|
Anayasa Mahkemesi
Başkanlığından:
Esas Sayısı : 2008/55
Karar Sayısı : 2010/41
Karar Günü : 25.2.2010
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Kırklareli Sulh Ceza Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 105. maddesinin (1)
numaralı fıkrasının Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine aykırılığı savıyla
iptali istemidir.
I- OLAY
Cinsel taciz
suçundan açılan kamu davasında itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı
olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.
II- İTİRAZIN GEREKÇESİ
Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:
“Yargılama sırasında müşteki, sanıktan şikayetçi olduğunu ve davaya katılmak istediğini beyan
etmiş, usulüne uygun olarak davaya katılmış, önceki şikayetlerini
tekrarlayarak sanığın cezalandırılmasını istemiştir.
Sanık savunmasında, üzerine atılı suçlamayı kabul
etmediğini, sadece katılanla tanışmak amacıyla mesaj çektiğini, kesinlikle
katılana hakaret dolu ve cinsel taciz içerir bir şey söylemediğini, sadece
katılanla tanışmak istediğini savunmuştur.
Mahkememizde yargılama devam ederken 11.06.2008
tarihli celsede mahkememizce 5237 Sayılı TCK.nun 105/1. maddesinin 2709 Sayılı T.C
Anayasasının 2. ve 38. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varıldığından,
Anayasanın 148. ve 152. maddeleri gereğince itiraz yoluyla anılan maddenin
iptalinin istenmesi gerektiği yönünde aşağıdaki gerekçelerle hüküm
kurulmuştur.
Şöyle ki;
Cinsel taciz suçu, 5237 Sayılı TCK.nun ikinci kitabının “Kişilere karşı suçlar”
başlıklı ikinci kısmının, “Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar” başlıklı
altıncı bölümünde 105. maddede düzenlenmiştir.
Bu maddede düzenlenen suç, mülga 765 Sayılı TCK.nun 421. maddesinde
düzenlenen söz atma ve sarkıntılık suçlarının karşılığını oluşturduğu
öğreti ve uygulamada kabul edilmektedir.
5237 Sayılı TCK.nun 105. maddesinde düzenlenen cinsel taciz
suçunun maddi unsuru, bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz etmektir.
“Cinsel taciz” sözünün ne anlama geldiği belirsizlik taşımakta ve
birbirinden farklı muhtelif tanımlar yapılmaktadır. Bu cümleden olarak bir
tanıma göre cinsel taciz, bir kimsenin canını sıkma, rahatını kaçırma, ona
sıkıntı verme, onu tedirgin etme anlamındadır. Diğer bir tanıma göre cinsel
taciz, bireyin diğer bir bireyi rızası olmadan elle, sözle, gözleri ve
bedeni ile cinselliğini hedefleyerek rahatsız etmesidir. Başka bir tanıma
göre cinsel taciz, kadınların kendi rızaları dışında ve kendilerine rağmen,
bedenlerine ve cinselliklerine yönelik her türlü davranış şeklinde
tanımlanmıştır. Başka bir tanıma göre cinsel taciz, birey veya bireylerin
cinselliklerine yönelen sözlü veya yazılı ancak bedeni temas içermeyen ve
kişiyi rahatsız edici nitelikte hareketlerdir.
5237 Sayılı TCK.nun
105/1. maddesinin madde gerekçesinde cinsel tacizin, kişinin vücut
dokunulmazlığının ihlali niteliği taşımayan cinsel davranışlarla
gerçekleştirebileceği ve kişinin cinsel yönden ahlak temizliğine aykırı
olarak mağdurun rahatsız edilmesi olduğu belirtilmiş, ancak hangi tür
hareket veya sözlerin bu madde kapsamında olduğu açık ve net bir biçimde
açıklanmamıştır.
Anayasa Mahkemesinin 19.04.2007 tarih ve 2007/39 Esas-2007/53 Karar sayılı kararında, Anayasanın 2.
maddesinde düzenlenen hukuk devletinin, tüm işlem ve eylemleri bağımsız
yargı denetimine açık, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı ve
sürdürmeyi amaç edinmiş, Anayasa ve hukukun üstün kurallarına bağlılığa
özen gösteren devlet olduğu ifade edilmiştir.
Hukuk devleti ilkesi gereği yasaların kamu yararına
dayanması, kuralların herkes için konulması, bu kurallarda adalet ve
hakkaniyet ölçütlerinin de göz önünde tutulması gereklidir.
Yine Anayasa Mahkemesinin 28.02.2008 tarih ve
2006/71 Esas 2008/69 Karar sayılı kararında hukuk devletinin, eylem ve
işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve
özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni
kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan
kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun
üstün kuralları ile kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların
üstünde Anayasa ve yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri
bulunduğu bilincinde olan devlet olduğu ifade edilmiştir.
Yine aynı kararda, hukuk devletinde hangi
eylemlerin suç sayılacağı ve bu suçları işleyenlere ne tür ve miktarda ceza
verileceği yasa koyucunun belirleyeceği bir alan olduğu, ancak yasa
koyucunun bunu yaparken Anayasa ve ceza hukukunun genel ilkelerine aykırı
olmamak koşulu ile takdir hakkını kullanabileceği belirtilmiştir.
Kişilerin içinde yaşadıkları toplumda namus, şeref
ve haysiyetlerinin korunmasını istemeleri temel haklarındandır. Bu nedenle
kişilerin bu hakları geçmişten beri ceza yaptırımı taşıyan kurallarla
korunmaktadır. Yasa koyucu, Anayasa ve ceza hukukunun genel ilkeleri
çerçevesinde kalmak koşulu ile hangi eylemlerin suç oluşturacağını ve bu
eylemlere ne miktar ceza verileceğini takdir ve saptama yetkisine sahiptir.
Anayasanın ikinci maddesinde düzenlenen hukuk
devleti ilkesinin; suçta ve cezada kanunilik ilkesi, belirlilik ilkesi,
kıyas yasağı, geçmişe uygulama yasağı ilkelerini de içerdiği Anayasa
Mahkemesi tarafından kabul edilmektedir.
Gerçekten “Suçta ve cezada kanunilik” ilkesi teorik
bir ilke olmayıp Anayasanın 38. maddesinde düzenlenen ve artık bir iç hukuk
kuralı haline gelen ve Anayasanın 90/son maddesi uyarınca Anayasaya
aykırılığı dahi ileri sürülemeyen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 7.
maddesinde düzenlenen pozitif bir ilkedir. Bu ilke mülga 765 Sayılı TCK.nun 2. ve 5237 Sayılı TCK.nun 7. maddelerinde de aynı şekilde düzenlenmiştir.
Suçta ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca eylemden
önce o eylemin cezalandırılabilir olduğunun, herkesçe bilinip
anlaşılabilecek şekilde ve kanunla düzenlenmesi zorunludur.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi; Sunday
Times/Birleşik Krallık (26.04.1979) davasında
suçta ve cezada kanunilik ilkesi gereği, vatandaşların öncelikle ceza
yaptırımı taşıyan hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiye sahip
olabilmeleri ve ayrıca vatandaşların davranışlarını yönlendirebilmelerine
olanak vermek için, ceza yaptırımı taşıyan kuralların herkesçe anlaşılacak
bir biçimde açık ve net olarak düzenlenmiş olması gerektiğini içtihat
etmiştir.
Her ne kadar 5237 Sayılı TCK.nun 105/1. maddesinin gerekçesinde cinsel taciz
kavramının ne anlama geldiği yönünde bir tanımlama yapılmış ise de, bu
tanımlamanın “yasama yorumu” niteliğinde olduğu ve yerel mahkemeler ile
Yüksek Mahkemeleri bağlayıcı olmadığı, öğreti ve uygulamada büyük bir
ekseriyetle kabul edilmektedir. Kaldı ki; madde gerekçeleri Resmi Gazete dahil hiçbir basılı yayında yayımlanmadığı için, madde
gerekçesinde geçen cinsel taciz kavramı tanımının vatandaşlar tarafından
bilinebilir olacağı ileri sürülemez. Bir başka anlatımla, vatandaşlar ve
toplum, hangi eylemleri işlediklerinde bu eylemlerinin “cinsel taciz”
sayılacağını ve ceza yaptırımı ile karşılaşacaklarını bilebilecek durumda
değillerdir. Yasa koyucu, ceza yaptırımı içeren eylemi suç olarak
düzenlerken bu eylemi açık ve net şekilde belirlemeli, hiç olmazsa eylemin
sınırlarının belirlenebilir olması gerekmektedir. Halbuki 765 Sayılı mülga TCK.nun 421. maddesinin
yürürlükte olduğu dönemde dahi, gerek yerel mahkemeler uygulamasında ve
gerekse Yargıtay 5. Ceza Dairesinin temyiz incelemeleri sonucu verdiği
emsal kararlarda, bugünkü cinsel taciz kavramının o zamandaki karşılığı
olan “sarkıntılık” kavramını netleştiremediği, bazı eylemler sarkıntılık
olarak değerlendirilirken, diğer bazı benzer eylemlerde ırza tasaddi olarak değerlendirilebilmiştir. Bununla ilgili
olarak Yüksek Mahkemenin geçmişte birbirleri ile çelişkili çok sayıda
kararı olduğu, ceza hukuku uygulamacıları tarafından bilinmektedir.
5237 Sayılı TCK.nun 105/1. maddesinde düzenlenen “cinsel taciz”
suçunun maddi unsurunun yukarıda ifade edildiği gibi hangi eylemleri içerdiği,
kişiden kişiye değişir nitelikte tartışmalı bir mahiyet arz etmektedir. Bir
örnek verilecek olursa, kimi ceza hukukçularına göre bir kadına sürekli ve
ısrarlı bakışların dahi cinsel taciz suçunu oluşturacağı ileri sürülmekte,
kimi ceza hukukçuları da bu maddedeki suçun oluşabilmesi için mutlaka icrai nitelikte bir eylemin varlığının şart olduğunu
savunmaktadırlar.
Tüm bu açıklamalardan anlaşılabileceği gibi, 5237
Sayılı TCK.nun 105/1.
maddesinde düzenlenen “Cinsel taciz” suçunun hangi eylemleri suç olarak
öngördüğü, hangi eylemlerin bu madde kapsamında değerlendirilerek faillerine
ceza verileceği hususunda, gerek öğretide ve gerekse de mahkemeler ile
Yargıtay uygulamalarında farklılıklar bulunmaktadır.
Şu halde 5237 Sayılı TCK.nun 105/1. maddesindeki cinsel taciz suçu
düzenlemesinin 2709 Sayılı T.C Anayasasının 2. ve 38. maddelerine aykırı
olduğu kanaatine varıldığından, Anayasanın 148 ve 152. maddeleri ile 2949
Sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun
28. maddesi gereğince, itiraz yoluyla sözü edilen 5237 Sayılı TCK.105/1.
maddesindeki kuralın iptal edilmesi için Anayasa Mahkemesine başvurulması
gerektiği kanaatine varılmıştır. (Ancak Anayasa Mahkemesince re’sen dikkate alınacağından sonuç kısmında 2949 Sayılı
Yasanın 28. maddesinde ayrıca söz edilmeye gerek duyulmamıştır.)
SONUÇ
Yukarıda açıklanan gerekçeye dayanılarak;
Mahkememizce 5237 Sayılı TCK.nun 105/1. maddesinin 2709 Sayılı Türkiye
Cumhuriyeti Anayasasının 2. ve 38. maddesine aykırı olduğu kanaatine
varıldığından, Anayasanın 148. ve 152. maddeleri gereğince dosyanın içinde
bulunan bütün evrakların onaylı suretleri çekildikten sonra ve Anayasaya
aykırılık hususundaki gerekçeli kararımız ile birlikte dosyanın onaylı
suretinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, bu nedenle
Anayasanın 152/1. maddesi gereğince Anayasa Mahkemesinin vereceği karara
kadar davanın geri bırakılmasına,
Dosya Anayasa Mahkemesine gönderileceğinden duruşma
günü tayinine yer olmadığına, dosya dönüşünde re’sen
ele alınmak üzere esas defterine şerh verilmesine karar verildi.”
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun itiraz konusu
kuralı da içeren 105. maddesi şöyledir:
“(1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak
taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikayeti
üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına
hükmolunur.
(2) Bu fiiller; hiyerarşi, hizmet veya eğitim
ve öğretim ilişkisinden ya da aile içi ilişkiden kaynaklanan nüfuz kötüye
kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan
yararlanılarak işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza
yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan
veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise, verilecek ceza bir yıldan az
olamaz.”
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Mahkeme, başvuru kararında Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine dayanmıştır.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince
Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet
ERTEN, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket
APALAK, Serruh KALELİ ve Zehra Ayla PERKTAŞ’ın katılımlarıyla 26.6.2008 gününde yapılan ilk
inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının
incelenmesine, oybirliğiyle karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin
rapor, itiraz konusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların
gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği
görüşülüp düşünüldü:
Başvuru kararında, cinsel taciz suçunun madde
metninde değil, gerekçede tanımının yapıldığı, Resmî Gazete’de
yayımlanmayan madde gerekçesinin öğreti ve uygulamada yargı mercilerini
bağlayıcı olmadığının büyük oranda kabul edildiği, suçun maddi unsurunun
hangi eylemleri içerdiğinin açıkça belirtilmediği ve tartışmalı olduğu, bu
konuda öğreti ile uygulamada farklılıklar bulunduğu, bu nedenlerle itiraz
konusu kuralın Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür.
İtiraz konusu kuralı da içeren 5237 sayılı Türk
Ceza Kanunu’nun 105. maddesinde, cinsel taciz suçuna yer verilmiştir. Söz
konusu suç, Türk Ceza Kanunu’nun İkinci Kitabının “Kişilere Karşı Suçlar” başlıklı İkinci Kısmının “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar”
başlığı altındaki 102 ilâ 105. maddelerin yer aldığı Altıncı Bölümünde düzenlenmiştir.
Bu suçla korunan hukuki yarar, kişinin cinsel özgürlüğü ve
dokunulmazlığıdır.
İtiraz konusu (1) numaralı fıkrada, suçun temel
şekli ve yaptırımı düzenlenmiştir. Buna göre, suçu oluşturan hareket, “bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz
etme” şeklinde belirtilmiştir. Madde gerekçesine göre cinsel taciz,
kişinin vücut dokunulmazlığının ihlâli niteliği taşımayan cinsel
davranışlarla gerçekleştirilebilen, cinsel yönden ahlâk temizliğine aykırı
olarak mağdurun rahatsız edilmesinden ibarettir. Maddenin (2) numaralı
fıkrasında ise bu suçun işleniş tarzı itibarıyla nitelikli hâli
düzenlenmiştir. Buna göre suçun; hiyerarşi, hizmet veya eğitim ve öğretim
ilişkisinden ya da aile içi ilişkiden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak
suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan
yararlanılarak işlenmesi veya bu fiil nedeniyle mağdurun; iş bırakmak,
okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış olması durumunda verilecek
cezanın artırılması gerekmektedir.
Hukuk devletinde ceza hukukuna ilişkin
düzenlemelerde Anayasa’ya ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak
koşuluyla hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunlara uygulanacak yaptırımın
türü ve ölçüsü, cezayı ağırlaştırıcı ve hafifleştirici nedenlerin
belirlenmesi gibi konularda yasakoyucunun takdir
yetkisi bulunmaktadır.
Anayasa’nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, “Kimse kanunun suç saymadığı bir fiilden
dolayı cezalandırılamaz” denilerek “suçun
yasallığı”, üçüncü fıkrasında da “ceza
ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur”
denilerek, “cezanın yasallığı”
ilkesi getirilmiştir. Anayasa’da öngörülen suçta ve cezada yasallık ilkesi,
insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde,
ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Anayasa’nın
38. maddesine paralel olarak Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinde yer alan “suçta ve cezada kanunilik” ilkesiyle,
hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların
hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde yasada gösterilmesi, kuralın açık,
anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kişilerin yasak
eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve
özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır.
İtiraz konusu kuralda hangi tür davranışların “cinsel taciz” sayılacağı
açıklanmamış ise de, 5237 sayılı TCK’nın “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar”
başlıklı Altıncı Bölümünde yer alan 102. maddesinde cinsel saldırı, 103.
maddesinde de çocukların cinsel istismarı düzenlenmiştir. Anılan maddeler
ile birlikte 105. maddenin değerlendirilmesinden cinsel taciz suçunun,
cinsel saldırı ve cinsel istismar boyutuna ulaşmayan, cinsel amaçlı
rahatsız etme fiilleri olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca maddenin gerekçesi ve
her olayın kendine özgü şartlarının mahkemece değerlendirileceği açık
olduğundan itiraz konusu kuralın belirsizliğinden söz edilemez.
Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural, Anayasa’nın
2. ve 38. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
VI- SONUÇ
26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun
105. maddesinin (1) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve
itirazın REDDİNE, 25.2.2010 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
|
Başkan
Haşim KILIÇ
|
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
|
Üye
Sacit
ADALI
|
|
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
|
Üye
Ahmet AKYALÇIN
|
Üye
Mehmet ERTEN
|
|
Üye
Fettah
OTO
|
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
|
Üye
Şevket APALAK
|
|
Üye
Serruh
KALELİ
|
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
|
|