
ailenin soyadını alması evlilik birliğinin ve aile olmanın doğal bir sonucu
olduğundan “Çocuk, ana ve baba evli
ise ailenin …” ibaresinin Anayasaya aykırı bir yönü görülmemiştir.
2- 4722 Sayılı Yasanın 13. Maddesinin
Birinci Fıkrasının İncelenmesi
İzmir 3. Aile Mahkemesince yapılan başvuruda, 743
sayılı Türk Kanunu Medenisi döneminde, tanınan veya babalık hükmüyle soybağı belirlenen evlilik dışı çocuğun babasının
soyadını alabildiği, buna karşılık 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun bu
imkânı ortadan kaldırdığı, sonuç itibariyle çocukların haklarında bir
geriye gidişin yaşandığı; itiraz konusu kuralın, evlilik dışı çocukların
kendi aralarında da eşitsizlik yarattığı, zira 743 sayılı Yasanın
yürürlükte olduğu dönemde evlilik dışında doğan çocukların soybağının belirlenmesi amacıyla açılan bir kısım
davaların Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girdiği 2002 yılından önce
sonuçlandırıldığı ve bu çocukların önceki Medeni Kanun hükümleri
çerçevesinde babalarının soyadını alabildikleri halde, aynı konumda bulanan
kimi çocukların ise açılan babalık davalarının 2002 yılından önce
sonuçlandırılamamış olması nedeniyle babalarının soyadını alamadığı, bu
durumun çocuklar arasında eşitsizlik yarattığı belirtilerek kuralın
Anayasanın 10. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
4722 sayılı Yasanın itiraz konusu 13. maddesi
şöyledir:
“Türk
Medenî Kanununun yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan babalık davaları,
bu Kanun hükümlerine göre karara bağlanır.
Türk Medenî Kanununun yürürlüğe
girmesinden önce olumlu karara bağlanmış olan malî sonuçlu babalık davalarında
çocuğun soybağı, yürürlük tarihinden başlayarak
bu Kanun hükümlerine göre kurulmuş olur.”
4722 sayılı Yasanın “Geçmişe etkili olmama kuralı”
kenar başlığını taşıyan 1. maddesinin birinci fıkrasında, “Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girdiği
tarihten önceki olayların hukuki sonuçlarına, bu olaylar hangi kanun
yürürlükte iken gerçekleşmişse kural olarak o kanun hükümleri uygulanır”
denilmiştir. Buna karşılık Yasanın itiraz konusu 13. maddesinde bu genel
kuraldan ayrılınmış ve “Türk Medenî
Kanununun yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan babalık davaları, bu
Kanun hükümlerine göre karara bağlanır” denilerek babalık davaları
bakımından istisnai bir düzenlemeye yer verilmiştir.
Böylece, bakılmakta olan babalık davası 1999
yılında açılmış olmasına rağmen, o gün yürürlükte bulunan 743 sayılı Türk
Kanunu Medenisi’ne göre değil, 2002 yılında yürürlüğe giren 4721 sayılı Türk
Medeni Kanunu hükümlerine göre yürütülecek ve karara bağlanacaktır.
Neden böyle istisnai bir düzenlemeye yer verildiği
hususu, maddenin gerekçesinde “…
Babalık davasıyla ilgili hükümler küçüklerin korunması amacını
taşıdıklarından ve Türk Medeni Kanunu ile bu konuda daha etkin koruma
hükümleri öngörüldüğünden devam etmekte olan davalarda, yeni Kanunun
uygulanacağı hükme bağlanmıştır. …” şeklinde açıklanmıştır.
4722 sayılı Yasanın 13. maddesinde, 4721 sayılı
Türk Medeni Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış olup,
Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte devam etmekte olan babalık davalarının
yeni Medeni Kanun hükümlerine göre karara bağlanacağı belirtilmiştir. 4722 sayılı Yasanın 13. maddesinin babalık
davası bağlamında göndermede bulunduğu kurallar 4721 sayılı Türk Medeni
Kanunu’nun 301 ila 304. maddeleri arasında “Babalık hükmü“ başlığı altında düzenlenmiştir. Bu kapsamda 301.
maddede kimlerin babalık davası açma hakkına sahip bulunduğu, 302. maddede
babalığa karine teşkil eden cinsel birleşme olgusu, 303. maddede hak
düşürücü süreler konusu ve 304. maddede de babalık davası bağlamında ananın
mali hakları konusu düzenlenmiştir. Bu nedenle itiraz konusu 13. maddenin
göndermede bulunduğu 4721 sayılı Yasanın babalık davası ile ilgili
kuralları, “Soybağının
hükümleri” başlığı altında düzenlenen soyadı ile ilgili düzenlemeyi
içermemektedir.
Yasakoyucunun değerlendirmesine göre, yeni Medeni Kanunun babalık davasıyla ilgili
kuralları önceki Medeni Kanuna nazaran daha ileri düzenlemeler
içerdiğinden, önceki yasa zamanında açılmış olsa bile Kanun’un yürürlüğe
girdiği tarihte görülmekte olan davaların, yeni Medeni Kanun hükümlerine
göre karara bağlanması yönünde bir düzenleme yapılmıştır. Yasakoyucunun bu doğrultuda bir takdir yetkisi
kullanmasının anayasaya aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle itiraz
konusu kural, Anayasanın 10. maddesine aykırı değildir, iptal isteminin
reddi gerekir.
VII- İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU
Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, “Kanun,
kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da
bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte
yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün
yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî
Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez” denilmekte,
2949 sayılı Yasa’nın 53. maddesinin dördüncü fıkrasında da bu kural
tekrarlanmaktadır. Maddenin beşinci fıkrasında ise, Anayasa Mahkemesi’nin,
iptal sonucunda meydana gelecek hukuksal boşluğu kamu düzenini tehdit veya
kamu yararını ihlal edici nitelikte görmesi halinde yukarıdaki fıkra
hükmünü uygulayacağı belirtilmektedir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 321. maddesinin
birinci tümcesinde yer alan “… evli değilse ananın
…” ibaresinin iptal edilmesi nedeniyle doğan hukuksal boşluk kamu yararını
ihlâl edici nitelikte görüldüğünden, iptal kararının, Resmî Gazetede
yayınlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesi uygun
görülmüştür.
VIII- SONUÇ
A-
22.11.2001 günlü, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun 321. maddesinin
birinci tümcesinde yer alan;
1-
“Çocuk, ana ve baba evli ise ailenin …” ibaresinin Anayasa’ya aykırı
olmadığına ve itirazın REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
2- “…
evli değilse ananın …” ibaresinin Anayasa’ya
aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Osman
Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit
ADALI, Mehmet ERTEN ile Serruh KALELİ’nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
B- 3.12.2001
günlü, 4722 sayılı Türk Medenî Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli
Hakkında Kanun’un 13. maddesinin birinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı
olmadığına ve itirazın REDDİNE,
OYBİRLİĞİYLE,
C- İptal
edilen ibarenin doğuracağı hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edici
nitelikte görüldüğünden, Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 2949
sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında
Kanun’un 53. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları gereğince iptal
hükmünün, KARARIN RESMÎ GAZETE’DE
YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK BİR YIL SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE,
2.7.2009 gününde
karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
|
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
|
Üye
Sacit ADALI
|
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
|
Üye
Ahmet AKYALÇIN
|
Üye
Mehmet ERTEN
|
Üye
Mustafa
YILDIRIM
|
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
|
Üye
Şevket APALAK
|
Üye
Serruh KALELİ
|
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
|
KARŞIOY YAZISI
Türk Medeni Kanununun 321. maddesinin birinci
tümcesinde yer alan “Çocuk, ana ve baba … evli değilse ananın
soyadını taşır” kuralının iptaline aşağıdaki nedenlerle katılmıyorum:
Çoğunluk gerekçesinde, bu konuda çocuğun yararının
esas alınması gerektiği belirtilerek, evlilik içi veya evlilik dışı doğmuş
olmanın çocukların hukuksal statüsünde bir farklılığa yol açmasının kabul
edilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Bu düşünceden hareketle, babanın
soyadını taşıma yönünden evlilik içi veya dışında doğmuş çocuklar arasında
eşitsizliği önlemek amacıyla iptal kararına ulaşıldığı anlaşılmaktadır.
Konu hakkında doğru yargıya varabilmek için aynı
babadan olduğu halde farklı soyadı kullanmanın kişiler arasında eşitsizlik
yaratıp yaratmadığı hususunu incelemek gereklidir. Soyadı, ülkemize
Batı’dan intikal etmiş bir kurumdur. Bu kurumun gelişip ortaya çıktığı Batı
sosyal ve hukuk sistemine göre soyadı, kişinin geniş anlamda aile ile olan
ilişkisini ifade eder. Soyadı kelimesi İngilizcede “aile adı” karşılığı “Family name”,
Almancada yine aynı anlamda “Familienname”
ile eş anlamlıdır. Türkçe “soyadı”
kelimesindeki “soy”un etnik,
ırksal bir anlam ifade etmeyip, yasadaki “üstsoy” veya “altsoy”
gibi, aile mensubiyetini ve aile içinde önce veya sonra gelen nesille olan
bağlantıyı ifade ettiğinde kuşku yoktur. Soyadı ayrıca, isim
benzerliklerinden doğan karışıklıkları önleme, kişinin toplumsal hayatta hukuk
düzeni içinde kimliğinin teşhisine yardımcı olma işlevi görür. Bu açıdan
soyadı, kimsesiz veya ailesi olmayanlar yönünden de gereklidir; ancak
kişinin hangi soyadını taşıyacağı önem taşımaz.
Tarihsel ve sosyolojik olarak “geniş aile”
düzeninin geçerli olduğu dönemlerden beri aileye sonradan evlenme suretiyle
iltihak eden gelinler de eşlerinin soyadını kullanagelmişlerdir.
Ancak zamanla geniş ailenin yerini sadece ana, baba ve çocuklardan oluşan
çekirdek aile düzenine bırakması ve kadın haklarındaki gelişmeler sonucu
önce Batı’da, daha sonra ülkemizde, kadının evlenme halinde de eski
soyadını kullanabilmesi esası benimsenmiş ve bu husus Medeni Kanunumuzda da
yer almıştır (TMK madde 187).
Aynı şekilde, evlat edinmede de soyadı
değişebilmektedir. TMK’nun 314. maddesinin üçüncü
fıkrasına göre evlatlık küçük ise, evlat edinenin soyadını alır.
Bu açıklamaların ortaya koyduğu gibi, soyadı, kişi ile aile arasındaki
irtibatı gösterir, doğrudan doğruya biyolojik babayı göstermez. Yine
buna göre, geniş veya çekirdek anlamda bir ailenin bulunmadığı yerde
çocuğun, biyolojik babanın soyadını taşıması gerekmez. Çocuk, kendi arzu
ediyorsa veya menfaati o yönde ise, babasının soyadını taşıma hakkına sahip
olmalıdır. Ancak evlilik içinde veya dışında doğmuş olma halleri dış alemde gözlenebilen, geriye döndürülemeyen, eski hale
getirilemeyen maddi olgular olduklarından, farklı durumdaki bu kişiler
arasında eşitlik karşılaştırması yapılamaz.
Türk Medeni Kanununun 337. maddesine göre ana ve
baba evli değilse velayet, anaya aittir. Buna göre, evlilik dışında doğmuş
olup annesiyle birlikte yaşayan çocuğun kanuni temsilcisi anadır. Ananın bu
hakkı, gerekli koşulların varlığı halinde çocuğun adının değiştirilmesini
dava etme hakkını da içerir. Buna rağmen çocuğun, aile dışında olan babanın
soyadını taşıması, işin doğasına uygun değildir.
Evlilik dışında doğan ve velayeti anada bulunan
çocuğun, ananın soyadını taşıyamamasının en önemli sakıncası ise bu durumun
çocuğun yararını gözetemeyecek olmasıdır. Çocuğun her türlü sağlık, eğitim
ve sosyal kurumlarla olan ilişkilerinde hatta yaşıtlarıyla temaslarında
anasının farklı, çocuğun farklı bir soyadı taşımasının yaratacağı gereksiz
sorular, bu durumu yaşıtlarına izah etmekte güçlük çekebilecek ve belki de
psikolojik durumu olumsuz etkilenecek olan çocuğun yaşayacağı sıkıntılar
göz ardı edilemez. Babası ile aynı aile ortamı içinde yaşama olanağından
esasen mahrum olan evlilik dışı çocuğun, babasına ait kuru bir soyadını
taşımakta eylemli olarak ne yararı bulunduğu açıklanmaksızın, bunun çocuk
için daha iyi olduğu şeklinde bir kabule ulaşmanın mantığına katılmak
mümkün değildir. Eşitlik ilkesi insan onurunu ve mutluluğunu güvence altına
almak için vardır; salt hukuki statüde farklılık yaratılmasının önlenmesi
gerekçesiyle uygulamada kişinin aleyhine sonuçlar verebilecek teorik
eşitlik, gerçekte eşitsizliktir. Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında da
vurgulandığı gibi, yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara
bağlı tutulacağı anlamına gelmez; durumlarındaki özellikler, kimi kişiler
ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir.
Kuralların mutlak biçimde uygulanması, en büyük haksızlıktır (Summum jus suma injuria). Bu nedenle TMK’nun
321. maddesi, Anayasanın 10. maddesine aykırı değildir.
Anayasanın 41. maddesi, evlilik dışında doğan
çocukların korunmasını devlete bir ödev olarak yüklemiştir. Buna göre,
soyadı konusunda daha fazla korunması gereken menfaat, evlilik dışı çocuk
sahibi olan babadan ziyade, çocuğun ve ananın menfaatidir. Her ne kadar
çocuğun, babasının soyadını taşımakta bazı hallerde menfaati olabileceği
düşünülebilirse de, bunu genel bir kural olarak yasa yolu ile çocuğa
dayatmanın, yukarıda açıklanan nedenlerle, birçok durumda çocuğun aleyhine
olacağı açıktır. Bu nedenle iptal kararı, Anayasanın 41. maddesine de
aykırıdır.
Yasakoyucu, Türk Medeni Kanunu’nu düzenlerken takdirini, evlilik dışı doğan
çocuğun anasının soyadını taşıması yönünde kullanmış olup Anayasaya aykırı
bir yönü bulunmayan bu takdiri geçersiz hale getirmekle Anayasa Mahkemesi,
anayasa yargısının esaslarına da uymayan bir karar vermiş olmaktadır.
Anayasanın 41. maddesine göre aile, Türk toplumunun
temelidir. Bu nedenle yasalar ve yargı kararları, yasal ve meşru aileyi
koruyucu olmalı, evlilik dışı ilişkileri ve medeni nikah
dışında kurulan çok eşli birliktelikleri teşvik etmemelidir. Evlilik dışı
doğan çocukların evlilik içinde doğan çocuklarla aynı haklara sahip
olmaları mutlaka gereklidir. Ancak, çocuğa eylemli olarak ek bir yarar
getirmeyen, çocuktan ziyade evlilik dışı ilişkileri sorumsuzca kuran babayı
evlilik içi çocuk sahibi imiş gibi, çocuğuna soyadını vermenin manevi hazzı
ile adeta ödüllendirmenin, toplumsal ve etik yönleri üzerinde de durulması
gerekmektedir.
Bu nedenlerle karara katılmamaktayım.
Başkanvekili
Osman
Alifeyyaz PAKSÜT
KARŞI OY
Türk Medenî Kanunu’nun 321. maddesinin Anayasa’ya
aykırılığı ileri sürülen ibarenin de yer aldığı ilk tümcesinde “
Çocuk, ana ve baba evli ise ailenin; evli değilse ananın soyadını taşır” denilmektedir.
Kural, çocuğun soyadını belirlerken ana ve baba
evli iken doğmuş olup olmamasını ölçüt olarak almış, ana ve baba evli iken
doğan çocuğun babanın soyadını taşıyacağı, ana ve baba evli değilken doğan
çocuğun ise ananın soyadını taşıyacağı biçiminde düzenlenmiştir.
Madde gerekçesinden de
anlaşıldığı üzere, ana ve babası evli olmayan çocuk ile babası arasında tanıma ya da babalığa
hüküm sonucu soybağı kurulmuş olsa bile, anasının
soyadını taşımaya devam edecektir.
Anayasa’nın 5. maddesi kişilerin refah, huzur ve mutluluğunun
sağlaması, 41. maddesi ise toplumun
temeli olan ailenin huzur ve refahı ve özellikle ana ve çocuğun korunması
için gerekli önlemlerin alınması görevini Devlet’e vermiştir.
Anayasanın 41. maddesindeki “Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların
korunması.... için
gerekli tedbirleri alır...” biçimindeki hüküm, çocukların korunmasını
güvence altına almaktadır. Kural çocukların mutlu bir aile ortamında
gelişimini sağlıklı bir şekilde yapabilmesi için belli koşulların sağlanmasını devlete
görev olarak vermekte, “aile”nin de korunacağını öngörerek çocukları dolaylı olarak bir kez daha
korumaktadır. Ailenin korunmasıyla sağlıklı nesiller yetiştirilmesinin
amaçlandığı da açıktır.
Düzenlemede yer alan “… evli değilse
ananın... ” biçimindeki ibarenin Anayasa’ya aykırılığı; çocuk ile babası
arasında tanıma ya da babalığa hüküm sonucu soybağı
kurulduğunda babanın soyadını almasının çocuk yararına olacağı, evli ana ve babadan doğan çocukla tanıma ya da
hükümle soybağı kurulan çocuk arasında ayrıcalık yaratıldığı düşüncesine
dayanmaktadır.
Ayrıcalık yaratıldığı konusu bir yana bırakılmak
koşuluyla bu düşüncenin yanlış olduğu söylenmeyebilir. Buna karşılık, tanıma veya babalık hükmü ile soybağı kurulsa bile, çocuğun annesinin soyadını
taşımaya devam etmesinde, çocuğun daha fazla yararı olduğu da ileri
sürülebilir. Bu bağlamda, Medeni
Kanun’un 337. maddesinin birinci fıkrasında “Ana ve baba evli değilse velayet anaya aittir” kuralı uyarınca,
tanıma veya babalığa hüküm sonucu çocukla baba arasında soybağı
kurulsa da çocuk
anasının velayeti altında kalmaya devam etmektedir. Tanıma ya
da hüküm ile kurulan soybağı ilişkisi, çocuk ile
babanın hukuken bir arada yaşamalarını sağlamaya yetmemekte ve aile ortamı
kurulamamaktadır. Velayeti altında olan çocuğuyla bir arada yaşayarak oluşturduğu
aile ortamında, onun eğitimini, bakımını ve gözetimini yüklenmiş olan
ananın, çocuğuna kendi soyadının verilmesindeki yarar da en az aykırılık
düşüncesi kadar önemli ve savunulabilir bir durumdur.
Anayasa’nın 2. ve 5. maddeleri uyarınca, yasa
koyucu kişilerin, ailenin ve çocukların yararlarına olan düzenlemeleri
yapmakla görevlidir. Evli olmayan ana ve babadan hangisinin soyadı
verildiğinde daha fazla çocuk yararına olabileceği, çocuğun yaşadığı
çevreye göre değişebileceği gibi bunlardan birinin diğerine tercih
edilmesini gerektiren bir Anayasa kuralı da bulunmamaktadır. Yasa koyucu,
evli değilse ananın soyadının alınacağına ilişkin kuralı çocuk yararına
gördüğü için takdir yetkisini bu yönde kullanmıştır.
Nitekim,
ana ve baba evli ise babanın soyadının alınacağına ilişkin kural oybirliği
ile Anayasa’ya aykırı bulunmamıştır. Yasa koyucu bu düzenlemeyi de, çocuğun ana ve
babasının birbirleriyle olan hukuki bağlantılarını gözeterek bu durumda
olan bir çocuğun babasının soyadını
almasında daha fazla yararı olduğu düşüncesine dayanarak yapmıştır.
Öte yandan, baba yönünden, ana ve babası evli olan
çocukla tanıma ya da hükümle soybağı kurulan
çocuk arasında, soyadı farklılığı dışında hukuki sonuçlar bakımından her
hangi bir ayrıcalık bulunmamaktadır. Esasen temel düşünce çocukların
korunması olduğu için, bunların ana ve babayla ana ve babanın da birbirleriyle
olan hukuki bağlantılarının farklılığı ile paralel olarak korunmaları için
duyulan ihtiyaçlar da farklılaşmaktadır. Çocukların içinde bulundukları bu
farklı durumlar gözetilerek yapılan düzenlemelerin, onların çıkarlarına
olduğu açıktır. Bu bakımdan aralarında eşitlik karşılaştırılması
yapılamayacağının da gözetilmesi gerekir.
Yasa koyucu konuyla ilgili düzenlemede takdir
yetkisini kullanmıştır.
Bu
nedenle “… evli
değilse ananın... ” biçimindeki ibare
Anayasa’ya aykırı değildir.
İstemin
reddi gerekir.
Üye
Mehmet
ERTEN
KARŞIOY
Mahkememiz, önceki Medeni Yasa’nın 312. maddesi
gibi çiftler evli değilse, babalık hükmü veya tanıma hallerinde çocukla soybağı kuran ancak çocuğa babanın soyadının
kullandırılması imkanını ortadan kaldıran, iptali
istenen yeni düzenleme olan 4721 sayılı Yasa’nın 321. maddesinin “ana baba
evli değilse çocuk ananın soyadını taşır” şeklindeki düzenlemesinin,
Anayasa’nın 41. maddesinde öngörülen çocuğu koruyan bir hüküm olmadığını,
evlilik içi ve dışı çocuklar arasında ayrım gözetilmemesi esasının
benimsenmesi gerekir şeklindeki gerekçeye de dayanılarak Anayasa’ya aykırı
bulmuştur.
Yeni Medeni Yasamız çocuğun korunmasının temel taşı
olan Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 7. ve 8. maddelerinde
de vurgulandığı gibi kimliğinin ayrılmaz bir parçası olarak belirli bir
ada, soybağına ve nüfus kaydına sahip olacağı
için çoçuğun yararının önceliklerini de dikkate
alarak, önceki yasanın getirdiği evlilik içi, dışı, sahih, gayri sahih,
nesepli gibi ifadelerle sınıflandırılan anlayışı ve çocuklar arası ayrımı
ortadan kaldırmak için soybağını, çocuğun evlilik
içi-dışı olduğuna bakılmaksızın doğumla birlikte eşit statüde anne ve
babasına aynı tür soybağı ile bağlı olacağı
yönünde çocuğun yararının önceliği ilkesine gözeterek kurmuş, soybağı anne yönünden doğumla, baba yönünde de anne ile
evlilik tanıma veya babalık davasında verilen hükümle kurucu yenilik
doğuran bir hak olarak geriye etkili ana rahmine düştüğü an itibariyle
kurmuştur. Soybağı kurulmuş çocuğun evli olmayan anne ve baba
nedeniyle soyadı yönünden görülen ayrım ise ayrıştırıcı kimlik bilgilerinin
aidiyeti gösterme ve sosyal kökeni belirleme gibi düzeni sağlaması işlevi
yönünden ayrımcılık, eşitsizlik olarak nitelenmesi mümkün değildir.
Öncelikle bilinmelidir ki Medeni Yasa 26-27.
maddeleri ile haklı sebep halinde çocuğun korunmaya değer bir menfaati
varsa soyadını değiştirebileceğine de işaret ederek bu yönde bir hak
kazanmasının sahip olduğunu göstermektedir.
Anayasal değerlendirmeye esas olan doktriner ve uygulamalı tartışmalar objektif/nesnel bir çok olay yönünden değerlendirmeler üzerine
odaklanmaktadır. Örneğin babanın çocuğu tanımasına rağmen
soyadını verememesine, çocuğuna taşıtamamasına içerlemekte, çocuğun kendi
çevresinde evlilik dışı algılanmasına sebep olunmasına fırsat verildiğini
söylemekte, annenin tasvip dışı bir hayat düzeninin varlığı halinde çocuğun
menfaati yönünden kayıplar ve neticede itiraz yoluna gelen mahkeme gibi
evlilik içi-dışı doğmuş çocuklar yönünden eşitsizlik yaratıldığı ifade edilmektedir.
Nesnel tartışmaların kaçınmamızı gerektiren
yerindelik yönünden sayısız cevaplar var ise de kısaca IHEB madde 25-26’da
ister evlilik içi, ister evlilik dışı doğumlar aynı sosyal konumdan
yararlanır derken, Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi çocuğa
ilişkin bütün faaliyetlerde yasama, yürütme ve yargının “Çocuğun yararı”nı esas alınması gerektiğine vurgu yapmıştır.
Anayasa’nın 41. maddesi aileyi ve çocuğun korunmasını işaret ederken tartışmaya,
açık çözümler getirmekte yasakoyucunun görevidir.
Soyadı Kanunu’nda düzenleme serbestliği olmayan
Türk Hukukunda somut olaylara yönelik birden çok çözüm şekli hukuk ve
sosyal devlet ilkesine daha uygun olsa da, karşılaştırmalı hukuka
bakıldığında Almanya, İsviçre, Hollanda’da evlilik dışı çocuk kural olarak
ana soyadını taşımakta anglo-Amerikan hukukunda
dileyenin ikisini birden ya da yeni yaratılan bir soyadı bile olabileceği
gibi Fransa ve yukarıda sayılan diğerlerinde ana-babanın birlikte beyan
halinde tanımada erkeğin soyadını alabilmektedir.
Medeni hukuk sistemimizde ise yasakoyucunun
tercihini, evlilik içi ve dışı doğan çocukların hukuki konumlarındaki
farklılık nedeniyle soybağı kurma yönünden bu
şekilde kullandığı anlaşılmaktadır.
Evlilik dışı çocuğun ana soyadını taşıması
kuralında, doğumla oluşan soybağı esası kabul
edilmiş ve evlilik baba yönünden soybağı kurmanın
bir şartı sayıldığı hukuki nitelemesi karşısında evli olmayan baba yönünden
iptaline gelinen Medeni Kanun’un 321. maddesinin “evli değilse ananın”
ibaresinin eşitsizlik yarattığı söylenemeyeceğinden çoğunluğun Anayasa’ya
aykırılığın tespitine ilişkin görüşlerine katılınamamıştır.
Babaya (kendi velayet dönemi hariç) şahsi
münasebette tesis etmediği, velayetsiz uzak ara ilişki döneminde kendi
soyadını taşımasına öncelik veren anlayışı daha hukuksal, daha sosyal, daha
adil olduğunu göstermeye yarayacak bir ölçü, bir öncelik kriteri ve anayasal dayanak yoktur.
Babanın sırf nüfus hal cetvelinde; mahkeme kararı ile tanıdı ya da
kendinden sadır olduğunu ispatlandı diye evli olmadığı süreçte soyadı
taşımak yönünden annenin önüne geçecek üstün kazanılmış bir hakkı ya da babayla duygusal, sosyal hiçbir
yönü, bağlılığı bulunmayan çocuklar yönünden, sırf baba tanıdı diye çocuğun
rızasına da başvurulamayan bir ortamda onun soyadını taşıma zorunda
bırakılmasının haklı nedeni var sayılamaz.
Anayasal ilke olarak aynı sosyal konumdan
yararlanacak çocuklar yönünden yasakoyucunun
çocuğun doğumu anındaki ana babanın medeni statüsü dışında öncelikle soybağının teşekkülü yönünden kurduğu düzenlemede
istisnai hallerde baba soyadını taşıma halleri de sosyal hukuk devleti olma
gereği hukuk düzeninde var olduğundan ailenin ya da çocuğun korunmadığı
söylenemeyeceği ya da evlilik içi doğan çocuğun baba soyadı alırken evlilik
dışı doğan çocukta da baba soyadı olması gerektiğine ilişkin baba
soyadının, anaya üstün bir öncelik, yücelik ve üstünlüğe ilişkin haklı
hukuki nedeni var olmadığı sürece düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olduğu
söylenemeyeceği düşünülmüştür.
Hal böyle iken, öğretideki hakim
görüşün, yargısal içtihatlarının bu doğrultuda şekillendiği ve ayrıca 5490
sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu’nun 28/4. maddede yer alan düzenleme ile
evlilik dışı doğan ancak tanınan çocukların babalarının hanesine baba
soyadı ile kayıt ve tescil edilebileceği, soyadı nizamnamesinin bir tüzük
ile 29 Nisan 2009 tarihinde değiştirilen 15. madde ile de evlilik dışı
tanınan çocuğun baba soyadını alacağı ve yine 5490 sayılı Yasa’ya ilişkin
yönetmeliğin 109. maddede de çocuğun baba soyadı ile baba hanesine tescil
edilip ana ve çocuk arası bağ kurulur şeklindeki ifadeler ihtilaf konusu
düzenleme hakkında yaşanan hukukun tecelli şeklini göstermektedir. Özetle çocuk yönünden babanın soyadını alamama olarak
gösterilen eksikliklerin yasalarca giderildiği, evlilik dışı, ana babası
evli olmayan, çocuğun istisnai haller dışında velayetinin annede olduğu,
onun tarafından korunup kullanıldığı, şefkatin eğitiminin verildiği,
ihtiyaçlarının giderildiği, milletin hayatında rol alacak birey haline
gelmesi için çabalarının sürdüğü bu süreçte velayet hak sahibini ananın
doğumla kendiliğinden çocuğu ile arasında kurulmuş soybağının
tanınma aracı olan soyadının ana soyadı olmasının, baba soyadını taşımaya
ilişkin haller hukuk düzenimizde de yer aldığı da dikkate alındığında “ana
baba evli değilse çocuk ananın soyadını taşır” şeklindeki düzenlemenin Anayasa’ya
aykırı olduğu söylenemez.
Üye
Sacit
ADALI
|
Üye
Serruh
KALELİ
|
|