Anayasa Mahkemesi
Başkanlığından:
Esas Sayısı : 2008/73
Karar Sayısı : 2009/120
Karar Günü : 1.10.2009
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN MAHKEME : Ankara 7. İdare Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 19.3.1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun
69. maddesinin birinci fıkrasının Anayasa’nın 5.,
11., 13., 23., 48. ve 49. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.
I- OLAY
Bakılmakta olan iptal davasında itiraz konusu
kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için
başvurmuştur.
II- İTİRAZIN GEREKÇESİ
Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:
“Anayasanın çalışma hürriyeti ve kişilerin öğrenim
ve mesleklerini seçme hakları ve temel insan hakları çerçevesinde,
kişilerin tercih ederek mezun oldukları Yüksek öğretim kurumunun, salt
mezun olunması nedeniyle sağladığı, “serbest meslek statüsünün” (avukat,
doktor, diş hekimi, veteriner, eczacı, mühendis, kimyager vb) engellenmesi
mümkün değildir. İlgililer mezun oldukları okulun kendileri için sağladığı
mesleki unvan nedeniyle serbest veya kamuda çalışmak isteyebilirler. Kamu kurum ve kuruluşlarında çalışmak isteyenlerin, ilgili
kurum mevzuatı ile belirlenen objektif ölçütler ve mevzuatla getirilen
koşulları taşımaları, özel ve serbest olarak mesleklerini icra etmek isteyenlerin
ise, meslek odalarınca belirlenen (staj vb) koşulları yerine getirmeleri
esas olup bu esasları yerine getirerek meslek unvanını ve bu unvanın
sağladığı hakları elde edenlerin, serbest olarak mesleklerini istedikleri
yerde icra edebilmeleri Anayasal bir haktır.
Dava, Avukat olan davacının, Denizli Barosundan
Ankara Barosuna nakil talebinin reddine ilişkin Türkiye Barolar Birliği
Yönetim Kurulunun 10.6.2006 tarihli ve E:2006/425, K:2006/1773 sayılı
işleminin iptali ve 1136 sayılı Yasanın 69/1. maddesinin Anayasaya
aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne gönderilmesine karar verilmesi
istemiyle açılmıştır.
Anayasanın 5. maddesinde; “... kişinin
temel hak ve hürriyetlerini sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle
bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal ekonomik ve sosyal engelleri
kaldırmak insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli
şartları hazırlamak” devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır
Anayasanın 11. maddesinde; “Anayasa hükümleri,
yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve
kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.
Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.” hükmüne, 13.
maddesinde, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca
Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak
kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna,
demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük
ilkesine aykırı olamaz.” hükmü ve 23. maddesinde “Herkes, yerleşme ve
seyahat hürriyetine sahiptir.
Yerleşme hürriyeti, suç işlenmesini önlemek, sosyal
ve ekonomik gelişmeyi sağlamak, sağlıklı ve düzenli kentleşmeyi
gerçekleştirmek ve kamu mallarını korumak;
Seyahat hürriyeti, suç soruşturma ve kovuşturması
sebebiyle ve suç işlenmesini önlemek;
Amaçlarıyla kanunla sınırlanabilir...” hükmüne, 48.
maddesinde; “Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine
sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir.
Devlet, özel teşebbüslerin milli ekonominin
gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık
içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır.” hükmüne, 49. maddesinde
ise; “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir.
Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek,
çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak,
çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam
yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.”
hükmüne yer verilmiştir.
1136 sayıl Avukatlık Kanunun 69/1. maddesinde;
“Nakil isteği ile başvurulan baronun yönetim kurulu, istekte bulunan avukat
hakkında gerekli gördüğü her türlü inceleme ve işlemleri yapar ve özellikle
avukatın disiplin kovuşturması altında olup olmadığını, ödenecek borcu
bulunup bulunmadığını levhasına yazılı olduğu barodan sorar. Disiplin
kovuşturmasının sonuçlanmasından veya avukatın baroya borçlarını
ödemesinden evvel hiçbir işlem yapılamaz.” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda açık hükmüne yer verilen yasal düzenleme
incelendiğinde, serbest avukat olarak çalışanların, bir barodan başka bir
baroya nakil talebinde bulunması halinde, başvurularının, haklarında varsa
disiplin kovuşturmasının sonuçlanmasından veya avukatın baroya borçlarını
ödemesinden evvel hiçbir işlem yapılamayacağı yolundaki yasal düzenlemenin,
avukatların ülkenin her yerinde iş alabilecekleri, her bir baronun üyeleri
üzerinde aynı yetkilere sahip olduğu göz önüne alındığında, anılan Kanun
maddesinin “... Disiplin
kovuşturmasının sonuçlanmasından veya avukatın baroya borçlarını
ödemesinden evvel hiçbir işlem yapılamaz...” yolundaki hükmü, Anayasanın 5,
11, 13, 23, 48 ve 49. maddelerine aykırıdır. Zira,
maddenin anılan hükmü ile serbest avukatlık yapanlara, çalışma yerini
istediği zaman değiştirmesine engel getirilmek suretiyle Anayasanın çalışma
hürriyetine ilişkin tanıdığı haklar ile 13. maddesi ihlal edilmiş
olmaktadır.
Anayasanın 13. maddesine göre temel hak ve
özgürlükler ancak, Anayasanın özüne ve ruhuna uygun olarak, Yasa ile
sınırlanabilir. Anayasanın temel insan hak ve hürriyetlerinden olan çalışma
hürriyetinin, Yasa ile sınırlanması sırasında da, kamusal gereklilikler ile
temel insan hak ve özgürlükleri yönünden “ölçülülük” ilkesi gözetilerek
düzenleme, yapılması esastır. Yasa ile barolar arası nakillere kısıtlama
getirilmesi kamusal gereklilik içinde değerlendirilse dahi, “Disiplin
kovuşturmasının sonuçlanmasından veya avukatın baroya borçlarını
ödemesinden evvel hiçbir işlem yapılamaz” yolundaki düzenleme amaca ulaşmak
için ölçülülük ilkesinin de ihlalini oluşturmaktadır. Anayasa Yargısı
Kararlarında da, değinildiği üzere, temel hak ve özgürlüklere yönelik
sınırlamalarda, orantılılık ilkesi açısından, aracın kullanılması amaca
ulaşmak için elverişli olmalıdır. Ayrıca, aracın kullanılması, amaca
ulaşmak için zorunlu olmalıdır. Yani yasa ile temel hak ve özgürlüklere
yapılan müdahale ile yaratılan durum dışında, amaca ulaşmak için başka bir
yol bulunmaması gerekir. Olayda ise, nakil talepleri hakkında hiç bir işlem
yapılamaması biçimindeki uygulama, serbest meslek yoluyla avukatlık hizmeti
sunumunda son ve zorunlu, tek seçenek olarak kalan bir uygulama olmayıp,
Türkiye Barolar Birliği tarafından tercih edilerek, avukatların temel hak ve özgürlüklerini
ihlal eden bir uygulamadır.”
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun itiraz konusu
birinci fıkrayı da içeren 69. maddesi şöyledir:
“Nakil
isteği ile başvurulan baronun yönetim kurulu, istekte bulunan avukat
hakkında gerekli gördüğü her türlü inceleme ve işlemleri yapar ve özellikle
avukatın disiplin kovuşturması altında olup olmadığını, ödenecek borcu
bulunup bulunmadığını levhasına yazılı olduğu barodan sorar. Disiplin
kovuşturmasının sonuçlanmasından veya avukatın baroya borçlarını
ödemesinden evvel hiçbir işlem yapılamaz.
Nakil isteminin kabulü halinde verilecek karar,
nakledilen baro yönetim kurulu tarafından Türkiye Barolar Birliğine ve
avukatın ayrıldığı baroya derhal bildirilir.”
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvuru kararında Anayasa’nın 5.,
11., 13., 23., 48. ve 49.
maddelerine dayanılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi
gereğince, Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Mustafa
YILDIRIM, Cafer ŞAT, Ali GÜZEL, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK ve Serruh KALELİ’nin
katılımlarıyla yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından
işin esasının incelenmesine, sınırlama sorununun esas inceleme evresinde
ele alınmasına, 5.8.2008 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin
rapor, itiraz konusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların
gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği
görüşülüp düşünüldü:
A- Uygulanacak Kural
Sorunu
Anayasa’nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa
Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 28. maddesine
göre, bir davaya bakmakta olan mahkeme, o dava sebebiyle uygulanacak bir
kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasa’ya aykırı
görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık savının ciddi
olduğu kanısına varırsa bu hükmün iptali için Anayasa Mahkemesi’ne
başvurmaya yetkilidir. Ancak bu kurallar uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesi’ne
başvurabilmesi için, elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren
bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralın da o davada uygulanacak
olması gerekir. Uygulanacak yasa kuralları, davanın değişik evrelerinde,
ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da
olumsuz yönde etki yapacak nitelikteki kurallardır.
Bakılmakta olan davada itiraz yoluna
başvuran Mahkeme, Türkiye Barolar Birliğinin davacı avukat hakkında Denizli
Barosunda disiplin kovuşturması bulunması nedeniyle nakil isteğinin reddine
ilişkin kararının iptal edilmesi gerekip gerekmediğini 1136 sayılı Yasa’nın
69. maddesinin birinci fıkrasının son tümcesinde yer alan “…Disiplin kovuşturmasının
sonuçlanmasından… evvel hiçbir işlem yapılamaz.”
hükmü kapsamında inceleyecektir. Bu nedenle 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 69. maddesinin
birinci fıkrasına ilişkin esas incelemenin,
fıkranın son tümcesinde yer alan “Disiplin kovuşturmasının
sonuçlanmasından veya …” ibaresi ile sınırlı olarak yapılmasına, bunun
dışında kalan bölümünün itiraz başvurusunda bulunan Mahkeme’nin bakmakta
olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu bölüme ilişkin
başvurunun Mahkeme’nin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, 1.10.2009 gününde
OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
B- İtiraz Konusu Kuralın Anlam ve Kapsamı
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 1.
maddesinde kamu hizmeti olan avukatlığın serbest bir meslek olduğu,
avukatın yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe
temsil ettiği; 66. maddesinde her avukatın, bölgesi içinde sürekli olarak
avukatlık edeceği yerin baro levhasına yazılmakla yükümlü olduğu, bir baro
levhasına yazılmış olan avukatın sürekli olmamak şartıyla, memleketin her
yerinde avukatlık yapabileceği; 43. maddesinde her avukatın, levhaya
yazıldığı tarihten itibaren üç ay içinde baro bölgesinde bir büro açmak
zorunda olduğu ve bir avukatın birden fazla bürosunun olamayacağı hükme
bağlanmıştır.
Avukatların başka bir baroya nakilleri,
1136 sayılı Kanun’un 69. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, nakil isteği
ile başvurulan baronun yönetim kurulu, istekte bulunan avukat hakkında
gerekli gördüğü her türlü inceleme ve işlem ile avukatın disiplin
kovuşturması altında olup olmadığını, ödenecek borcu bulunup bulunmadığını
levhasına yazılı olduğu barodan sorabilecek; disiplin kovuşturmasının
sonuçlanmasından veya avukatın baroya borçlarını ödemesinden evvel hiçbir
işlem yapamayacaktır.
1136 sayılı Kanun’un 158. maddesinin
ikinci fıkrasında avukatlar hakkındaki disiplin işlemleri ve cezalarının
avukatlık onurunu, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarını ve itibarını
korumak, mesleğin amaç ve gereklerine ve adalete uygun olarak yerine
getirilmesini sağlamak amacıyla uygulanacağı belirtilmiştir. Kanun’un 139.
maddesinin birinci fıkrasına göre disiplin kovuşturmasına karar verme ve
kovuşturmayı yürütme yetkisi kovuşturmanın dayandığı şikâyet veya ihbarın
vaki olduğu yahut Cumhuriyet savcısının kovuşturma isteğinde bulunduğu veya
kovuşturmaya esas teşkil eden eylem veya davranışın re’sen
haber alındığı tarihte avukat hangi baronun levhasında yazılı ise, o baroya
aittir. Aynı Kanun’un 140. maddesinde, avukat hakkında başlamış olan ceza
kovuşturmasının, disiplin işlem ve kararlarının uygulanmasına engel
olmayacağı, ancak, disiplin işlem ve kararına konu teşkil edecek bir
eylemde bulunmuş olan avukat hakkında aynı eylemlerden dolayı ceza
mahkemesinde dava açılmış ise, avukat hakkındaki disiplin kovuşturmasının,
ceza davasının sonuna kadar bekletileceği belirtilmiştir.
C- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
Başvuru kararında, hakkında disiplin
kovuşturması bulunan bir avukatın, bir barodan başka bir baroya nakil talebinde
bulunması halinde, disiplin kovuşturmasının sonuçlanmasından önce hiçbir
işlem yapılmayacağı şeklindeki düzenlemenin, avukatların ülkenin her
yerinde görev yapabilecekleri, her bir baronun avukat üzerinde aynı
yetkilere sahip olduğu göz önüne alındığında, itiraz konusu kuralın
Anayasa’nın 5., 11., 13., 23., 48. ve 49.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Anayasa’nın 13. maddesine göre temel
hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili
maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla
sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik
toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine
aykırı olamaz.
Anayasa’nın 48. maddesine göre, herkes
dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir.
İtiraz konusu kurala göre nakil isteğinde bulunan
avukat hakkında bir disiplin kovuşturmasının devam etmesi halinde bu
kovuşturma sonuçlanmadan önce nakil isteği ile ilgili hiçbir işlem
yapılamayacaktır. Hakkında disiplin kovuşturması yürütülen bir avukatın,
üyelerine karşı sahip olduğu hak ve yetkiler bakımından eşit konumda olan
başka bir baroya nakledilmesi, kovuşturmayı yürüten baronun yetkilerinde
bir değişiklik meydana getirmeyecek ve devam etmekte olan kovuşturmayı
etkilemeyecektir. Kovuşturma sonucunda suçu işlemediğine ya da hakkında
disiplin cezası verilmesine yer olmadığına karar verilebileceği de dikkate
alındığında, avukatın başka baroya nakil talebiyle ilgili olarak, disiplin
kovuşturması sonuçlanana kadar hiçbir işlem yapılmaması ve başka bir baro
bölgesinde sürekli olarak çalışmasının engellenmesi, çalışma özgürlüğünün
sınırlandırılmasına yol açacak niteliktedir. Anayasa’nın 13. maddesinde
temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, Anayasa’nın ilgili
maddelerinde özel sınırlandırma nedeni bulunmasına bağlı tutulmuştur.
Anayasa’nın çalışma özgürlüğünün düzenlendiği 48. maddesinde bu özgürlüğün
sınırlandırılması konusunda özel bir sınırlama nedenine yer verilmemiştir.
Bu nedenlerle çalışma özgürlüğünü sınırlandıran kural Anayasa’nın 13. ve
48. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir.
İtiraz konusu kuralın Anayasa’nın 5., 11., 23. ve 49. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.
VI- SONUÇ
19.3.1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 69.
maddesinin birinci fıkrasının son tümcesinde yer alan “Disiplin
kovuşturmasının sonuçlanmasından veya …” ibaresinin Anayasa’ya aykırı
olduğuna ve İPTALİNE, 1.10.2009
gününde OYBİRLİĞİYLE karar
verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
|
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
|
Üye
Sacit
ADALI
|
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
|
Üye
Ahmet AKYALÇIN
|
Üye
Mehmet ERTEN
|
Üye
A. Necmi ÖZLER
|
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
|
Üye
Şevket APALAK
|
Üye
Serruh
KALELİ
|
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
|
FARKLI
GEREKÇE
Avukatlık Kanunu’nun 69. maddesinin itiraz konusu
birinci fıkrasının son tümcesinde yer alan kurala göre, nakil isteğiyle
başvurulan baronun yönetim kurulu avukatın disiplin kovuşturması altında olup
olmadığını araştıracak, varlığını tespit ettiğinde de disiplin
kovuşturmasının sonuçlanmasından evvel idari işlem niteliğinde olan nakil
istemiyle ilgili hiçbir işlem yapmayacaktır.
Hakkında disiplin kovuşturması yürütülen bir
avukatın, üyelerine karşı aynı hak ve yetkiye sahip bir başka baroya
nakledilmesi, disiplin kovuşturmasını yürüten baronun yetkilerini
değiştirmeyecek, devam eden kovuşturma da bundan herhangi bir şekilde
etkilenmeyecektir.
Bununla birlikte, kovuşturma aşamasında olan bir
disiplin işleminin nasıl sonuçlanacağının önceden bilinemeyeceği,
kovuşturma sonucunda disiplin cezası verilmesine yer olmadığına ya da
disiplin cezasını gerektiren eylemin işlenmediğine karar verilebileceği de
dikkate alındığında, henüz disiplin cezası almamış olan ve masumiyet
karinesinden yararlanması gereken bir avukatın, hakkında disiplin
kovuşturmasının bulunduğu ileri sürülerek başka bir baro bölgesine naklinin
kovuşturma sonuçlanıncaya kadar engellenmesi hukuk güvenliğini ihlal edici
niteliktedir.
Bu itibarla kural Anayasa’nın 2. maddesinde yer
alan hukuk devleti ilkesine aykırıdır.
Kuralın bu gerekçeyle iptali gerekir.
Üye
Mehmet
ERTEN
|