Anayasa Mahkemesi
Başkanlığından:
Esas Sayısı : 2010/49
Karar Sayısı : 2010/87
Karar Günü : 7.7.2010
İPTAL DAVASINI
AÇAN: Ankara Milletvekili Hakkı Suha OKAY, İzmir Milletvekili Kemal ANADOL ile
birlikte 111 milletvekili
İPTAL DAVASININ KONUSU: 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı “Türkiye Cumhuriyeti
Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un;
A) Kanun teklifinin
getirilmesi, Anayasa Komisyonunda görüşülmesi, TBMM Genel Kurulunda görüşülüp
oylanması, ivedilikle görüşülme yasağı ve yöneldiği amaç bakımından tüm
maddelerinin;
B) Ayrıca
özel Anayasaya aykırılık nedenleriyle de:
1- 8.
maddesiyle 7.11.1982 günlü, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın
74. maddesine, üçüncü fıkrasını yürürlükten kaldırılarak eklendiği ifade
edilen; madde başlığında yer alan “… ve kamu denetçisine başvurma…”
ibaresinin ve üçüncü fıkrada yer alan “… ve kamu denetçisine başvurma… “
ibaresi ile dördüncü, beşinci ve altıncı fıkralarının,
2- 14.
maddesiyle değiştirilen, Anayasa’nın 144. maddesinin,
3- 16.
maddesiyle değiştirilen, Anayasa’nın 146. maddesinin birinci, ikinci,
üçüncü ve dördüncü fıkralarının,
4- 19.
maddesiyle değiştirilen, Anayasa’nın 149. maddesinin
a- Birinci
fıkrasının “Bölümler ve Genel Kurul, kararlarını salt çoğunlukla alır.”
Biçimindeki dördüncü tümcesinin,
b- Üçüncü
fıkrasının,
5-
22. maddesiyle değiştirilen, Anayasa’nın
159. maddesinin ikinci, üçüncü, dördüncü, beşinci, altıncı, yedinci,
sekizinci, dokuzuncu, onuncu, onbirinci, onikinci, onüçüncü fıkralarının,
6-
25. maddesiyle Anayasa’ya eklenen;
a- Geçici
Madde 18’in birinci, ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarının,
b- Geçici
Madde 19’un birinci fıkrasının (a), (b), (c), (ç), (d), (e) bendlerinin,
ikinci fıkrasının, üçüncü fıkrasının, dördüncü fıkrasının, altıncı
fıkrasının (b), (c) ve (ç) bentlerinin, yedinci ve sekizinci fıkralarının,
7- 26. maddesinde
yer alan “…ve halkoyuna sunulması
halinde tümüyle… “ ibaresinin,
Anayasa’nın 2., 4., 87. ve 175. maddelerine
aykırılığı savıyla iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar
verilmesi istemidir.
I- İPTAL VE
YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ
Dava dilekçesinin gerekçe
bölümü şöyledir:
“I.A. 7.5.2010
Tarihli ve 5982 Sayılı Kanun’un Tümünü İlgilendiren Anayasaya Aykırılık
Gerekçeleri
I.A.1. Teklifin
Getiriliş Biçimi Bakımından 7.5.2010 Tarihli ve 5982 Sayılı Kanun’un
Anayasaya Aykırılık Gerekçeleri
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 175 inci
maddesinde “Anayasanın değiştirilmesi Türkiye Büyük Millet Meclisi üye
tamsayısının en az üçte biri tarafından yazıyla teklif edilebilir…
Anayasanın değiştirilmesi hakkındaki tekliflerin görüşülmesi
ve kabulü, bu maddedeki kayıtlar dışında, kanunların görüşülmesi ve kabulü
hakkındaki hükümlere tabidir” hükmü yer almaktadır.
Bu hükümden hemen anlaşılabileceği gibi, teklif
bakımından, Anayasa değişikliğine yönelik kanunlar ile diğer kanunlar
arasında iki önemli fark bulunmaktadır.
Bunlardan birincisi, Anayasa değişikliğine ilişkin
olmayan kanun teklifleri tek bir milletvekili tarafından yapılabilirken,
Anayasa değişikliğine yönelik kanun teklifleri için TBMM üye tamsayısının
en az üçte birinin imzasının gerekmesidir.
İkinci fark ise, Bakanlar Kurulunun sıradan
kanunlar için tasarı ile değişiklik önermesi mümkün iken, Anayasa
değişikliklerinin yalnız milletvekillerince teklif edilebilmesidir.
“Tasarı” ve “teklif” arasındaki görünürdeki temel
ayrım, sunulan metni imzalayanların kişisel ve kurumsal farklılığı olmakla
birlikte, gerçekteki temel ayrım, “imza iradesi”dir. Bu iradenin gerekli
incelemeyi, araştırmayı ve usulü yansıtması gerekir. Anayasanın 175 inci
maddesiyle getirilen teklif kuralı, aynı zamanda “tasarı” yasağını
içermektedir.
Bu yasak, Anayasanın Anayasa değişikliklerinin
bakan ya da başbakanların değil, tamamıyla milletvekillerinin iradesinin
ürünü olmasını istemesinden kökenlenmektedir.
Bir metnin teklif niteliğini taşıyabilmesi, tasarı
ya da bir parti metni olmamasına; o metnin tümüyle milletvekili iradesine
dayanmasına bağlıdır.
Oysa 7.5.2010 tarih ve 5982 sayılı Kanunun teklif
olarak sunulmadan önce geçirdiği süreç, bu Anayasa değişikliğinin tümüyle
milletvekili iradesine dayalı bir öneri niteliğini taşımadığını; Başbakanın
başkanlığında bir tasarı gibi hazırlandığını; daha sonra hazırlanan metne
sadece Adalet ve Kalkınma Partisi TBMM Grubundaki milletvekillerinin
imzalarının alınması yoluyla bir teklif görünümü kazandırılarak, Anayasaya
uygunluğun sağlanmaya çalışıldığını göstermektedir. Ancak bu durum, Anayasa
değişikliği teklifinin, teklif görünümü verilmiş bir kanun tasarısı olduğu
gerçeğini değiştirmeye yetmemektedir. Kaldı ki bizzat Başbakan bile, bu
Anayasa değişikliği teklifinden çoğu kez “tasarı” olarak söz etmek
suretiyle durumu açıkça ifade etmiş; durum, kamuoyunca da böyle algılanmıştır.
Dahası, oylama sürecinde Adalet ve Kalkınma
Partisinin üç kez grup toplantısı yapması; Başbakan Recep Tayyip Erdoğan’ın
“ya tarih yazarsınız ya tarih bizi siler” açıklaması da, değişiklik
önerisinin bizzat Başbakanca sahiplenildiğini ortaya koymaktadır.
Böyle bir durumun Anayasanın 175 inci maddesinin
birinci fıkrasına aykırı düştüğü açıktır.
Öte yandan, Anayasa değişikliğinin bir tasarı
niteliğini taşımasına rağmen, teklif görünümü verilmeye çalışılarak
önerilmesi, kamunun hukuka güven duygusunu da sarsmıştır. Bu da hukuk
devleti ile bağdaşmaz. Çünkü Anayasa Mahkemesinin de belirttiği gibi,
“hukuk devleti, bireylerin tüm işlem ve eylemlerinde devlete güven duyabilmesini,
devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici
yöntemlerden kaçınmasını gerektirir” (Bkz. AYMK. 2.7.2009 günlü E.2005/66,
K.2009/102). “Vatandaşların Devlete karşı güven duyabilmeleri, maddi ve manevi
varlıklarını korkusuzca geliştirebilmeleri hukuk güvenliğinin sağlandığı
bir sistem içinde olanaklıdır” (Bkz. AYMK. 28.9.1995 günlü E.1995/24,
K.1995/52).
Bu durum, 5982 sayılı Kanunun, bir tasarı niteliği
taşımasına rağmen teklif görünümü verilerek önerilmesinin, Anayasanın 2 nci
maddesinde belirtilen ve hukuk güvenliği temel unsuru olan “hukuk” devleti
ilkesine de aykırı olduğunu ortaya koymaktadır.
5982 sayılı Kanun bir Anayasa değişikliği
gerçekleştirdiği için bu aykırılık, Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk
devleti ilkesinin Anayasanın 4 üncü maddesindeki değiştirilmezlik ilkesine
aykırı olarak değiştirildiği anlamına gelmektedir. Bu da yasakoyucuya yetki
tanınmamış bir husustur ve Anayasanın 2 nci ve 4 üncü maddelerine
aykırıdır.
Bu açıklamalardan hareketle, 7.5.2010 tarihli ve
5982 sayılı Kanunun daha teklif edilirken, Anayasaya aykırı düştüğü ve bu
aykırılığın 5982 sayılı Kanunun tüm hükümlerini ilgilendirdiğini
göstermektedir.
Anayasanın 148 inci maddesinde, Anayasa Mahkemesine
Anayasa değişikliklerini şekil açısından denetleme yetkisi verilmiş ve bu
şekil denetiminin teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle
görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlı olduğu
belirtilmiştir.
Yukarıda belirtilen hususlar “teklif” unsuru ile
ilgili olduğundan Anayasa Mahkemesinin denetim alanı içinde kalacağı
kuşkusuzdur. Bu nedenle Anayasa Mahkemesinin 7.5.2010 tarihli ve 5982
sayılı Kanunu, tüm hükümleri bakımından şekil açısından denetleyerek
Anayasanın 175 inci maddesine aykırı biçimde, teklif görünümü verilmeye
çalışılmış bir tasarı olarak önerildiği gerekçesiyle iptal etmesi
gerekmektedir. Aynı zamanda yukarıda açıklandığı gibi yapılan bu Anayasa
değişikliği önerisi, bir tasarı niteliği taşıması bakımından, yukarıda açıklandığı
gibi hukuk güvenliği temel unsurlarından birisi olan ve Anayasamızın 2 inci
maddesinde açıklanmış bulunan hukuk devleti ilkesini değiştirici niteliği
nedeniyle Anayasanın 2 nci ve 4 üncü maddesine de aykırı düşmüştür. Bu da
bir başka iptal nedenidir.
I.A.2. Anayasa
Komisyonundaki Görüşme Biçimi Bakımından 7.5.2010 Tarihli ve 5982 Sayılı Kanun’un
Anayasaya Aykırılık Gerekçeleri
7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun Anayasa
Komisyonunda görüşülmesi aşamasında da, Anayasaya aykırı uygulamaların yapıldığı
görülmektedir.
Adalet ve Kalkınma Partisi Grup Başkanvekilleri
Yozgat Milletvekili Bekir Bozdağ ve Samsun Milletvekili Suat Kılıç ile 214
Milletvekili “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik
Yapılması Hakkında Kanun Teklifi”ni TBMM Başkanlığı’na sunmuşlar ve 2/650
E. sayılı bu teklif, TBMM Başkanlığınca Anayasa Komisyonuna havale
edilmiştir. Anayasa Komisyonu Başkanı bu teklifi görüşmek üzere Anayasa
Komisyonunu 07.04.2010 Çarşamba günü 10:30 da toplantıya davet etmiş ve
bunu TBMM’ndeki siyasi parti grup başkanlıklarına yazı ile bildirmiştir.
Ancak daha sonra, söz konusu teklifteki
milletvekili imzalarının “stok imza” olarak adlandırılan, milletvekillerinden
hangi konuda kullanılacağı belirtilmeden önceden alınan imzalar olduğu; bu
nedenle de aralarında TBMM Başkanı Mehmet Ali Şahin’in de imzası bulunduğu
ortaya çıkmıştır. Ancak TBMM Başkanlığına verilen kanun teklifindeki
imzaların bulunduğu çizelge Anayasa Komisyonuna gelme aşamasında
değiştirilmiş, ikinci stok imza teklif metnine eklenerek Anayasa
Komisyonuna sunulmuştur. Bu gelişmelerden sonra 61 Milletvekili 2/650 E.
Sayılı kanun teklifinden imzalarını geri çekmişlerdir.
Bunun üzerine Anayasa Komisyonu Başkanı, 2/650 E.
sayılı Teklifi, Anayasa Komisyonunda görüşmeye açmadan, resen ve imza
sayısının Anayasanın 175 inci maddesinde öngörülen yetersayının altına
düştüğü gerekçesi ile TBMM Başkanlığı’na geri göndermiş ve 2/650 E. sayılı
teklifin görüşüleceği 07.04.2010 tarihli toplantıyı iptal etmiştir.
Bu arada Adalet ve Kalkınma Partisi Grup Başkanı
İstanbul Milletvekili Recep Tayyip ERDOĞAN VE 264 milletvekili, “07.11.1982
Tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde
Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Teklifi”ni TBMM Başkanlığına sunmuşlar
ve 2/656 E. sayılı bu teklif Anayasa Komisyonuna havale edilmiş; Anayasa
Komisyonu Başkanı bu teklifi görüşmek üzere Anayasa Komisyonunu 8 Nisan
2010 tarihinde toplantıya davet etmiştir. 2/656 E. sayılı kanun teklifi,
Anayasa Komisyonunda görüşülerek kabul edilmiş; TBMM’de de kabulünden sonra
7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanun olarak, Resmi Gazete’de halkoyuna
sunulmak üzere yayımlanmıştır. Bu süreçte göze çarpan Anayasaya aykırı
uygulamaları şu şekilde özetlemek mümkündür:
·
Bir Anayasa
değişikliği teklifi Anayasa Komisyonunun gündemine alındıktan ve hatta
toplantı tarihi belirlendikten ve toplantı daveti yapıldıktan sonra bu
teklifteki kimi imzalar geri çekilmiş ve kalan imzalar Anayasanın öngördüğü
kabul yetersayısının altına düşmüşse; bu durumda Komisyonun TBMM
İçtüzüğünün 26 ncı maddesi uyarınca gündemine sahip çıkması ve önergenin
akıbeti hakkında karara varması gerekir. (Bkz.Dr. Erdal Onar, “1982
Anayasasında Anayasayı Değiştirme Sorunu; Ankara 1993, sa.1, dipnot 28)
Böyle bir durumda Anayasa Komisyonu Başkanının
yapılacak işlemi belirlemek için Komisyonda müzakere açmak yerine, Anayasa
değişikliği teklifini, teklifteki imzaların kimilerinin geriye alınması
nedeniyle, Anayasanın öngördüğü teklif yetersayısının altına düştüğü
gerekçesiyle res’en TBMM Başkanlığına geri göndermesi kabul edilemez ve
Anayasa Komisyonunun gündemine sahip olmasını, TBMM İçtüzüğünün 26 ncı
maddesine aykırı olarak engelleyen bir durumdur.
·
Belli sayıda
imza ile yapılabilecek olan Anayasa değişikliği teklifleri, kollektif bir
iradenin kullanımı sonucunda yapılan ortak irade beyanları niteliğini
taşıdıkları için, bu tekliflerin geri alınması da, ancak aynı toplu irade
tarafından yapılabilir; yani yukarıdaki koşullar doğrultusunda yapılmış bir
anayasa değişikliği teklifinin geri alınmış olması sonucu, ancak teklifi
yapanların tümünün imzalarını geri çekmeleri halinde doğar.
Nitekim, Anayasa Mahkemesi de 25.7.2005 günlü,
E.2004/2 (Siyasi Parti-İhtar), K.2005/4 sayılı kararında bu hususu
vurgulamıştır.
Bu nedenle 2/650 E. sayılı kanun teklifini
imzalayanlardan sadece altmış bir kişinin imzasını geri çekmesi, bu
teklifin geri alınmış olduğu sonucunun doğması için yeterli değildir. Bu
bakımdan 2/650 E. sayılı kanun teklifinin söz konusu 61 kişi imzasını çekse
bile, Anayasanın öngördüğü teklif yetersayısına uyularak TBMM Başkanlığına
yapılmış ve Anayasa Komisyonunun gündemine girmiş geçerli bir teklif olma
niteliğini koruduğunun kabul edilmesi gerekir.
Bu durumda da, Anayasa Komisyonunun bu geçerliliğini
koruyan teklifi, TBMM İçtüzüğünün 35 inci maddesinin verdiği yetki
çerçevesinde, yakından ilgili olduğu 2/656 E. sayılı teklifle birleştirerek
görüşme imkanının doğacağı açıktır.
Ancak Anayasa Komisyonu Başkanının, 2/650 E. sayılı
kanun teklifini, teklifteki imza sayısının Anayasanın 175 inci maddesinde
öngörülen yetersayının altına düştüğü gerekçesiyle resen TBMM Başkanlığına
iade etmesi, hem Anayasa Komisyonu Başkanı için bir yetki aşımı olmuş; hem
de Anayasa Komisyonunu, gündemine hakim olarak TBMM İçtüzüğünün 26 ncı
maddesi uyarınca 2/650 E. sayılı kanun teklifinin geçerliliğini müzakere ve
karara bağlamak ve 2/656 E. sayılı kanun teklifi ile TBMM İçtüzüğünün 35
inci maddesi uyarınca birleştirerek görüşmek imkanından mahrum bırakmıştır.
Bunun, milletvekillerinin Anayasanın 87 nci
maddesinde TBMM’ne verdiği kanun koymak yetkisini, Anayasanın 95 inci
maddesinin birinci fıkrası gereğince TBMM’nin yaptığı TBMM İçtüzüğünün 26
ncı ve 35 inci maddeleri doğrultusunda kullanmasını engelleyen bir durum
olduğu ve Anayasanın 87 nci maddesine aykırı düştüğü ortadadır.
Öte yandan, Komisyon Başkanının görevleri İçtüzükte
sayılmıştır. Gündeme alınan bir tasarı ya da teklif hakkında karar verme
yetkisi Başkanın değil, usulüne uygun olarak toplanan Komisyonundur. Başkan,
Komisyona ait yetkiyi kullanmıştır. İçtüzük değişikliği niteliğindeki bu
işlem, Komisyona ait karar yetkisinin, hukuka aykırı olarak Komisyon
Başkanı tarafından kullanılması nedeniyle Anayasanın 2 nci maddesindeki
hukuk devleti ilkesine aykırıdır.
Söz konusu 5982 sayılı Kanun bir Anayasa
değişikliği yaptığı için bu aykırılık, 5982 sayılı Kanunun Anayasanın 2 nci
maddesinde belirtilen hukuk devleti niteliğini değiştirdiği anlamına
gelmektedir ki, bu da Anayasanın 4 üncü maddesindeki değişmezlik ilkesine
aykırıdır.
Yukarıda da belirtildiği gibi Anayasamız, 148 inci
maddesinde Anayasa Mahkemesine Anayasa değişikliği yapan kanunları şekil
açısından denetleme yetkisini vermiş; şekil denetimini de teklif ve oylama
çoğunluğu ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı
hususları ile sınırlandırılmıştır.
Yukarıda belirtilen durum “teklif” aşaması ile
ilgili ve söz konusu Kanunun tüm maddelerini ilgilendiren bir şekil
aykırılığıdır ve Anayasa Mahkemesinin denetim alanına gireceği açıktır.
Bu nedenle Anayasa Mahkemesinin, 7.5.2010 tarihli
ve 5982 sayılı Kanunun tüm maddelerini, yukarıda açıklanan gerekçelerle
Anayasanın 2 nci, 4 üncü, 87 nci ve 95 inci maddelerine aykırı olduğu için
iptal etmesi gerekmektedir.
I.A.3. Türkiye Büyük
Millet Meclisinde Oylanma Biçimi Bakımından 7.5.2010 Tarihli ve 5982 Sayılı
Kanun’un Anayasaya Aykırılık Gerekçeleri
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 175 inci
maddesinde Anayasanın değiştirilmesi hakkında kanun tekliflerinin kabulünde
gizli oy esası getirilmiştir.
Ancak 7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun,
TBMM’deki görüşmelerinde 1 ve 2 nci tur oylamalarında oy gizliliğine
uyulmamış olduğu görülmektedir.
Oy gizliliğinin
ihlal edildiği; oy gizliliğinin sağlanması için önlem alınması gerektiği
muhalefet partilerinin milletvekilleri ve Grup Başkanvekillerince sıklıkla
dile getirilmesine, bu konuda tartışmalar yapılmış olmasına rağmen TBMM
Başkanlığınca herhangi bir önlem alınmamıştır.
Ekte sunulan belge
ve bilgilerden, kimi milletvekillerinin diğerlerinin oy pulunu gördüğü, oy
zarfını denetlediği, oy kabinine birlikte girdiği, bu görüntülerin
özellikle 5982 sayılı kanunun çerçeve 8 inci maddesinin düşmesinden sonra
yeni numarası ile çerçeve 16 ncı ve devamı ile çerçeve 22 inci maddelerinde
ihlallerin doruk noktasına ulaştığı, sonuç olarak oylamalarda gizlilik
ilkesinin ihlal edildiği açık olarak görülmektedir.
Böyle bir durum,
Anayasanın 175 inci maddesine açıkça aykırıdır ve bu aykırılık, söz konusu
Kanunun 1 inci tur oylamalarında sözkonusu olsa bile, Kanunun tümünü
geçersiz kılacak niteliktedir. Çünkü Kanunun 2 nci tur oylamaları ve tümü
hakkındaki oylama 1 inci tur oylamaların hazırladığı zemin üzerinde
yapılmaktadır.
Anayasamızın 148
inci maddesinde, Anayasa Mahkemesinin Anayasa değişikliği yapan Kanunları ancak
şekil açısından denetleyebileceği bildirilmiş ve bu denetim teklif ve
oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı
hususları ile sınırlandırılmıştır.
Bir oylamanın
öngörülen çoğunlukta yapılıp yapılmadığı ancak geçerli oylar bakımından
belirlenebilecek bir husustur. Bu nedenle oylama çoğunluğuna uyulup
uyulmadığının anlaşılabilmesi için önce kullanılan oyların ne kadarının
geçerli olduğu ortaya konulmalıdır. Oy gizliliğinin ihlal edilmiş olması
ise, oyun geçerliliğini ortadan kaldıran bir durumdur. Bu nedenle,
Anayasanın 148 inci maddesinin Anayasa Mahkemesine verdiği oylama çoğunluğuna
uyulup uyulmadığını denetleme yetkisinin evleviyetle oylamanın geçerli olup
olmadığı hususunu da içerdiği kabul edilmelidir.
Duruma bu açıdan
bakılınca, olayda Anayasa Mahkemesinin oylamanın geçerliliğini de
denetlemesi ve oy gizliliğinin Anayasanın 175 inci maddesine aykırı olarak
bozulduğu gerekçesiyle 7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun tümünü iptal
etmesi gerektiği görülmektedir.
I.A.4. İvedilikle
Görüşülmeme Şartı Bakımından 7.5.2010 Tarihli ve 5982 Sayılı Kanun’un
Anayasaya Aykırılık Gerekçeleri
1982 tarihli Türkiye
Cumhuriyeti Anayasasının 175 inci maddesinin 1987 tarih ve 3361 sayılı
Kanunla değiştirilmeden önceki şeklinde “Anayasanın değiştirilmesi
hakkındaki teklifler ivedilikle görüşülemez” denirken; maddede, anılan
Kanunla yapılan değişiklikten sonra, bu ifade “Anayasanın değiştirilmesi
hakkındaki teklifler Genel Kurulda iki defa görüşülür” şekline
dönüştürülmüştür.
Bu nedenle
Anayasanın 148 inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “ivedilikle
görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı” ibaresinin, “Anayasa
değişikliği teklifinin TBMM Genel Kurulunda iki kere görüşülüp
görüşülmediği” olarak anlaşılması gerekmektedir. (Bkz. Erdal Onar, “1982
Anayasasında Anayasayı Değiştirme Sorunu”, Ankara 1999, s. 153; Ergun
Özbudun, “Türk Anayasa Hukuku”, Gözden Geçirilmiş 6. baskı, Ankara 2000, s.
151; Erdoğan Teziç, “Anayasa Hukuku”, 13. bası, İstanbul 2009, s. 171)
7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun ise TBMM
Genel Kurulunda Anayasanın öngördüğü biçimde iki defa görüşülmediği
görülmektedir. Çünkü Anayasanın 175 inci maddesinde, Anayasanın
değiştirilmesi hakkındaki tekliflerin görüşülmesi ve kabulü, bu maddedeki kayıtlar
dışında, kanunların görüşülmesi ve kabulü hakkındaki hükümlere tabi
kılınmıştır. Kanunların TBMM Genel Kurulunda nasıl görüşüleceği, TBMM
İçtüzüğünün 81 inci maddesinde belirtilmiştir. 7.5.2010 tarihli ve 5982
sayılı Kanunun TBMM Genel Kurulundaki birinci görüşmesinde, İçtüzüğün 81
inci maddesi hükmü doğrultusunda uygulama yapıldığı görülmektedir; ancak
ikinci görüşmede, İçtüzüğün 81 inci maddesinde kanunlar için öngördüğü
usulün dışına çıkılmış ve sadece maddeler üzerinde verilmiş değişiklik
önergeleri görüşülmüş; siyasi parti gruplarına, maddeler üzerinde söz
verilmemiştir.
Böyle bir yöntemle yapılan ikinci görüşmenin
Anayasanın 175 inci maddesinde belirtilen anlamda bir ikinci görüşme
sayılamayacağı ortadadır. Çünkü Anayasanın 175 inci maddesinin birinci
fıkrası uyarınca iki defa yapılacak görüşmenin, her ikisinin de, kanunların
görüşülmesinde uygulanan ve TBMM İçtüzüğünün 81 inci maddesinde belirtilen
usul doğrultusunda gerçekleştirilmesi; bu bağlamda ikinci görüşmede de tüm
maddeler üzerinde siyasi parti gruplarına söz verilmesi gerekmektedir.
Bu şekilde yapılmayan bir ikinci görüşmenin,
Anayasanın 175 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarına aykırı
düşeceği ve bu aykırılığın, 7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun tüm
maddelerini ilgilendireceği açıktır.
Ancak burada 7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı
Kanunun yasalaşma sürecinde TBMM’de yapılan ikinci görüşmede uygulanan
yöntemin TBMM İçtüzüğünün 93 üncü maddesinin üçüncü fıkrasına
dayandırıldığının belirtilmesi gerekir. Ne var ki, ikinci görüşmenin
İçtüzüğün 93 üncü maddesinin üçüncü fıkrasına uygun bir yöntemle yapılmış
olması, bu görüşmenin Anayasaya da uygun bir nitelik kazanmasını
sağlamamaktadır. Çünkü TBMM İçtüzüğünün 93 üncü maddesinin üçüncü
fıkrasında getirilen görüşme yöntemi, Anayasanın 175 inci maddesinin
birinci ve ikinci fıkralarına aykırıdır. Bu nedenle Anayasa Mahkemesinin
Anayasanın 148 inci maddesinin kendisine verdiği şekil açısından denetim
yetkisi kapsamında, ikinci görüşmesi Anayasanın 175 inci maddesinin birinci
ve ikinci fıkralarına uygun olarak yapılmadığı için Anayasanın 175 inci
maddesine yukarıdaki gerekçelerle aykırı düşen 7.5.2010 tarihli ve 5982
sayılı Kanunun tüm maddelerini denetlemesi ve iptal etmesi gerekmektedir.
I.A.5. Amacı
Bakımından 7.5.2010 Tarihli ve 5982 Sayılı Kanun’un Anayasaya Aykırılık
Gerekçeleri
1982 tarihli Türkiye
Cumhuriyeti Anayasası, yürürlüğe girdiği günden bu yana, çeşitli açılardan
eleştirilerin hedefi olmuş; kimi hükümlerinde bu eleştiriler doğrultusunda
önemli değişiklikler yapılmıştır.
Bugün toplumumuz
yeni bir Anayasa değişikliği ile karşı karşıyadır. 7.5.2010 tarihli ve 5982
sayılı Kanunla gerçekleştirilen bu Anayasa değişikliğinin, özellikle bu
değişiklik paketini hazırlayan ve yasalaşmasını sağlayan iktidar partisi ve
ona yakın çevrelerce, “toplumun beklentileri doğrultusunda yapılan bir
reform” olarak nitelendirildiği görülmektedir.
Ancak dikkatli bir
inceleme, bu değişikliğin asla toplumun beklentileri doğrultusunda
gerçekleştirilmiş bir reform olmadığını ortaya koymaktadır.
Çünkü bu Anayasa değişikliği, Adalet ve Kalkınma
Partisi tarafından, sivil toplum örgütlerinin, ilgili meslek
kuruluşlarının, üniversitelerin, konuyla ilgili bilim insanlarının ve
siyasi partilerin katkısı alınmadan, görüş ve önerileri de gözardı edilerek
ve bir uzlaşma arayışına girilmeksizin hazırlanmıştır. Hatta bu süreçte
anayasal kurumların da görüşü alınmamıştır. Bu durum, AB Komisyonunca
hazırlanan 3. İstişari Ziyaret Raporunda da “yasa yapma sürecinde Hakimler
ve Savcılar Yüksek Kurulunun görüşlerinin alınabilmesine imkan tanıyacak
resmi görüşme mekanizmasının bulunmadığını öğrenmekten şaşırdık”, “Yüksek
Kurul ile Parlamento üyeleri arasında adaletin yönetimi ile ilgili yasal
reformların tartışılacağı resmi toplantılar yapılmasını teklif ediyoruz” ifadeleriyle
belirtilmiştir. Bu görünüm, bu değişikliğin bir dayatmaya, bir parti
metnine dönüşmesine neden olmuş; toplumdan ve siyasi partilerden dayatılan
metne sadece destek istenmiştir. Halbuki Anayasa değişikliklerinde temel
unsurlar “katılım, müzakere ve uzlaşma”dır. Anayasamızın 175 inci
maddesinde Anayasa değişikliklerinin teklif ve kabul aşamalarında nitelikli
çoğunluk aranmasının amacı da aslında bu hususların yaşama geçirilmesidir.
Bu Anayasa
değişikliğinde, toplumun üzerinde anlaştığı çözümlerin aksi yönde çözümlere
yer verilmesi de belirtilmesi gereken bir husustur.
Söz konusu Anayasa
değişikliğinin, çağdaş demokratik toplumun gereklerine, Avrupa Birliği
çerçevesinde ortaya konulmuş önerilere, değerlendirme ve ilkelere uygun bir
nitelik taşımadığı da görülmektedir.
Toplumumuzda ve
Avrupa Birliğinde, yargı alanında devletin yapılanması bakımından üzerinde
anlaşılarak ve vurgulanarak yıllardır yapılması beklenenler; yargının tam
anlamıyla tarafsızlığının ve bağımsızlığının sağlanması, bir bağlamda
Cumhurbaşkanına Anayasa Mahkemesinin ve Hakimler ve Savcılar Yüksek
Kurulunun üye seçiminde rol tanınmaması, Adalet Bakanı ve Müsteşarına
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunda yer verilmemesi, yargıç ve savcıları
denetleyecek müfettişlerin Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna bağlanması,
denetimde Adalet Bakanına ve adalet müfettişlerine rol verilmemesi,
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu sekreteryasının Kurula bağlanması, hakim
adaylarının seçiminde Adalet Bakanına rol tanınmaması, hakimlerin idari
yönden Adalet Bakanlığına bağlılıklarının kaldırılması, Anayasa
Mahkemesinin yasama ve yürütmeden bağımsız ve daha hızlı çalışmasını sağlayacak
bir oluşuma kavuşturulması olarak sıralanabilir.
Bu istemlerin yalnız
toplumumuzdan gelmediğini; özellikle Avrupa Birliği bünyesinde de aynı
doğrultularda genel veya Türkiye’ye yönelik önerilerin yapıldığını
belirtmekte yarar vardır.
Örneğin yargı
bağımsızlığı konusunda Avrupa standartını oluşturacak temel ilkeleri
belirleyen Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin (R[94]12) kararında;
“Hakimlerin seçimi ve kariyerleri konusunda karar veren merci, hükümet ve
idareden bağımsız olmalıdır. Bu merciin bağımsızlığını teminat altına almak
için getirilecek kurallarla, merciin üyeleri yargı tarafından seçilmeli ve
bu merci kendi usul kurallarını kendisi vaz’etmelidir.” ilkesi ortaya konulmuştur.
(Bkz. Fazıl Sağlam, “AKP’nin Anayasa Değişikliği’ne Bakı”dan naklen,
Cumhuriyet Gazetesi, 3 Nisan 2010)
Avrupa Konseyi
Bakanlar Komitesinin 13 Ekim 1994 tarihli 518 inci toplantısında kabul
edilmiş olan bu kararda, yargı ile ilgili olarak benimsenen bu temel
ilkenin dışındaki, değişik ülkelerde görülen ve bir kısmı gelenekten
kaynaklanan farklı atama usullerinin ancak uygulamada bağımsızlığı sağlayan
hukuki ya da fiili güvencelerin varlığı halinde geçerli sayılabileceği
ifade edilmiştir. Hemen belirtelim ki, Avrupa Yargıçları Danışma Konseyi
(CCJE)’nin Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesine sunduğu 10 (2007) No’lu
görüşte de, hakimlerin seçimleri ve kariyerleri hakkında karar verecek
Kurulun yalnız yargıçlardan oluşması ve bu yargıçların kendi emsallerince
seçilmesi, birinci tercih olarak sunulmuştur. CCJE’nin, Kurulun yalnız
yargıç üyelerden oluşmadığı durumlarda ise, yargıç olmayan üyelerin yürütme
tarafından seçilmemesini önerdiği görülmektedir. (Bkz. Fazıl Sağlam,
“AKP’nin Anayasa Değişikliği’ne Bakış”, Cumhuriyet Gazetesi, 13 Nisan 2010,
ayrıca Bkz. “Avrupa Yargıçları İstişare Konseyi (CCJE)’nin Toplum Hizmetine
Adanmış Yargı Yüksek Kurulları Hakkında Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin
Dikkatine sunduğu 10 (2007) No’lu Görüş, III.A madde 16 ve 17, III.C.2 nci
madde 32)
AB Komisyonu
uzmanları tarafından Türk yargı düzeniyle ilgili olarak hazırlanan İstişari
Ziyaret Raporlarında da benzer yaklaşımların öne çıktığı görülmektedir.
Örneğin (28 Eylül
2003 – 10 Ekim 2003) tarihli 1. İstişari Ziyaret Raporunda öncelikli
öneri; Cumhurbaşkanının, Avrupa Konseyi’nin Hakimlerin Bağımsızlığına
İlişkin Tavsiyelerinin I (2) (c) ilkesi uyarınca Hakimler ve Savcılar
Yüksek Kurulu üyeliklerine atama yetkisinin kaldırılması ve söz konusu
yetkinin hakim ve savcıların bizzat kendilerine verilmesidir. Aynı Raporda
öneriler arasında, yukarıda belirtilen Avrupa Konseyi tavsiyelerinin I (2)
(c) ilkesine göre, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 159 uncu maddesinin,
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulundan Adalet Bakanı ve Adalet Bakanlığı
Müsteşarının çıkarılacak şekilde yeniden düzenlenmesi; hakim adaylarının
seçilmesi usulünde Adalet Bakanının yetkisinin kaldırılması; Türkiye
Cumhuriyeti Anayasasının 144 üncü maddesinin, yeniden düzenlenerek adalet
müfettişlerinin Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun denetimi altında
çalışacak şekilde yeniden atanması; yargı mensupları hakkında inceleme ve
soruşturma iznini vermek veya talep etmek yetkisinin Yüksek Kurula
bırakılması da tavsiye edilmiştir. (Bkz. “İstişari Ziyaret Raporu (28 Eylül
– 10 Ekim 2003), IX. Sonuçların ve Tavsiyelerin Özeti”, bu rapor dilekçenin
ekinde Ek. 9 olarak sunulmuştur.
Avrupa Birliği
Komisyonu tarafından hazırlattırılan (11 – 19 Temmuz 2004) tarihli 2.
İstişari Ziyaret Raporunda da;
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 159 uncu maddesinin Adalet Bakanı ve
Müsteşarının Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulundan çıkarılmasını
sağlayacak şekilde yeniden düzenlenmesi ve Cumhurbaşkanının Hakimler ve
Savcılar Yüksek Kuruluna üye seçme yetkisinin kaldırılması; Kurula
kendisine ait sekreterya bağlanması; hakim adaylarının seçiminde Adalet
Bakanına değil Kurula yetki tanınması; adalet müfettişlerinin Kurula
bağlanması gibi önerilerin yinelendiği ve bunlara uyulmadığı hususunun
vurgulandığı görülmektedir. (Bkz. “İstişari Ziyaret Raporu (11 – 19 Temmuz
2004)”, Avrupa Birliği tarafından hazırlattırılan 13 – 22 Haziran 2005
tarihli İstişari Ziyaret Raporunda da aynı hususlar üzerinde
durulmaktadır. (Bkz. İstişari Ziyaret Raporu (13 Haziran – 22 Haziran
2005), Tavsiyelerin Özeti, madde 1, 4, 5, 7, 9.)
Aynı yaklaşım daha
genel ifadelerle, Avrupa Birliğinin Türkiye ile ilgili İlerleme
Raporlarında da kendisini göstermektedir. Örneğin 2006 yılı İlerleme
Raporunda (Bölüm 2.1’de “Yargı Sistemi” alt başlığı altında) “… Adalet
Bakanı ve Müsteşarı da Kurulun oy hakkında sahip yedi üyeliğinden ikisini
oluşturmaktadır… Bu yapı … yürütmenin Türkiye’deki hakimlerin mesleki
ilerlemelerine yönelik alınacak kararları etkileme potansiyeli yaratır”
değerlendirmesi yapılmıştır. (Bkz. Fazıl Sağlam, “AKP’nin Anayasa
Değişikliğine Bakış”, Cumhuriyet Gazetesi, 13 Nisan 2010)
Bu açıklamalar,
7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun Genel Gerekçesinde ve Madde
Gerekçelerinde, her ne kadar Avrupa Birliği gereklerine uyum amacı öne
sürülse de, getirilen düzenlemelerin böyle bir uyumu sağlamayı
hedeflemediğini kanıtlamaktadır.
Çünkü yapılan bu
yeni düzenlemede de Adalet Bakanına ve Müsteşarına Hakimler ve Savcılar
Yüksek Kurulunda yer verilmiştir; Adalet Bakanı Kurulun Başkanıdır; Kurul
üyeliklerinin seçiminde Cumhurbaşkanının hakim veya savcı kökenli olmayan
kimseler arasından da Kurula üye seçmesine olanak tanınmıştır. Savcı ve
yargıçlar hakkındaki inceleme ve soruşturmaları Kurula bağlı müfettişlerin
yapacağı esası kabul edilmekle birlikte getirilen geçici maddelerle, ilgili
kanunlarda gerekli düzenlemeler yapılıp kurul müfettişleri atanıncaya kadar
adalet müfettişlerinin aynı zamanda Kurul müfettişi olarak görev
yapacakları hükme bağlanmış ve ne zamana kadar tamamlanması gerektiği
bildirilmemiş olan ilgili kanunlardaki düzenlemeler yapılmadığı sürece,
eski düzenin sürdürülmesi sağlanmıştır.
Kısaca, 7.5.2010
tarihli ve 5982 sayılı Kanunla, hakim ve savcıların kariyerleri ve mesleki
ilerlemeleri konusunda karar yetkisine sahip olan Hakimler ve Savcılar
Yüksek Kurulunun yürütmeye bağımlı karakteri değiştirilmemiş; aksine bu
Kurul, yürütmenin etki ve baskılarına daha açık bir hale getirilmiştir.
7.5.2010 tarihli ve
5982 sayılı Kanunun, Anayasa Mahkemesini yeniden yapılandıran hükümleri de
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunu yapılandıran hükümlerden farklı
nitelikte değildir. Çünkü bu hükümler de, bir yandan Anayasa Mahkemesinin
yetkilerinin kullanılmasını güçleştirirken; (örneğin parti kapatma ve
Anayasa değişikliklerini iptal kararı verme yetkisini, karar yetersayısını
yükseltmek yoluyla nerede ise kullanılamaz hale getirirken) diğer yandan
da, üyelerinin seçiminde eskiden Cumhurbaşkanına verilen yetkileri, yargı
bağımsızlığı konusundaki tüm Avrupa Birliği tavsiye ve kararlarını gözardı
ederek korumuş, hatta artırmış; ayrıca TBMM’ye de Anayasa Mahkemesine üç
üye seçmek yetkisi tanıyarak, Mahkemeyi yasamaya da bağımlı hale
getirmiştir. TBMM’deki çoğunluk ile Cumhurbaşkanının aynı siyasal parti
kökenli olduğu durumlarda bu bağımlılığın, iktidar partisine bağımlılığa
dönüşeceği ortadadır.
Halbuki yargının
bağımsızlığı ve tarafsızlığı, bir hukuk devletinin olmazsa olmaz koşuludur.
Çağdaş çok partili parlamenter rejimlerde, iktidar partisi kanalıyla yasama
– yürütme arasında yaratılan fiili bütünleşmenin yasama – yürütme
arasındaki denetim araçlarını işlemez hale getirmesi nedeniyle ortaya
çıkacak denetim boşluğu karşısında, siyasi iktidarın hukuki sınırları
içinde kalmasını sağlayacak tek güç, yargıdır.
Yargının yargı
organlarının üyelerinin seçiminde yasama veya yürütmeye tanınan yetkiler
nedeniyle tarafsızlığını ve bağımsızlığını, yitirip, yandaş yargıya
dönüşmesi; yasama – yürütme arasındaki fiili bütünleşmeye yargının da
katılması sonucunu doğuracaktır. Böylesi bir bütünleşmenin ise,
demokrasinin bir totaliter rejime dönüşmesi tehlikesine yol açacağı
kuşkusuzdur.
Anayasa değişikliği
kapsamında ortaya konulan bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde ortaya
çıkan tablonun, demokratik hukuk devleti anlayışı, Cumhuriyetimizin temel
değerleri ve Avrupa ortak demokratik standartları açısından kabul
edilebilir bir yanı yoktur. Çünkü değindiğimiz düzenlemelere göre; yargı,
yürütme ve yasamanın güdümüne girecek ve yandaşlaşacak; Anayasanın 68 inci
maddesinin dördüncü fıkrası hükümlerine aykırı fiillerin işlendiği bir odak
haline gelen partilerin bile kapatılması ve Anayasaya aykırı Anayasa
değişikliklerinin iptali hemen hemen imkânsızlaşacaktır.
Bu tablo karşısında,
akla gelecek ilk soru, böyle sonuçlar yaratacak bir Anayasa değişikliğinin
hangi amaçla yapıldığıdır.
Bu soruya, söz
konusu Anayasa değişikliğinde yer alan bu düzenlemelerin, kamu yararı
amacıyla yapıldığı yanıtını vermek olanaksızdır.
Çünkü bu düzenlemelerde,
Avrupa Birliğinin, ilgili kurum ve kuruluşların, bilim insanlarının ve
siyasi partilerin üzerinde anlaşmış olduğu hemen hemen hiçbir çözüm yer
almadığı gibi; toplumumuzda oluşmuş hiçbir ortak beklenti de
karşılanmamıştır; hatta bunlara aykırı yönlere yönelinmiştir. Bu durum, söz
konusu Anayasa değişikliğinin kamu yararına değil, birtakım öznel amaçlara
yönelik olarak gerçekleştirildiğini ortaya koymaktadır.
Bu öznel amacın ne
olduğu sorusunun yanıtı ise kuşkusuz, bugünün koşullarında yasama – yürütme
ve yargı, daha açık ifade etmek gerekirse, Adalet ve Kalkınma Partisi
iktidarı ile yargı arasındaki ilişkide saklıdır.
Adalet ve Kalkınma
Partisinin ve Adalet ve Kalkınma Partisi iktidarının yargı ile, Hakimler ve
Savcılar Yüksek Kurulu ve Anayasa Mahkemesi ile sorunu vardır. Çünkü,
Adalet ve Kalkınma Partisinin kapatılması için dava açan, Yargıtay
Cumhuriyet Başsavcısıdır. Bu davada Adalet ve Kalkınma Partisinin
demokratik ve laik Cumhuriyet karşıtı fillerin işlendiği bir odak olduğunu
karara bağlayan ve Adalet ve Kalkınma Partisi çoğunluğunun TBMM’de
çıkardığı birtakım Anayasaya aykırı yasaları iptal eden de, Anayasa
Mahkemesidir. İdari ve adli yargı organlarının kararları, artık Adalet ve
Kalkınma Partisi iktidarının öznel beklentilerini karşılamaktan uzaklaşmış;
Adalet ve Kalkınma Partisi ve bu partinin milletvekili, bakan ve
yandaşlarından oluşan blok ile yargı arasında bir gerginlik ve çekişme
başlamıştır.
Örneğin, Erzincan
Cumhuriyet Başsavcısı Cihaner olayında, Erzurum Cumhuriyet savcılarının
özel yetkilerini, hukuka açıkça aykırı işlemleri nedeniyle kaldıran
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu kararı, Adalet ve Kalkınma Partili
çevrelerce “saldırı” denebilecek şekilde eleştirilmiştir.
Adalet Bakanı ve
Müsteşarının Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu çalışmalarına katılmamak
suretiyle Kurul çalışmalarını kilitlemeleri ve bunu bir alışkanlık haline
getirmeleri nedeniyle Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun Müsteşar
hakkında suç duyurusunda bulunması da, aynı çevrelerde benzer tepkilere yol
açmıştır. Bu durum “yetki aşımı” olarak tanımlanmıştır. Başbakan, Hakim ve
Savcılar Yüksek Kurulunun siyasallaşmakla suçlamış ve “Bu kadar siyasete
meraklılarsa seçim yaklaşıyor, mesleklerini bırakıp herhangi bir partiden
üye olsunlar” sözleri ile duygularını ifade etmiştir.
Adalet ve Kalkınma
Partili hükümet üyeleri hakkında ortaya atılan yolsuzluk iddiaları, bunlar
hakkında muhalefetin soruşturma açılmasına ilişkin taleplerinin
reddedilmesi suretiyle rafa kaldırılmakta; ancak bu, Yüce Divan’da
yargılanma tehlikesini bertaraf etmeye yetmemektedir.
Bütün bunlara ek
olarak, milli iradeyi TBMM’deki parti çoğunluğunun iradesinden ibaret
sanmak yanılgısına kapılan Adalet ve Kalkınma Partisi, artık hukuka
sığmayan icraatına “dur” diyen yargıyı kendisi için bir engel olarak da
görmeye ve yandaş bir yargı yaratma özlemi çekmeye başlamıştır. Oysa yargı,
kamusal bir faaliyet olup hiç kimsenin değil, herkesindir (bkz.
Kunter-Yenisey, Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. Baskı, Beta, İstanbul, 2000, s.
119); ulusun egemenliğine dayanan hukuki bir faaliyettir.
Bütün bu durumlar,
Adalet ve Kalkınma Partisinin yargıya bakış açısının ve yargıdan
beklentilerinin ortaya konulmasına yardımcı olduğu gibi, tümü Adalet ve
Kalkınma Partili olan milletvekillerince önerilen Anayasa değişikliğinin
asıl amacının belirlenmesini de sağlamaktadır. Bu amaç; Adalet ve Kalkınma
Partisinin yasama ve yürütmedeki iktidarına bağımlı ve aynı zamanda yandaş
bir yargı yaratılması, bir başka deyişle yargının fethedilmesi; Anayasa
Mahkemesinin etkisizleştirilmesi ve Yüce Divan olarak tehlike arzetmekten
uzaklaştırılması; kısaca Adalet ve Kalkınma Partisine ve bu Partinin
iktidarına yargıya karşı korunma sağlanmasıdır.
Bunlar
gerçekleştirildiğinde ise, artık yargı, hukuki sınırlarına sığamayan Adalet
ve Kalkınma Partisi için bir engel oluşturmaktan çıkacak; kapatılma
davaları ve Yüce Divan yargılamaları korku yaratmaktan uzaklaşacaktır.
En önemlisi de,
bu Anayasa değişikliği, Anayasayı Anayasaya aykırı olarak değiştiren
kanunların iptalini getirdiği düzeneklerle imkansız denecek kadar
güçleştirdiği için; Cumhuriyetin, kuvvetler ayrılığı, yargının bağımsızlığı
ve hukuk devleti ilkelerinin dışındaki niteliklerini örneğin laikliği veya
Cumhuriyet yönetim biçiminin kendisini değiştirecek başka Anayasa
değişikliklerinin de önünü açacaktır. Böylece Cumhuriyetin temel felsefesi
ve bu felsefeye dayalı Devlet yapısı, yapılacak yeni Anayasa değişiklikleri
ile rahatça başkalaştırılabilecektir.
(Halen New York’taki
New School For Social Researh’te öğretim üyeliği yapan ve çalışmalarını anayasa
hazırlama süreçleri üzerinde yoğunlaştırmış bulunan Macar asıllı Prof. Dr.
Andrew Arato’nun da söz konusu Anayasa değişikliği ile ilgili
değerlendirmesinde özellikle bu hususa dikkat çektiği görülmektedir. Bkz.
“soru cevap”, Milliyet Gazetesi, 26 -27 Nisan 2010)
Bunun, uygulanan
seçim sisteminin çoğunluk partisine aldığı oya oranla aşırı temsil imkanını
sağladığı ülkemizde, “toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde,
insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, Anayasanın
Başlangıcında belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal
bir hukuk devleti olan ve devleti ile ülkesi bölünmez bir bütün oluşturan
Türkiye Cumhuriyeti için, belki de üzerinde durulması gereken en büyük
tehlike olduğu ortadadır.
Bu sonuç ve
imkanları hazırlayan bir Anayasa değişikliğini kabul edilebilir hale
getirmek için, söz konusu Anayasa değişikliği paketinde temel hak ve
özgürlüklerle, eşitlikle ve bunun yanısıra askeri yargı, yargı kararları,
Ekonomik ve Sosyal Konsey, TBMM Başkanının görev süresi ile ilgili toplumun
beğenisini kazanacağı düşünülen ilgili birtakım başka düzenlemelere de yer
verilmiştir. Bunlar, Anayasanın 10, 20, 23, 41, 51, 53, 54, 84, 94, 125,
128, 129, 145, 147, 148, 156, 157, 166 ncı maddeleri ve “Geçici 15” inci maddesi ile ilgili
değişikliklerdir.
Bu düzenlemelerin,
TBMM’de muhalefetin bu Anayasa değişikliğine karşı çıkmasını önleyeceği
veya desteğini sağlayacağı düşünülmüştür. Dahası, halkoylamasında
beğenileceği düşünülen bu hükümlere, reddedileceğinden korkulan hükümlerin
taşıttırılması amaçlanmış ve bu nedenle halkoylamasında 7.5.2010 tarihli ve
5982 sayılı Kanunun tümüyle oylanacağına ilişkin bir hüküm, bu Kanunun
yürürlük maddesine yerleştirilmiştir.
Kullanılan bu
yöntemler, Adalet ve Kalkınma Partisinin, gerek TBMM Genel Kurulundaki
görüşmelerde gerekse yapılacak halkoylamasında bu Anayasa değişikliğinin
mutlaka kabul edilmesini sağlama kararlılığının bir göstergesidir.
Bu Anayasa
değişikliğinin kabulü halinde düzende oluşacak değişimlerden sonra, TBMM’de
gerekli karar yetersayısı çoğunluğuna sahip bir partinin, yukarıda
belirtildiği gibi Cumhuriyetin temel niteliklerini, başka yeni Anayasa
değişiklikleri yoluyla değiştirmesinin önünde de artık önemli hiçbir engel
kalmayacaktır; hatta Anayasa Mahkemesinin söz konusu 7.5.2010 tarihli ve
5982 sayılı Kanunla ilgili kararı halkoylaması sonrasına kalacak olursa, bu
Kanunun halkoylamasında kabulü halinde, karar yetersayısının yükselmesi nedeniyle
bir iptal kararının verilmesi de çok güçleşecektir.
Bütün bu hususlar
dikkate alınarak, 7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun amacı
değerlendirildiğinde, bunun “kamu yararı” olmadığını söylemek gerekli hale
gelmektedir.
Bilindiği ve
yukarıda da ifade edildiği gibi bir hukuk devletinde, kamu erki
kullanılarak yapılan tüm işlemlerin nihai amacının “kamu yararı” olması
gerekir.
Kamu erki
kullanılarak yapılan bir işlemin kamu yararı nihai amacına yönelik
olmaması, hukuk devletine aykırıdır.
Hukuk devleti,
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2 nci maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri
arasında gösterilmiştir. Bu nedenle, hukuk devletine aykırı bir Anayasa
değişikliği, Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti
niteliğinin Anayasanın 4 üncü maddesine aykırı bir biçimde değiştirilmesi
anlamına gelmektedir. Bu da Anayasanın 4 üncü maddesinde ifade edilen
değişmezlik ilkesine aykırıdır. Yöneldiği amaç bakımından yukarıda
belirtilen gerekçelerle Anayasanın 2 nci ve 4 üncü maddelerine aykırı düşen
7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun, tüm hükümlerinin iptal edilmesi
gerekmektedir.
I.B. 7.5.2010
Tarihli ve 5982 Sayılı Kanun’un 8’inci, 14’üncü, 16’ncı, 19’uncu, 22’nci,
25’inci ve 26’ncı Maddelerine İlişkin Anayasaya Aykırılık Gerekçeleri
I.B.1. 7.5.2010
Tarihli ve 5982 Sayılı Kanun’un 8’nci maddesinin 7.11.1982 tarihli ve 2709
sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 74’üncü Maddesinin Üçüncü Fıkrasını
Yürürlükten Kaldırarak Maddeye Eklediğini İfade Ettiği Üçüncü Fıkradaki “ve
Kamu Denetçisine Başvurma” İbaresi İle Madde Başlığındaki “ve Kamu Denetçisine
Başvurma” İbaresinin, Dördüncü, Beşinci ve Altıncı Fıkralarının Anayasaya
Aykırılığı
7.5.2010 tarihli ve
5982 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 74
üncü maddesinin üçüncü fıkrasını yürürlükten kaldırarak maddeye eklediğini
ifade ettiği üçüncü, dördüncü, beşinci ve altıncı fıkralarda, Kamu
Denetçiliği Kurumu oluşturulduğu görülmektedir. Ancak Kamu Denetçiliği
Kurumunu oluşturmak için T.C. Anayasasının 74 üncü maddesine eklenen
fıkralarda Anayasaya aykırı hususlar vardır. Şöyle ki:
·
5982 sayılı
Kanunun 8 inci maddesinin değiştirdiğini ifade ettiği T.C. Anayasasının 74
üncü maddesinin yeni eklenen dördüncü fıkrasında, Kamu Denetçiliği Kurumunun
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak, ancak idareyle
ilgili şikayetleri incelemek üzere kurulduğu görülmektedir.
Şikayetleri
incelemekle görevli bir idari kurumun TBMM Başkanlığına bağlanması,
yasamanın bu kurumun işlevleri bakımından yürütme üzerinde üstünlük
kazanması anlamına gelmektedir. Bu durumun ise Anayasanın 2 nci maddesinde
Cumhuriyetin nitelikleri arasında sıralanan Başlangıç ilkelerinden
kuvvetler ayrılığı ile bağdaşmayacağı ortadadır.
·
Diğer yandan
T.C. Anayasasının 74 üncü maddesine eklendiği ifade edilen beşinci fıkrada,
Kamu Başdenetçisinin seçiminin Türkiye Büyük Millet Meclisine verilmiş
olması, yukarıda belirtilen “yasamanın yürütme üzerinde kuvvetler
ayrılığına aykırı olarak üstünlük kurması” durumunun, daha da somut bir
görünüm kazanmasına neden olmaktadır. Seçim için, söz konusu beşinci
fıkrada belirtilen yöntem ise, Kamu Başdenetçisinin seçiminde tamamen
Türkiye Büyük Millet Meclisindeki çoğunluk partisinin belirleyici olmasını
sağlamaktadır. Bu da, yasamanın bu bağlamda yürütme üzerinde üstünlük
kurmasını sağlayan bir başka husus olarak ortaya çıkmaktadır. Çünkü ilk iki
oylamada seçilmek için üye tamsayısının üçte iki ve 3 üncü oylamada üye
tamsayısının salt çoğunluğu aranırken, dördüncü oylamada, seçilmek için, en
fazla oyu almak yeterli görülmüştür. Bu da Anayasanın 2 nci maddesinde Cumhuriyetin
nitelikleri arasında sıralanan Başlangıç ilkelerinden kuvvetler
aykırılığına aykırıdır.
5982 sayılı Kanunun
8 inci maddesinin, T.C. Anayasasının 74 üncü maddesine eklediğini ifade
ettiği altıncı fıkrada ise, Kamu Denetçiliği Kurumunun görevlerine,
yetkilerine, inceleme sonunda yapacakları işlemlere ilişkin hiçbir
belirleme yapılmamış; bu hususların kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.
Bir başka deyişle Kamu Denetçiliği Kurumunun yetkileri, inceleme sonunda
yapacakları işlemler, tamamen Türkiye Büyük Millet Meclisine bırakılarak
adeta isimden ibaret işlevi ve yetkileri belirsiz bir kurum
oluşturulmuştur. Böyle bir belirsizliğin hukuki güven duygusunu sarsacağı,
keyfiliğe yol açacağı ve bu nedenlerle Anayasanın 2 nci maddesinde
belirtilen “hukuk devleti” niteliği ile bağdaşmayacağı açıktır.
Ayrıca Kamu
Denetçisi Kurumunun idarenin işleyişi ile ilgili şikayetleri inceleyeceği
belirtilmiş; ancak, bu inceleme sonunda yapılacak işlemler belirtilmemiş;
özerk kurumlar ayrık tutulmadığı için, onlar da bu denetimin kapsamı içine
girmişlerdir. Aynı durum yargıya intikal etmiş veya yargı kararına
bağlanmış idari işlemler için de söz konusudur. Bunlar da ayrık
tutulmadıkları için söz konusu denetimin kapsamı içinde kalmışlardır.
Denetimin sonucunda yapılacaklar hakkında da belirsizlik vardır. Bu
belirsizlikler de hukuki güven duygusunu zedelemekte ve söz konusu
düzenlemenin hukuk devleti ilkesine aykırılığı çok açık hale gelmektedir.
Bu nedenle, 5982
sayılı Kanunun 8 inci maddesinin Anayasanın 74 üncü maddesine eklediği
dördüncü, beşinci ve altıncı fıkraların Anayasanın 2 nci maddesinde
belirtilen hukuk devleti niteliğine aykırı düştüğünün, 8 inci madde bir
Anayasa değişikliği yaptığı için bu aykırılığın Anayasanın 2 nci
maddesindeki hukuk devleti niteliğinin Anayasanın 4 üncü maddesine aykırı
olarak değiştirilmesi anlamına geldiğinin, söz konusu fıkraların bu nedenle
iptal edilmesi gerektiğinin söylenmesi gerekmektedir.
Bu belirsizlikler
hukuki güven duygusunu zedelemekte ve hukuk devleti ilkesine aykırı
düşmektedir. Diğer yandan hakkında yargıya başvurulan veya yargı kararı
verilmiş idari işlemlerin denetim alanı içinde olması da, kuvvetler
ayrılığı ilkesi ile bağdaşmamaktadır.
Bu nedenle, 5982
sayılı Kanunun 8 inci maddesinin Anayasanın 74 üncü maddesine eklendiğini
ifade ettiği dördüncü, beşinci ve altıncı fıkraların, Anayasanın 2 nci
maddesinde belirtilen Cumhuriyetin “hukuk devleti” niteliği ile Başlangıç
ilkelerinden kuvvetler ayrılığına aykırı düştüğünün; söz konusu 8 inci
madde bir Anayasa değişikliği yaptığı için, bu aykırılığın Anayasanın 2 nci
maddesindeki yukarıda belirtilen niteliklerin Anayasanın 4 üncü maddesine
aykırı olarak değiştirildiği anlamına geldiğinin ve bu nedenle söz konusu
dördüncü, beşinci ve altıncı fıkraların iptalinin gerektiği söylenmelidir.
Diğer yandan 5982
sayılı Kanunun Anayasanın 74 üncü maddesine eklediği ifade edilen üçüncü
fıkrada, Anayasaya aykırılığı açıklanan Kamu Denetçiliği Kurumuna başvuru
hakkı düzenlenmektedir. Bu hakkın da, Kamu Denetçiliği Kurumunun ve bu
uygulamanın Anayasaya aykırı olduğu dördüncü, beşinci ve altıncı fıkralar
için yapılan açıklamalarda ortaya konulmuş olduğu için, bu açıklamalarda
belirtilen gerekçelerle Anayasaya aykırı düştüğü söylenmelidir ve bu
nedenle bu fıkrada yer alan “ve kamu denetçisine başvurma” ile madde
başlığındaki “ve kamu denetçisine başvurma” ibareleri iptal edilmelidir.
I.B.2. 7.5.2010
Tarihli ve 5982 Sayılı Kanun’un 14’üncü Maddesine İlişkin Anayasaya
Aykırılık Gerekçeleri
Bir hukuk devletinde
yargı erkinin sağlıklı bir biçimde işleyebilmesi, öncelikle yargı
bağımsızlığının ve yargıç – savcı güvencelerinin sağlanmış olmasına
bağlıdır.
5982 sayılı Kanunun 14
üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci tümcesinde yer alan hüküm, adalet
hizmetleri ile savcıların idari görevleri yönünden Adalet Bakanlığınca
denetiminin, adalet müfettişleri ile hakim ve savcı mesleğinden olan iç
denetçiler; araştırma, inceleme ve soruşturma işlemlerinin ise adalet
müfettişleri eliyle yapılacağını ifade etmektedir.
Böyle bir
düzenlemenin savcıların, idari görevleri yönünden yapılacak denetimler ve
araştırma, inceleme ve soruşturmalar aracılığı ile Adalet Bakanının etki ve
baskısı altına girmesine yol açabileceği ortadadır. Son günlerde ülkemizde
savcıların denetimi bağlamında yaşananlar, bu olasılığın hiç uzak
olmadığını göstermektedir.
Savcıların, idari
görevleri bakımından yapılacak denetim, araştırma, inceleme ve
soruşturmaların Adalet Bakanlığının etki ve baskısı altına girmesine yol
açabilecek husus, söz konusu madde değişikliğinde bu denetimin, inceleme,
araştırma ve soruşturmaların adalet müfettişleri ile hakim ve savcılık
mesleğinden gelen iç denetçilere bırakılmış olmasıdır. Çünkü iç denetçiler
de, adalet müfettişleri de Adalet Bakanlığına bağlıdırlar ve bu nedenle
Adalet Bakanının denetim süreçlerini etkileme olasılığı söz konusu
olabilir. Böyle bir olumsuzluğu aşmanın yolu, söz konusu denetim, inceleme,
araştırma ve soruşturmaların Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna bağlı
müfettişler eliyle yapılmasını sağlamaktır.
Savcıların idari
görevlerinin denetimi, araştırma, inceleme ve soruşturmaları bağlamında
bile olsa Adalet Bakanının etki ve baskısı altına girmesi, yargısal görevlerini
bağımsız bir biçimde yerine getirmelerini engelleyecek; güvencelerini
etkisiz kılabilecektir. Bunun da hukuk devleti ilkesine ve kuvvetler
ayrılığına aykırı düşeceği ortadadır.
Diğer yandan söz
konusu 14 üncü maddenin ikinci fıkrasının birinci tümcesinde sözü geçen
“Adalet hizmetleri”, kapsamı belirsiz bir kavramdır ve bu belirsizlik,
yargıçların da adalet hizmetleri yönünden Adalet Bakanlığınca
denetlenmesine yol açabilecektir. Bu da savcılar bakımından yukarıda
değinilen tüm Anayasaya aykırı durumların, yargıçlar açısından da kendisini
göstermesine neden olacaktır. Bu bağlamda bu denetim, yargıçları da, Adalet
Bakanının etki ve baskısı altına sokacak; görevlerini bağımsız bir biçimde
yerine getirmelerini engelleyecek; güvencelerini etkisiz kılabilecektir.
Böylece hukuk devleti ve kuvvetler ayrılığı ilkelerine aykırı bir görünüm
ortaya çıkacaktır.
Öte yandan getirilen
düzenleme, HSYK üyesi olacak 1. sınıf yargıç ve savcıların, üyelik
süresince Bakanlık denetimi dışında kalmamasına, Bakanlık denetimine tabi
olmasına da yol açacaktır. Bu da yukarıda belirtildiği gibi yargı
bağımsızlığına, yargıç ve savcı güvencesine aykırı bir durum olup hukuk
devleti ile de bağdaşmamaktadır.
Söz konusu 14 üncü
maddenin ikinci fıkrasının ikinci tümcesinde de, Anayasaya aykırı bu
denetimin usul ve esaslarının belirlenmesi çıkarılacak kanunlara
bırakılmıştır. Bu nedenle, denetim konusunda yukarıda belirtilen Anayasaya
aykırılık ve belirsizlikler, söz konusu ikinci tümce için de aynen
geçerlidir.
Anayasanın 2 nci maddesinde
belirtilen Cumhuriyetin nitelikleri arasında, hukuk devleti ve başlangıç
ilkelerinden kuvvetler ayrılığı da yer almaktadır. Bu nedenle, yukarıdaki
açıklamalar doğrultusunda söz konusu 14 üncü maddenin ikinci fıkrasının
tümüyle Anayasanın 2 inci maddesinde belirtilen bu niteliklere aykırı
düştüğünün söylenmesi gerekmektedir. Bu düzenleme bir Anayasa değişikliği
niteliğini taşıdığı için, bu aykırılık söz konusu 14 üncü maddenin ikinci
fıkrasının Anayasanın 2 nci maddesini hukuk devleti ve kuvvetler ayrılığı
nitelikleri bakımından değiştirildiği anlamına gelmektedir. Böyle bir
değişiklik ise Anayasanın 4 üncü maddesindeki değişmezlik yasağına
aykırıdır. Bu nedenle Anayasanın 2 nci ve 4 üncü maddelerine aykırı olan
5982 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (2709 sayılı
kanunun değişen 144 üncü maddesinin) iptal edilmesi gerekmektedir.
I.B.3. 7.5.2010
Tarihli ve 5982 Sayılı Kanun’un 16’ıcı Maddesine İlişkin Anayasaya
Aykırılık Gerekçeleri
Anayasa Mahkemesinin
üyelerinin seçiminde ülkelerin kendi siyasal koşul ve gelişimleri
doğrultusunda birbirinden farklı yöntemler kullandıkları görülmektedir.
Bu bağlamda, kimi devletlerde yasama organlarına
veya devlet başkanlarına Anayasa Mahkemesine üye seçme yetkisinin verildiği
görülmektedir. Ancak dikkatlice bir inceleme, örneğin karar
yetersayılarının yükseltilmesi, başka kurum ve kuruluşların göstereceği
adaylar arasında seçim yapılması ve yargılayacak konumdakilerin,
yargılayabilecekleri tarafından seçilmemesi gibi önlemlerle, Anayasa
yargılaması yapacak yargı organının bağımsızlığının ve tarafsızlığının
korunmasına çalışıldığını ortaya koymaktadır. Avrupa ülkeleri, ilke olarak,
yasamanın üye seçmesini uygun karşılamamakla birlikte, ancak ileri
demokrasilerde, sayısı azınlıkta kalmak ve 2/3 oy çokluğuyla seçilmek
koşuluyla parlamentoların yüksek yargıya üye seçtiği de görülmektedir.
İleri demokrasiden kastedilenin, iki turlu dar bölge yöntemiyle seçilen ve
lideri değil, halkı temsil eden milletvekillerinden oluşan, ayrıca seçim
barajının yüksek olmaması nedeniyle hemen tüm siyasal görüşlerin temsil
edildiği parlamentoların yer aldığı demokrasiler olduğu açıktır.
Buna karşın günümüzde Anayasa yargısı yapacak
organa yürütme ve yasama organlarının üye seçmesi yöntemini benimsemiş ülkelerde
de yukarıda belirtilen önlemler alınmış olsa bile bu yöntemin, yargı
bağımsızlığı ve kuvvetler ayrılığı bakımından sakıncalı bulunarak yoğun
eleştirilere hedef olduğu da bilinmektedir.
Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi üyelerinin seçimi
için yöntem belirlenirken, tüm ülkelerde gözetilmesi gereken ortak hedef,
bağımsız ve yansız bir yapının ortaya çıkması olmalı; her ülke kendi tarihi
ve siyasal koşulları çerçevesinde bu hedefe ulaşmasını sağlayacak çözümleri
bulmalıdır. Kamuoyu da bağımsızlık konusunda her hangi bir kuşkuya
düşmemelidir.
Türkiye Cumhuriyeti
Devletinde, Anayasa Mahkemesi yapılanması hakkındaki çözüm, 1982 tarihli
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 146 ncı maddesinde ortaya konulmuştur.
1982 tarihli Türkiye
Cumhuriyeti Anayasasının 146 ncı maddesinde Anayasa Mahkemesinin kuruluşu
ile ilgili olarak yapılmış bulunan düzenlemenin, 1982 tarihli Anayasanın
yürürlüğe girdiği günden bu yana ağır eleştirilerin hedefi olduğu
bilinmektedir. Bu eleştiriler, Anayasa Mahkemesi üyelerinin seçiminde Cumhurbaşkanına
tanınan yetkiler üzerinde yoğunlaşmıştır. Türkiye’de, yasama, yürütme
organları ile Cumhurbaşkanı arasındaki organik ve hukuksal bağın,
uygulamada siyaseten tek güç haline geldiği, demokrasinin aynı zamanda bir
yaşam biçimi olduğu gözetildiğinde, Anayasa Mahkemesi üyelerinin TBMM ve
Cumhurbaşkanı tarafından seçilmesinin, “denetimsiz bir siyasal güç”
yaratacağı bunun da Anayasanın 2 nci maddesindeki demokratik hukuk devleti
ve kuvvetler ayrılığı ilkelerini değiştirici nitelikte olduğu hususuna
dikkat çekilmiştir. Cumhurbaşkanına Anayasa Mahkemeleri üyelerinin
seçiminde tanınan yetkilerin Anayasa Mahkemesini, oluşum bakımından
Cumhurbaşkanının etkisine açık hale getirdiği ve bunun Mahkemenin
bağımsızlığını zedeleyecek ve yürütmenin etkisi altına girmesine yol açacak
bir durum olduğu; bu yetkilerin azaltılması gerektiği sıklıkla öne
sürülmüştür.
7.5.2010 tarihli ve
5982 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinin dördüncü fıkrasında getirilen
hükümlerin ise, bu eleştirileri ortadan kaldıracak değil; daha da
yoğunlaştıracak bir nitelik taşıdığı görülmektedir. Şöyle ki: 1982 tarihli
T.C. Anayasasına göre; Cumhurbaşkanı, Anayasa Mahkemesine 3 asıl üyeyi
doğrudan seçmekteydi. 16 ncı madde ile yapılan değişiklikte bu sayı 4’e
çıkarılmıştır. Cumhurbaşkanına ayrıca Anayasa Mahkemesinin 10 üyesini de
dolaylı olarak seçme yetkisi verilmiştir; yani, 17 üyelik Anayasa
Mahkemesinde üyelerin çoğunluğu (14’ü) Cumhurbaşkanının tercihleri
doğrultusunda belirlenecektir. Böylesi bir düzenlemenin Anayasa
Mahkemesinin bağımsızlığının zedelenmesine yol açacağı ve tarafsızlığından
kuşku duyulmasına neden olacağı ortadadır.
Değişiklikten önce
Cumhurbaşkanına Anayasa Mahkemesinin 3’ü doğrudan 8’i dolaylı olmak üzere
tüm asil üyeleri ile 1’i doğrudan 3’ü dolaylı olmak üzere tüm yedek
üyelerini seçme yetkisi verilmiş olduğunun söylenmesi; bu gerçeği
değiştirmemektedir. Çünkü 1982 Anayasasının 102 nci maddesinin 21.10.2007
tarihli ve 5678 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki halinde,
Cumhurbaşkanının TBMM tarafından üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile
seçilmesi öngörülmüş; ilk iki oylamada üçte iki çoğunluğun sağlanamaması
halinde üçüncü oylamada üye tamsayısının salt çoğunluğu yeterli sayılmış;
üçüncü oylamada salt çoğunluk sağlanamayacak olursa üçüncü oylamada en çok
oy alan iki aday arasında yapılacak dördüncü oylamada da Cumhurbaşkanı
seçilebilmek için yine üye tamsayısının salt çoğunluğunun oyu aranmıştır.
Ayrıca 102 nci maddenin Anayasa Mahkemesince yorumu, toplantı yetersayısının
da TBMM üye tamsayısının üçte ikisi olduğu doğrultusunda yapılmıştır. Bu
düzenlemeler, Anayasanın 102 nci maddesinde 2007 yılında yapılan
değişiklikten önce, Cumhurbaşkanının ancak TBMM’de oluşacak bir uzlaşmanın
sonunda seçilebileceğini ortaya koymaktadır. Bu da, Cumhurbaşkanı seçilecek
kişinin tarafsız bir yapıda olmasını gerektirecek bir durumdur.
Cumhurbaşkanına
Anayasa Mahkemesinin üyelerini seçme konusunda geniş yetkiler tanınmasının
temelinde de bu tarafsız yapısı ve konumu yatmaktadır. Ancak 2007 yılında
yapılan Anayasa değişikliği ile Cumhurbaşkanının genel oyla seçilmesi
esasının getirilmesi ve partilere Cumhurbaşkanı adayı gösterme imkanının
tanınması, bu durumu değiştirmiştir. Artık Cumhurbaşkanı adaylarının
seçilebilmesi için halkın desteği gereklidir ve bu desteğin bir partinin
katkısı olmaksızın sağlanabilmesi ve seçim propagandasının bir partinin
parasal kaynaklarından yararlanmadan yürütülebilmesi imkansız denecek kadar
zordur. Cumhurbaşkanları Anayasa kurallarında tarafsız bir statüde olsalar
da, artık bu göreve bir partinin desteğini arkalarına almış, parasal
kaynaklarından yararlanmış kişiler olarak geleceklerdir. Bu konumdaki
Cumhurbaşkanlarına Anayasa Mahkemesi üyelerini seçmek konusunda geniş
yetkiler tanınması, Anayasa Mahkemesinin bağımsızlığının, öncekine oranla
çok daha fazla tehlikeye düşürülmesi anlamına gelecektir. Çünkü belli bir
partinin desteğiyle göreve seçilen Cumhurbaşkanları, Anayasa Mahkemesine,
16 ncı maddede yapılan düzenleme doğrultusunda, bu partinin tercihlerine
uygun adayları seçecek ve bu partinin görüşleri doğrultusunda hareket
edecek bir Anayasa Mahkemesi yaratmaya girişeceklerdir.
2007 yılında yapılan
Anayasa değişikliğinde Cumhurbaşkanına ikinci kez seçilmek imkanının getirilmiş
olması; Cumhurbaşkanını tekrar seçilmek amacıyla, kendisini göreve getiren
partiye bağımlılığını görevi boyunca da sürdürmeye itecek ve bu, yukarıda
belirtilen bağımlılığı daha da pekiştirici bir etki yapacaktır. Kuşkusuz bu
durumun yansımaları, Anayasa Mahkemesi üyelerinin seçiminde de
görülecektir. Bütün bu hususlar, 16 ncı maddenin dördüncü fıkrasında
getirilen yeni düzenlemenin, Anayasa Mahkemesinin bağımsızlığını ve
yansızlığını zedeleyecek bir nitelik taşıdığını ortaya koymaktadır.
Yargının yansızlığı
ve yasama – yürütmeden bağımsızlığı, hukuk devletinin olmazsa olmaz
koşullarıdır.
Anayasa Mahkemesinin
bağımsızlığını ve tarafsızlığını zedeleyebilecek böyle bir düzenlemeyi
getiren 5982 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinin dördüncü fıkrasının, bu
açıklamalar doğrultusunda Anayasanın 2 nci maddesinde Cumhuriyetin
nitelikleri arasında sıralanan “hukuk devleti”ne aykırı olacağı ortadadır.
Diğer yandan, söz
konusu dördüncü fıkrada Cumhurbaşkanına verilen Anayasa Mahkemesine üye
seçme yetkisinin, Anayasa Mahkemesini Cumhurbaşkanına, bir başka deyişle
yargıyı yürütmeye bağımlı hale getirerek Anayasanın 2 nci maddesinde
Cumhuriyetin nitelikleri arasında sıralanan Başlangıç kısmı ilkelerinden
“kuvvetler ayrılığı”na da aykırı düşeceği yadsınamaz.
Söz konusu dördüncü fıkrada Cumhurbaşkanına sadece 4
üyeyi doğrudan üst kademe yöneticileri, serbest avukatlar, birinci sınıf
hakimler ve savcılar ile en az beş yıl raportörlük yapmış Anayasa Mahkemesi
üyeleri arasından seçme yetkisi verilmesi; diğer 10 üyeyi ise, ancak
Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi,
Yükseköğretim Kurulunun kendilerine ayrılan kontenjanlar çerçevesinde
gösterecekleri adaylar arasından seçme durumunda bırakılması da, bu
aykırılıkları gidermeye yetmeyecektir. Çünkü aşağıda ayrıntılarıyla
belirtileceği gibi; aday seçimleri için söz konusu dördüncü fıkrada
belirtilen yöntem, seçici kurumların iradesini aslına uygun biçimde
yansıtmaya elverişli olmayan bir özellik taşımakta ve yukarıda belirtilen
Anayasaya aykırılık durumlarını ortadan kaldırmaya değil, pekiştirmeye
neden olmaktadır.
Açıklanan bu hususlar çerçevesinde söz konusu 5982
sayılı Kanunun 16 ncı maddesinin dördüncü fıkrasının Anayasanın 2 nci
maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında gösterilen “hukuk devleti”ne
ve Başlangıç ilkelerinden “kuvvetler ayrılığı”na aykırı düştüğü
söylenmelidir.
5982 sayılı Kanunun
16 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında Türkiye Büyük Millet Meclisine de, Anayasa
Mahkemesine 3 üye seçme yetkisi verilmiştir. Türkiye Büyük Millet Meclisi,
2 üyeyi Sayıştay Genel Kurulu’nun kendi başkan ve üyeleri arasından, her
boş yer için gösterecekleri 3’er aday içinden; 1 üyeyi ise baro
başkanlarının serbest avukatlar arasından gösterecekleri 3 aday içinden
gizli oylamayla seçecektir.
Görülüyor ki bu
düzenleme, uzlaşma gerektirecek nitelikte bir karar yetersayısı
belirlememiş olduğu için, giderek uzlaşma arayışından uzaklaşan yasama
organımızda, iktidar partisi grubu, gösterilen adaylar arasından kendi
dünya görüşlerine uygun bulduklarını rahatlıkla Anayasa Mahkemesine üye
olarak seçebilecektir. Bu da, yasama organındaki çoğunluğun iktidarını, bir
başka deyişle iradesini denetleyecek bir organın, bu çoğunluğa bağımlı hale
getirilmesine ve bu nedenle bağımsızlığından ve tarafsızlığından kuşku
duyulmasına yol açacaktır.
Türkiye Büyük Millet Meclisinin söz konusu 3 üyeyi,
kendilerine ayrılan kontenjanlar çerçevesinde Sayıştayın ve Baro
Başkanlarının göstereceği adaylar arasından seçiyor olması da bu durumu
değiştirmeyecektir. Çünkü bu adayların seçimi için belirlenen yöntem,
aşağıda açıklanacağı gibi, Sayıştayın ve Baroların iradesini aslına uygun
biçimde aday listelerine yansıtmaya elverişli değildir. Bu nedenle de bu
yöntemin yukarıda belirtilen Anayasaya aykırılık durumlarını ortadan
kaldırmaya değil, pekiştirmeye neden olacağı belirtilmelidir.
Yukarıda da belirtildiği gibi, yargının
bağımsızlığı ve tarafsızlığı, hukuk devletinin olmazsa olmazlarıdır.
Anayasa Mahkemesinin tarafsızlığının ve
bağımsızlığının zedelenmesine yol açabilecek bir düzenlemenin, bu nedenle
Anayasanın 2 nci maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında belirtilen
“hukuk devleti” ile bağdaşması beklenemez.
Bu açıklamalara dayalı olarak 5982 sayılı Kanunun
16 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen
Cumhuriyetin niteliklerinden “hukuk devleti”ne aykırı düştüğü
söylenmelidir.
Anayasa Mahkemesini,
Türkiye Büyük Millet Meclisine bağımlı kılacak böyle bir düzenlemenin,
Anayasanın Başlangıç kısmında belirtilen ve Anayasanın 2 nci maddesinde
yapılan gönderme nedeniyle Cumhuriyetin nitelikleri arasında yer alan
“kuvvetler ayrılığı” ilkesine de aykırı düşeceği açıktır.
Burada, 17 üyeden oluşacak Anayasa Mahkemesinin,
söz konusu 16 ncı maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarına göre hukukçu
üyelerin azınlıkta kalacağı bir görünümle ortaya çıkması olasılığının da
bulunduğuna dikkat çekilmelidir.
Çünkü Cumhurbaşkanının doğrudan ve Sayıştay,
Danıştay ve Yükseköğretim Kurulunun göstereceği adaylar arasından seçeceği
toplam 11 üye, hukukçu olmayabilir. Bu da yaptığı işin niteliği “yargılama”
olan bir kurum için yadırganacak hatta bu organın işlevini tam anlamıyla
yerine getirmekten uzaklaştıracak, etkisizleştirecek bir durumdur. Anayasa
Mahkemesinin Yüce Divan sıfatı ile ceza yargılaması da yaptığı düşünülecek
olursa, böyle bir durumun yol açabileceği olumsuz sonuçlar daha da belirgin
biçimde görülebilir.
Yargının etkinliği,
hukuk devleti için vazgeçilmezdir. Yargıyı etkisizleştiren bir düzenleme
hukuk devleti ile bağdaşmaz. Bu nedenle söz konusu üçüncü ve dördüncü
fıkraların belirtilen yönden de Anayasanın 2 nci maddesinde Cumhuriyetin
nitelikleri arasında gösterilen “hukuk devleti”ne aykırı düştüğü
söylenmelidir.
5982 sayılı Kanunun
16 ncı maddesinin beşinci fıkrasında Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay, Askeri
Yüksek İdare Mahkemesi ve Sayıştay genel kurulları ile baro başkanlarının
Anayasa Mahkemesi üye adaylarını seçerken uygulayacakları seçim yöntemi
gösterilmiştir. Bu seçim yöntemi de, yukarıda belirtildiği gibi,
Cumhurbaşkanı ve TBMM’nin kendi dünya görüşlerine uygun bir Anayasa
Mahkemesi oluşturmalarını kolaylaştıracaktır. Çünkü, yapılacak aday
seçimlerinde her genel kurul üyesi ve barolarda da her baro başkanı, her
boş üyelik için ancak tek oy kullanabilecek; en fazla oy almış bulunan üç
kişi aday gösterilmiş olacaktır. Bu yöntem, üçer adaylık için yapılacak bu
seçimlerde, seçmenlere ancak birer aday için oy kullanmak imkanını
tanıyarak, oy haklarını kısıtlamakta, kurumların tercihinin aslına uygun
bir biçimde oya yansımasını engellemekte; kurumlarında fazla destek
görmeyen kimselerin bile adaylar arasına girmesine ve eğer Cumhurbaşkanı
veya TBMM’deki çoğunluğun görüşlerine yakınsalar, Anayasa Mahkemesine üye
seçilmesine imkan tanıyarak temsil adaletini bozmaktadır. Bu da, seçim
kurumunun anlamı ve dolayısı ile “demokrasi” ile çelişmekte;
gerçekleştirmeye yöneldiği en önemli hedeflerden birisi adalet olan hukuk
devleti anlayışına aykırı düşmektedir.
Diğer yandan böyle
bir yöntem, hukuk devletinin temel unsurlarından birisi olan eşitliğe de
aykırıdır. Şöyle ki; Sayıştay, Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay, Askeri
Yüksek İdare Mahkemesinden gelecek adayların söz konusu organların genel
kurullarınca seçilmesi öngörülmüşken, Yükseköğretim Kuruluna doğrudan
adayları seçme yetkisi verilmiş; baroların ise başkanlarının adayları
belirlemesi öngörülmüştür. Bu düzenleme aday belirleyecekler bakımından,
Sayıştay, Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi ile barolar ve Yükseköğretim Kurulu arasında bir eşitsizliğin
doğmasına yol açmaktadır. Çünkü Baro Başkanlarına ve Yükseköğretim Kuruluna
aday belirleme yetkisi verilirken, diğerleri için Genel Kurullarına yetki
tanınmıştır.
Buna ek olarak, baro
başkanlarına verilen seçme yetkisi de, bir başka sorun daha yaratmaktadır.
Çünkü her baro başkanı aynı sayıda baro üyesini temsil etmemektedir. Yüz
üyesi bile olmayan bir baronun başkanı ile binlerce üyesi olan barolarının
başkanlarının (Örneğin 31.12.2009 itibarıyle İstanbul Barosunun 24.989,
Siirt Barosunun 35, Ankara Barosunun 9.437, Artvin Barosunun 54, Tunceli
Barosunun 33 üyesi bulunmaktadır.) oylarının eş değer tutulması adil
değildir; demokrasilerdeki temsil adaletine ve hukuk devletinin temel
gereklerinden olan eşitliğe aykırı düşmekte, demokratik seçim gerekleriyle
bağdaşmamaktadır.
Bu nedenlerle söz
konusu beşinci fıkranın Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen Cumhuriyetin
“demokratik hukuk devleti” olma niteliğine aykırı düştüğünün söylenmesi
gerekir.
Bu noktada, yukarıda açıklanan gerekçelerle
7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinin üçüncü ve
dördüncü fıkralarının, Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen Cumhuriyetin
niteliklerinden “hukuk devleti”ne; beşinci fıkrasının da yine Anayasanın 2
nci maddesinde belirtilen Cumhuriyetin niteliklerinden “demokratik hukuk
devleti”ne aykırı oldukları; söz konusu fıkralar bir Anayasa değişikliğine
yönelik olduğu için, bu aykırılığın Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen
nitelikler açısından Anayasanın 4 üncü maddesine aykırı bir değişiklik yapmak
anlamına geleceği söylenmelidir. Böyle bir değişikliğin yapılmasına
Anayasanın 4 üncü maddesindeki değiştirilme yasağı engel olduğu için, söz
konusu 5982 sayılı Kanunun 16 nci maddesinin üçüncü, dördüncü ve beşinci
fıkralarının (2709 sayılı kanunun değişen 146 ncı maddesinin ikinci, üçüncü
ve dördüncü fıkralarının) iptal edilmesi gerekmektedir.
5982 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinin ikinci
fıkrası, (2709 sayılı kanunun değişen 146 ncı maddesinin birinci fıkrası)
yukarıda belirtilen gerekçelerle Anayasaya aykırı olduğu ifade edilen
Anayasa Mahkemesi yapılanmasına sayısal zemin hazırladığı için; bu fıkranın
da söz konusu 16 ncı maddenin üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkraları
bakımından geçerli olan gerekçelerle iptal edilmesi gerekmektedir.
I.B.4. 7.5.2010
Tarihli ve 5982 Sayılı Kanun’un 19’uncu Maddesine İlişkin Anayasaya
Aykırılık Gerekçeleri
I.B.4.a. 19’uncu
Maddenin İkinci Fıkrasının Dördüncü Tümcesine İlişkin Anayasaya Aykırılık
Gerekçeleri
5982 sayılı Kanunun
19 uncu maddesinin ikinci fıkrasının dördüncü tümcesinde, Bölümlerin ve
Genel Kurulun kararlarını salt çoğunlukla alacağı ifade edilirken, burada
toplantıya katılanların salt çoğunluğunun mu, yoksa üye tamsayısının salt
çoğunluğunun mu kastedildiği hususuna açıklık getirilmemiştir. Bu,
özellikle uygulamada vahim sonuçlara yol açabilecek bir belirsizliktir.
Bir hukuk devletinde
hukuk kurallarındaki belirsizlik, hukuki güvensizlik yaratacağı için kabul
edilemez; çünkü hukuk devletinin en önemli unsurlarından birisi hukuki
güvenliktir. Bu nedenle, belirsizlik yaratarak hukuki güvenliği ortadan
kaldıran 19 uncu maddenin ikinci fıkrasının dördüncü tümcesinde yer alan bu
düzenleme, Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen “hukuk devleti” ilkesine
aykırıdır. Böylesi bir düzenlemeyi getiren bir Anayasa değişikliğinin,
Anayasanın 4 üncü maddesine aykırı bir biçimde, Anayasanın 2 nci maddesinde
Cumhuriyetin nitelikleri arasında gösterilen “hukuk devleti” ilkesini
değiştirmek anlamına geleceği kabul edilmelidir. Anayasanın 4 üncü
maddesindeki değiştirilmezlik ilkesi böyle bir değişiklik yapılmasına imkan
vermediği için 5982 sayılı Kanunun 19 uncu maddesinin ikinci fıkrasının
(2709 sayılı kanunun değişen 149 uncu maddesinin birinci fıkrası) dördüncü
tümcesinin iptal edilmesi gerekmektedir.
I.B.4.b. 19’uncu
Maddenin Dördüncü Fıkrasına İlişkin Anayasaya Aykırılık Gerekçeleri
1982 tarihli
Anayasanın 149 uncu maddesinin, Anayasa değişikliklerinde iptale ve siyasi
partilerle ilgili kapatma davalarında kapatmaya karar verilebilmesi için
gerekli kıldığı çoğunluk, beşte üçtür.
5982 sayılı Kanunun 19
uncu maddesinin dördüncü fıkrasının bu konudaki karar yeter sayısını yükseltmek
suretiyle, Anayasa Mahkemesinin Anayasa değişikliklerinin iptaline, siyasi
parti kapatmaya ve Devlet yardımından yoksun bırakmaya karar vermesini,
imkansız denecek ölçüde güçleştirdiği görülmektedir.
Böyle bir hüküm,
Anayasa değişiklikleri konusunda Anayasanın getirdiği yasakların rahatça
aşılmasına ve özellikle, Cumhuriyetin Anayasanın 1 inci, 2 nci ve 3 üncü
maddelerinde gösterilen nitelik ve özelliklerinin güvencesiz kalmasına yol
açacaktır.
Aynı durum siyasi
parti yasakları bakımından da kendisini gösterecek ve Anayasanın 68 inci
maddesine aykırı fiillerin işlendiği bir odak haline gelen partilerin
kapatılması veya Devlet yardımından yoksun bırakılması, karar yeter sayısına
ulaşılamadığı için imkânsızlaşacaktır. Böylece, Anayasanın 68 inci
maddesinin dördüncü fıkrasında sıralanan ve büyük bir kısmı Anayasanın 2
nci maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında gösterilen değerleri
koruma altına alan yasaklara uyulması güçleşecek; bunlar etkisizleştirilmiş
olacaktır.
Bir hukuk
devletinde, birtakım hukuk kurallarının belirlediği yasaklara uyulmamasını
kolaylaştırmak veya getirdiği yaptırımların uygulanmasını imkansızlaştırmak
üzere başka hukuk kuralları yapılması, kabul edilemez bir durumdur. Çünkü
bu, hukuk devletinin sağlamak zorunda olduğu hukuk düzeninin etkinliğini ve
hukuka güven duygusunu özünden zedeler. Bu açıdan söz konusu dördüncü
fıkranın, Anayasanın 2 nci maddesindeki “hukuk devleti” ilkesine aykırı
olduğu ve söz konusu dördüncü fıkra bir Anayasa değişikliği niteliğini
taşıdığı için bunun, Anayasanın 4 üncü maddesine aykırı biçimde Anayasanın
2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesinin değiştirilmesi anlamına
geldiği kabul edilmelidir.
Bu açıklamalar, 19 uncu
maddenin dördüncü fıkrasının, Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen Cumhuriyetin
hukuk devleti niteliğini değiştirdiğini ortaya koymaktadır. Anayasanın 4
üncü maddesindeki değiştirilmezlik ilkesi böyle bir değişikliğe imkan
vermediği için söz konusu dördüncü fıkra (2709 sayılı kanunun değişen 149
uncu maddesinin üçüncü fıkrası) iptal edilmelidir.
I.B.5. 7.5.2010
Tarihli ve 5982 Sayılı Kanun’un 22’nci Maddesine İlişkin Anayasaya
Aykırılık Gerekçeleri
I.B.5.a. 5982 Sayılı
Kanunun 22’nci Maddesinin Üçüncü ve Dördüncü Fıkralarına İlişkin Anayasaya
Aykırılık Gerekçeleri
1982 tarihli Türkiye
Cumhuriyeti Anayasasının 159 uncu maddesinde, 7 üyeden oluşan bir Hakimler
ve Savcılar Yüksek Kurulu öngörülmüştür.
7.5.2010 tarihli ve
5982 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin üçüncü fıkrasında ise Kurulun, üye
sayısı arttırılarak, 22 asıl ve 12 yedek üyeden oluşan bir yapı ortaya
konulmuştur.
22 asıl ve 12 yedek
üyeden oluşan bu Kurulun nasıl yapılandırılacağı da, 22 nci maddenin
dördüncü fıkrasında gösterilmiştir. Ancak, dördüncü fıkra hükmüne
bakıldığında, Anayasaya aykırı birtakım hususlar görülmektedir. Şöyle ki:
· Kurulun Başkanı Adalet Bakanı olarak gösterilmiş;
Adalet Bakanlığı Müsteşarına Kurulda doğal üye olarak yer verilmiştir. Bu
durum, dördüncü fıkranın; AB uzmanlarınca düzenlenen ilerleme raporlarının,
istişari ziyaret raporlarının, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi
kararlarının, Avrupa Yargıçları Danışma Konseyi’nin görüş ve önerilerinin;
ulusal düzeyde de tüm ilgili kurum ve kuruluşlar ile bilim insanlarının ve
hukukçuların görüş ve önerilerinin gözardı edilerek düzenlendiğini ortaya
koymaktadır. Çünkü; söz konusu rapor, karar, öneri, görüş ve değerlendirmelerde,
Adalet Bakanına ve Müsteşarına Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunda yer
verilmesi, yargıyı yürütmeye bağımlı kılacak bir husus olarak
nitelendirilmiş; bu nedenle de yargı bağımsızlığına, kuvvetler ayrılığına
ve hukuk devletine aykırı bulunmuştur.
22 nci maddenin
dördüncü fıkrasında da, Adalet Bakanı ve Müsteşarına Kurulda yer verilmesi;
onlara yargıç ve savcıların özlük işleri bakımından alınacak kararları
etkileme imkanını getirecektir.
Ayrıca Kurulun
Başkanının Adalet Bakanı olması ve 22 nci maddenin diğer fıkralarında bu
nedenle Bakana verilen yönetim ve temsil yetkileri, Kurulun çalışmalarını
ve gündemini Bakanın düzenlemesini sağlayacak; Bakan ve Müsteşarı
toplantılara katılmamak suretiyle Kurulun çalışmalarını
kilitleyebilecektir. Yapılan değişikliklerde bu kilitlemeyi ortadan
kaldıracak ve kurulun demokratik esaslara göre çalışmasını sağlayacak
koruyucu bir önlem alınmamış, güvence getirilmemiş, tam tersi kilitleme
yolu açık tutulmuştur.
Bu durum, yürütmenin
yargı üzerinde üstünlük kurduğu, yargının yürütmeye bağımlı kılındığı bir
tabloyu ortaya koymaktadır. Yargının yürütmeye bağımlı kılınması ve
yürütmenin yargı üzerinde üstünlük kurması, kuvvetler ayrılığı ilkesine
aykırıdır. Bunun yanı sıra, yargının yürütmeye bağımlı kılınmasının ve
yürütmenin etkisi altına sokulmasının, yargı bağımsızlığını ortadan
kaldıracağı da açıktır. Yargı bağımsızlığı, hukuk devletinin olmazsa
olmazıdır. Bu nedenle, yargı bağımsızlığının sağlanıp korunmadığı yönetim
biçimlerinin hukuk devleti niteliğini taşıması olanaksızdır.
Bütün bu
açıklamalar, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunda Adalet Bakanına Başkan,
Müsteşarına doğal üye sıfatıyla yer veren 22 nci maddenin dördüncü
fıkrasının; yargının yansızlığını ve bağımsızlığını zedelediğini, dolayısı
ile Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan Cumhuriyetin hukuk devleti
niteliğine ve yine 2 nci maddenin Cumhuriyetin nitelikleri arasında
gönderme yaptığı Anayasanın Başlangıç kısmında belirtilen kuvvetler
ayrılığına aykırı düştüğünü ortaya koymaktadır.
· 7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun 22 nci
maddesinin dördüncü fıkrasında, Kurulun dört asıl üyesinin, nitelikleri
kanunda belirtilen, yükseköğretim kurumlarının hukuk, iktisat ve siyasal
bilimler dallarında görev yapan öğretim üyeleri, üst kademe yöneticileri
ile avukatlar arasından Cumhurbaşkanınca seçileceği ifade edilmiştir.
1982 tarihli Türkiye
Cumhuriyeti Anayasasının 159 uncu maddesinde, Cumhurbaşkanına Hakimler ve
Savcılar Yüksek Kurulu üyelerini seçme konusunda tanınmış olan yetkilerin,
Kurulu yürütmeye bağımlı kıldığı öne sürülmüş; bu durum yargı bağımsızlığı,
hukuk devleti ve kuvvetler ayrılığı ilkelerine aykırı görülerek, şiddetle
eleştirilmiştir.
Bu yetkilerin
Cumhurbaşkanına Anayasadaki tarafsız statüsü nedeni ile tanınmış olması,
seçiminde öngörülen toplantı ve karar yeter sayılarının da Cumhurbaşkanının
tarafsız bir kimlik taşımasını güvence altına alması, bu eleştirileri
etkisizleştirmeye yetmemiştir.
Bugün ise,
Anayasanın 102 nci maddesinde yapılan değişikliğin getirdiği seçim sistemi,
Cumhurbaşkanı adaylarını seçilebilmek için siyasi partilerin desteğini
almak zorunda bırakmakta; siyasi partilere de Cumhurbaşkanı adayı göstermek
imkanı tanımaktadır. Bu düzenlemelerin Cumhurbaşkanının artık tarafsız bir
kimlik taşımasını sağlayamayacağı ortadadır. Çünkü göreve bir siyasi
partinin desteklediği veya önerdiği Cumhurbaşkanı olarak başlayacaklardır. Bu
konumdaki bir Cumhurbaşkanına söz konusu yetkilerin 22 nci maddenin
dördüncü fıkrasında tekrar tanınmasının, yargı bağımsızlığı, hukuk devleti
ilkesi ve kuvvetler ayrılığı bakımından 2007 değişikliği öncesine göre çok
daha zedeleyici olacağı ve yargının tarafsızlığını da tehlikeye düşüreceği
kuşkusuzdur.
Çünkü
Cumhurbaşkanları Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna üye seçerken,
seçimlerinde kendilerini desteklemiş olan partilerin tercihleri
doğrultusunda hareket etmek eğilimine gireceklerdir. Cumhurbaşkanlarına
artık ikinci kez göreve seçilebilmek imkanının getirilmiş olması, onları
ikinci kez seçilebilmek amacıyla aynı partinin desteğini sürdürmek
arayışına itebilir. Bu arayışı da, desteğini aldığı partinin tercihlerinin,
Cumhurbaşkanının Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna üye seçimlerinde
belirleyici olmasına yol açar. Bunun, yukarıda belirttiğimiz sakıncanın
daha da belirginleşmesine neden olacağı ortadadır.
Söz konusu 22 nci
maddenin dördüncü fıkrasında Cumhurbaşkanına tanınan Hakimler ve Savcılar Yüksek
Kuruluna üye seçme yetkisi, yargıçlık ve savcılık mesleğinden gelmeyen üst
kademe yöneticileri ile iktisat ve siyasal bilimler dallarında görev yapan
öğretim üyelerinin de bu Kurula üye seçilebilmelerine olanak
hazırlamaktadır.
Bu kimselerin,
hakimlerin ve savcıların seçimi, kariyeri, özlük işleri gibi tamamen
yabancısı oldukları konularda Kurula ne gibi katkıda bulunacakları, elbette
ki merak edilecek bir husustur. Ancak bu konulara yabancı olmanın, bu
kişileri, bilgilendirmek adı altında yapılacak yönlendirmelere açık hale
getireceği de ortadadır. Böyle bir durum, yargının tarafsızlığını ve
bağımsızlığını zedeleyici niteliktedir. Yargının bağımsızlığı ve
tarafsızlığı ise hukuk devletinin olmazsa olmazıdır. Yargının
tarafsızlığının ve bağımsızlığının sağlanamadığı ortamda hukuk devleti de
gerçekleşemez. Bu nedenle, söz konusu düzenlemenin bu bakımdan da kuvvetler
ayrılığı ve hukuk devleti ilkelerine aykırı düştüğünün söylenmesi
gerekmektedir.
Diğer yandan söz konusu
22 nci maddenin dördüncü fıkrasında Cumhurbaşkanına tanınan Hakimler ve
Savcılar Yüksek Kuruluna üye seçme yetkisinin, Avrupa Birliği ortak
standartları ile bağdaştırılması da olanaksızdır. Çünkü Avrupa Konseyi
Bakanlar Komitesinin yukarıda belirtilen (R [94] 12) sayılı kararında ve
CCJE’nin Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesine sunduğu 10(2007) no’lu görüşte;
hakimlerin seçimleri ve kariyerleri konusunda karar veren merciin hükümet
ve idareden bağımsız olması, bu merciin üyelerinin yargıçlardan oluşması ve
kendi emsallerince yargı tarafından seçilmesi gerekli bulunmaktadır.
Bu açıklamalar, 22
nci maddenin dördüncü fıkrasında Cumhurbaşkanına tanınan Hakimler ve
Savcılar Yüksek Kuruluna üye seçme yetkisinin de yukarıda belirtilen
nedenlerle Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen Cumhuriyetin hukuk
devleti niteliğine ve 2 nci maddenin Cumhuriyetin nitelikleri arasında
gönderme yaptığı Başlangıç ilkelerinden kuvvetler ayrılığına aykırı
düştüğünü ortaya koymaktadır.
· 22 nci maddenin dördüncü fıkrasında, Cumhurbaşkanının
yukarıda belirtilen koşullarla seçeceği 4 üyenin yanı sıra, Hakimler ve
Savcılar Kurulunun, 3 asıl ve 3 yedek üyesinin Yargıtay üyeleri arasından
Yargıtay Genel Kurulunca, 2 asıl ve 2 yedek üyesinin Danıştay üyeleri
arasından Danıştay Genel Kurulunca, 1 asıl ve 1 yedek üyesinin Türkiye
Adalet Akademisi Genel Kurulunca kendi üyeleri arasından, 7 asıl ve 4 yedek
üyesinin birinci sınıf olup, birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren
nitelikleri yitirmemiş adli yargı hakim ve savcıları arasından adli yargı
hakim ve savcılarınca, 3 asıl 2 yedek üyesinin birinci sınıf olup, birinci
sınıfa ayrılmayı gerektirecek nitelikleri yitirmemiş idari yargı hakim ve
savcıları arasından idari yargı hakim ve savcılarınca 4 yıl için seçileceği
ifade edilmiş ve süresi biten üyelerin yeniden seçilmesine imkan
tanınmıştır.
Bu hüküm, Kurulda
Cumhurbaşkanının seçebileceği 4 üyenin yanı sıra Türkiye Adalet Akademisi Genel
kurulunca seçilecek 1 üye ile birlikte, toplam 5 savcı ve yargıç kökenli
olmayan üyenin Kurulda yer almasına imkan hazırlamaktadır. Bu durumun,
hakimlik ve savcılık sorunlarına ve özlük işlerine yabancı bu kişileri,
bilgilendirmek adı altında yapılacak yönlendirmelere açık kılacağı ve bunun
da yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığına aykırı düşeceği yukarıda belirtilmiştir.
Diğer yandan söz
konusu 5 üye, Adalet Bakanı ve Müsteşarı ile birlikte yürütmenin Hakimler
ve Savcılar Yüksek Kurulu üzerinde etki kurmasını da sağlayacaktır. Çünkü
Adalet Bakanı yürütmenin bir unsurudur. Adalet Bakanlığı Müsteşarı, 2992
sayılı Kanunun 6 nci maddesine göre, “Bakanın emri altında ve o’nun
yardımcısı”dır. Türkiye Adalet Akademisi Adalet Bakanlığına bağlı, özerk
yapıda olmayan bir kuruluştur. Adalet Akademisinin yapacağı seçimin Adalet
Bakanının tercihini yansıtmaması olanaksızdır.
Cumhurbaşkanı ile
Adalet Bakanının aynı partiden gelmeleri durumunda, farklı tutumlar
benimsemeleri pek olası değildir. Böylece Kurulda yürütmenin tercihleri
doğrultusunda hareket edecek 7 üyelik bir blok ortaya çıkabilecektir. Bunun
yargı bağımsızlığı ve kuvvetler ayrılığı ilkelerine aykırı bir görünümün
ortaya çıkmasını hazırlamak bakımından önemli bir sayı olduğu açıktır.
Diğer yandan adli
yargıdaki birinci sınıf yargıç ve savcılar arasından yapılacak seçimde,
seçilenlerin hepsinin yargıç veya hepsinin savcı olduğu garip durumlar
ortaya çıkabilecektir. Aynı durum, idari ve adli yargıdaki birinci sınıf
yargıç ve savcılar arasından yapılacak seçimde de kendisini
gösterebilecektir. Bunun sonucunda Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu,
çoğunluğu hakimlerden veya çoğunluğu savcılardan oluşan bir Kurula
dönüşebilecektir. Bu da savcıların mesleki kariyerleri ve özlük işleri
bakımından hakimlerin çoğunlukta olduğu veya hakimlerin, mesleki
kariyerleri ve özlük işleri bakımından savcıların çoğunlukta olduğu bir
Kurulun kararlarına bağlı kılınmaları gibi bir duruma yol açabilecektir.
Hakimlerin ve savcıların mesleki kariyerleri ve özlük işlerinin farklı
özellikleri gözönünde tutulduğunda, aynı kurulda örgütlenmeleri
eleştirilirken, böyle bir durum elbette ki kabul edilemez. Çünkü bu, yukarıda
belirttiğimiz Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi kararlarına, dolayısı ile
Avrupa ortak demokrasi standartlarına aykırı olduğu gibi; savcıyı yargıca,
yargıcı da savcıya bağımlı kılmak gibi demokratik ve adil olmayan bir
duruma yol açacaktır. Adalet hukuk devletinin temel hedeflerinden
birisidir. Demokratik ve adil olmayan böyle bir düzenleme, hukuk devletine
de aykırıdır.
22 nci maddenin
dördüncü fıkrasının öngördüğü bu Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu
yapılanmasının Yargıtay ve Danıştay ile adli yargıdaki 1. sınıf yargıç ve
savcılar ve idari yargıdaki 1. sınıf yargıç ve savcılar arasında, Kurula
seçecekleri üye sayısı bakımından bir eşitsizlik yarattığı da
görülmektedir.
Bu da, alınacak
kararlarda Yargıtay’ın Danıştay’a, adli yargının idari yargıya nazaran daha
etkin olabilmesine neden olacak bir durumdur. Böyle bir durumun ise, adil
olmadığı açıktır. Adil olmayan bir düzenleme ise, yukarıda da belirtildiği
gibi hukuk devletine aykırıdır.
1. sınıf yargıç ve
savcılar arasından yapılacak seçim sonrası, HSYK üyesi olacak yargıç ve
savcılara üyelik süresi boyunca özel güvence getirilmemiştir. İdari yönden
Adalet Bakanlığına bağlı olmak, yargıçların yargı bağımsızlığı ilkesine
uygun olarak çalışmalarını engelleyeceğinden hukuk devleti ilkesine
aykırılık oluşturur. Kurulda, bu yargıç ve savcıların yüksek yargı
üyelerinden niceliksel fazlalığı gözetildiğinde yargı bağımsızlığının daha
da zedeleneceği açıktır.
22 nci maddenin
dördüncü fıkrasının dördüncü tümcesinde yer verilen süresi biten üyelerin
yeniden seçilebileceğine ilişkin hükmün de, Kurul üyelerini, yeniden
seçilebilmek için, kendilerini seçenlerin beğenisini kazanacak tutumları
benimsemeye iteceği; bunun da yargı bağımsızlığına ve yargı tarafsızlığına
dolayısı ile hukuk devleti ilkesine aykırı bir başka durum yaratacağı
görülmektedir.
Bütün bu
açıklamalar, 22 nci maddenin dördüncü fıkrasının birinci ve ikinci
tümcelerinin Anayasanın 2 nci maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında gösterilen
hukuk devletine ve 2 nci maddenin Cumhuriyetin nitelikleri arasında
gönderme yaptığı Başlangıç ilkelerinden kuvvetler ayrılığına; üçüncü ve
dördüncü tümcelerinin ise yine Anayasanın 2 nci maddesinde Cumhuriyetin
nitelikleri arasında gösterilen “hukuk devleti”ne aykırı olduğunu ortaya
koymaktadır. Söz konusu dördüncü fıkra bir Anayasa değişikliği ile ortaya
konulduğu için, bu aykırılık dördüncü fıkranın Anayasanın 2 nci
maddesindeki hukuk devleti niteliği ile 2 nci maddenin gönderme yaptığı
Başlangıç ilkelerinden kuvvetler ayrılığını değiştirdiği anlamına
gelmektedir. Anayasanın 4 üncü maddesindeki değişmezlik ilkesi buna imkan
tanımadığı için söz konusu 22 nci maddenin dördüncü fıkrası (2709 sayılı
kanunun değişen 159 uncu maddesinin üçüncü fıkrası) bütünüyle iptal
edilmelidir.
Kuşkusuz 22 nci
maddenin üçüncü fıkrasının da, dördüncü fıkra ile birlikte
değerlendirilmesi uygun düşer. Çünkü 22 nci maddenin üçüncü fıkrasında
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 22 asıl ve 12 yedek üyeden oluşması
ve 3 daire halinde çalışması öngörülerek, 22 nci maddenin dördüncü
fıkrasında yer alan Anayasaya aykırı oluşuma sayısal zemin hazırlanmıştır.
Bu nedenle üçüncü fıkra da (2709 sayılı kanunun değişen 159 uncu maddesinin
ikinci fıkrası), dördüncü fıkra için söz konusu olan gerekçelerle iptal
edilmelidir.
I.B.5.b. 22’nci
Maddenin Beşinci ve Altıncı Fıkralarına İlişkin Anayasaya Aykırılık
Gerekçeleri
7.5.2010 tarihli ve
5982 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin beşinci ve altıncı fıkralarında,
yukarıda üçüncü ve dördüncü fıkralarla ilgili değerlendirmelerde oluşumu
bakımından Anayasaya aykırı olduğu gerekçeleriyle açıklanmış olan Hakimler
ve Savcılar Yüksek Kurulunun üyeliklerine yapılacak seçimler
düzenlenmiştir. Bu nedenle söz konusu üçüncü ve dördüncü fıkralar için
ortaya konulmuş olan Anayasaya aykırılık gerekçeleri, beşinci ve altıncı
fıkralar için de geçerlidir.
Ancak bunun yanında,
altıncı fıkranın birinci tümcesinde düzenlenmiş bulunan seçim yönteminin,
bu fıkra için ek bir Anayasaya aykırılık durumu oluşturduğu da gözden
kaçırılmamalıdır. Çünkü söz konusu seçim yöntemi; Yargıtay, Danıştay ve
Türkiye Adalet Akademisi genel kurullarından seçilecek Kurul üyeliği için
her üyenin, birinci sınıf adli ve idari yargı hakim ve savcıları arasından
seçilecek Kurul üyeliği için her hakim ve savcının, ancak bir aday için oy
kullanmasına imkan tanımakta; en fazla oy alanlar ise, sırasıyla asıl ve
yedek üye seçilmektedirler.
Böyle bir yöntemin,
bu seçimin seçmenlerinin, seçilecek tüm üyelikler için tercihlerini ortaya
koymasını engellediği ortadadır. Seçmenlerin tercihlerini kullandıkları oya
tam anlamıyla yansıtamadığı ve seçme imkanlarının sınırlandırıldığı bir
yöntemin ise, demokratik olduğu kabul edilemez ve bu yöntem, Anayasanın 2
nci maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında gösterilen “demokratiklik”
ile bağdaştırılamaz.
Diğer yandan böyle
bir yöntem, kurumunda veya meslektaşları arasında yeteri ölçüde desteği
bulunmayanların da aday listelerine girmelerini ve dolayısı ile Kurula üye
olarak taşınmalarını sağlayarak, adil olmayan bir seçim sonucunun ortaya
çıkmasına neden olabilecek bir özellik taşımaktadır.
“Adalet”, hukuk
devleti adı verilen yönetim biçiminin gerçekleştirmeye yöneldiği temel
hususlardan birisidir. “Adil” olmayan bir seçim sisteminin, hukuk devleti ile
bağdaştırılması mümkün değildir.
Bu nedenlerle söz
konusu 22 nci maddenin altıncı fıkrasının birinci tümcesinin Anayasanın 2
nci maddesinde belirtilen Cumhuriyetin nitelikleri arasında yer alan
“demokratik hukuk devleti”ne aykırı düştüğü söylenmelidir.
7.5.2010 tarihli ve
5982 sayılı Kanunun, 22 nci maddesinin altıncı fıkrasının ikinci tümcesinde
ise, “Bu seçimler her dönem için bir defada ve gizli oyla yapılır.” hükmü
yer almaktadır. Bu hüküm gereği, Yargıtay, Danıştay Genel Kurulları,
Türkiye Adalet Akademisi Genel Kurulu veya Adli yargı ile idari yargı hakim
ve savcıları tarafından seçilecek asıl üyelerin yerine gelecek yedek
üyelerin de 4 yıllık süre dolmadan tükenmesi halinde, Kurul üyelikleri boş
kalabilecek ve bu durum, Kurul çalışmalarının etkisizleşmesine yol
açabilecektir. Yargının etkisizleştirilmesi ise, hukuk devleti ile
bağdaşmayan bir durumdur. Böyle bir durumun da, Anayasanın 2 nci maddesinde
Cumhuriyetin nitelikleri arasında belirtilen hukuk devletine aykırı
düşeceği açıktır.
Bu tablo karşısında,
söz konusu 22 nci maddenin beşinci ve altıncı fıkralarının Anayasanın 2 nci
maddesinde belirtilen Cumhuriyetin “demokratik hukuk devleti” niteliğine
yukarıda açıklanan yönlerden aykırı düştüğü; bu fıkraların Anayasa
değişikliği olarak düzenlendiği gözönünde tutulduğunda bunun, Cumhuriyetin
Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen demokratik hukuk devleti olma
niteliğinin Anayasanın 4 üncü maddesine aykırı olarak değiştirilmesi
anlamına geleceği söylenmelidir. Anayasanın 4 üncü maddesindeki değişmezlik
ilkesi buna imkan vermediği için söz konusu beşinci ve altıncı fıkralar
(2709 sayılı kanunun değişen 159 uncu maddesinin dördüncü ve beşinci
fıkraları) iptal edilmelidir.
I.B.5.c. 22’nci
Maddenin Yedinci Fıkrasına İlişkin Anayasaya Aykırılık Gerekçeleri
7.5.2010 tarihli ve
5982 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin yedinci fıkrası, Kurulun yedek
üyeleri bakımından, asıl üyeler için öngördüğü görev yasaklarını
getirmemiştir; bu nedenle Kurulun birinci sınıf hakimler ve savcılar
arasında seçilen 4 yedek üyesi, kürsü hakimliğine devam edecek; bu nedenle
de her türlü soruşturma ve idari tasarrufun, dolayısı ile yürütmenin etki
alanına bağımlı durumda olacaklardır. Bu da, kuvvetler ayrılığına, yargı bağımsızlığına
ve yargı bağımsızlığının olmazsa olmaz koşulu olduğu hukuk devletine aykırı
düşecektir.
Bu nedenle 22 nci
maddenin yedinci fıkrasının Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen
Cumhuriyetin nitelikleri arasında yer alan Başlangıç ilkelerinden “kuvvetler
ayrılığı”na ve “hukuk devleti”ne aykırı düştüğü ve yedinci fıkra bir
Anayasa değişikliği kapsamında yer aldığı için bunun, Anayasanın 2 nci
maddesinin bu nitelikler bakımından Anayasanın değiştirilmesi anlamına
geleceği söylenmelidir. Anayasanın 4 üncü maddesindeki değişmezlik yasağı
buna imkan tanımadığı için söz konusu yedinci fıkra (2709 sayılı kanunun
değişen 159 uncu maddesinin altıncı fıkrası) iptal edilmelidir.
I.B.5.d. 22’nci
Maddenin Sekizinci Fıkrasına İlişkin Anayasaya Aykırılık Gerekçeleri
7.5.2010 tarihli ve
5982 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin sekizinci fıkrasında, yukarıda 22 nci
maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarda açıklanan nedenlerle Anayasaya
aykırı bir nitelik taşıyan Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun
Başkanlığına ve çalışma düzenine ilişkin düzenlemeler yapılmıştır. Bu
nedenle sekizinci fıkranın da, 22 nci maddenin üçüncü ve dördüncü fıkraları
için belirtilen gerekçelerle Anayasaya aykırı olduğu söylenmelidir.
Sekizinci fıkranın
birinci, üçüncü ve dördüncü tümceleri, bu hususa ek olarak, başka
bakımlardan da Anayasaya aykırılıklar taşımaktadır. Şöyle ki:
· Sekizinci fıkranın birinci tümcesinde, “Kurulun
yönetimi ve temsili Kurul Başkanına aittir.” hükmü yer almaktadır.
Bu tümcenin, Kurulun
Başkanının Adalet Bakanı olduğunu ifade eden söz konusu 22 nci maddenin
dördüncü fıkrasının birinci tümcesi ile birlikte değerlendirilmesi
gerekmektedir. Böyle bir değerlendirme ise, sekizinci fıkranın birinci
tümcesinin aslında “Kurulun yönetimi ve temsili Adalet Bakanına aittir” olarak
da okunabileceğini ortaya koymaktadır. Bunun ise Kurulu, özellikle çalışma
düzeni bakımından, yürütmeye bağımlı kılacağı; yargının bağımsızlığı,
olmazsa olmaz koşulu olan “hukuk devleti”ne ve kuvvetler ayrılığı ilkesine
aykırı düşeceği ortadadır.
Hukuk devleti ve
kuvvetler ayrılığı, Anayasanın 2 nci maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri
arasında belirtilmiştir. Bu nedenle, söz konusu tümcenin, Anayasanın 2 nci
maddesine aykırı olduğunun söylenmesi gerekmektedir.
· 22 nci maddenin sekizinci fıkrasının üçüncü ve
dördüncü tümceleri ise şöyledir:
“Kurul, kendi
üyeleri arasından daire başkanlarını ve daire başkanlarından birini de
başkanvekili olarak seçer. Başkan, yetkilerinden bir kısmını başkanvekiline
devredebilir”.
Bu tümcelerde,
Başkanını seçmek yetkisi tanınmayan Kurula, ancak kendi üyeleri arasından
daire başkanlarını ve daire başkanlarından birisini de başkanvekili olarak
seçmek olanağı verilmiştir; ancak, başkanvekilinin yetkileri Anayasada
gösterilmeyerek, dilerse Başkanının devredeceği bir takım yetkileri
kullanmak durumuna sokulmuştur. Bu da, yönetime ilişkin yetkilerin tam
anlamıyla Adalet Bakanında veya Adalet Bakanının güdümünde kalmasına yol
açmaktadır.
Böyle bir
düzenlemenin de, yargıyı yürütmeye bağımlı kılacağı açıktır. Bu durumda,
söz konusu üçüncü ve dördüncü tümcelerin de, aynen birinci tümce için
belirtilen gerekçelerle Anayasanın 2 nci maddesine aykırı düştüğünün
söylenmesi gerekmektedir.
Fıkranın 2 nci
tümcesindeki, Kurul Başkanı dairelerin çalışmalarına katılamaz tümcesi ise yukarıda
çerçeve 22 inci maddenin üçüncü fıkrasında 3 daire halinde çalışma hükmünde
belirtilen aykırılık gerekçelerine dayanarak iptal edilmelidir.
Bu tablo, söz konusu
22 nci maddenin sekizinci fıkrasının yukarıda açıklanan yönlerden
Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen Cumhuriyetin niteliklerinden “hukuk
devleti”ne ve Başlangıç ilkelerinden “kuvvetler ayrılığı”na aykırı
düştüğünü ortaya koymaktadır. Sekizinci fıkranın Anayasa değişikliği olarak
düzenlendiği gözönünde tutulduğunda bu durumun, Cumhuriyetin Anayasanın 2
nci maddesinde belirtilen niteliklerinden “hukuk devleti” ve “kuvvetler
ayrılığı”nın, değiştirilmesi anlamına geleceği ve Anayasanın 4 üncü
maddesindeki değişmezlik ilkesi buna imkan vermediği için sekizinci
fıkranın (2709 sayılı kanunun değişen 159 uncu maddesinin yedinci fıkrası)
iptal edilmesi gerektiği söylenmelidir.
I.B.5.e. 22’nci
Maddenin Dokuzuncu Fıkrasına İlişkin Anayasaya Aykırılık Gerekçeleri
7.5.2010 tarihli ve
5982 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin dokuzuncu fıkrasında, yukarıda 22 nci
maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarıyla ilgili Anayasaya aykırılık
gerekçelerinde Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen Cumhuriyetin
niteliklerinden “hukuk devleti” ve Başlangıç ilkelerinden “kuvvetler
ayrılığı”na aykırı düştüğü açıklanan Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun
yetki ve görevleri ile ilgili bir düzenleme yapılmıştır.
Bu bakımdan söz
konusu dokuzuncu fıkranın da, 22 nci maddenin üçüncü ve dördüncü fıkraları
için yukarıda ifade edilen gerekçelerle Anayasaya aykırı düştüğü kabul edilmelidir.
Bu noktadan hareket
edildiğinde de, dokuzuncu fıkranın, Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen
Cumhuriyetin niteliklerinden “hukuk devleti”ne ve Başlangıç ilkelerinden
“kuvvetler ayrılığı”na aykırı düştüğünün; dokuzuncu fıkranın Anayasa değişikliği
olarak düzenlendiği gözönünde tutulduğunda da bu durumun, Cumhuriyetin
Anayasada belirtilen bu niteliklerinin değiştirilmesi anlamına geleceğinin;
Anayasanın 4 üncü maddesindeki değiştirilemezlik ilkesinin böyle bir
değişikliğe imkan vermemesi nedeniyle dokuzuncu fıkranın (2709 sayılı
kanunun değişen 159 uncu maddesinin sekizinci fıkrası) iptal edilmesinin
gerektiğinin söylenmesi gerekmektedir.
I.B.5.f. 22’nci
Maddenin Onuncu ve Onbirinci Fıkralarına İlişkin Anayasaya Aykırılık
Gerekçeleri
7.5.2010 tarihli ve
5982 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin onuncu ve onbirinci fıkralarına
bakıldığında, bu fıkralarda yapılan düzenlemelerin Anayasaya aykırı bazı
yönleri bulunduğu görülmektedir. Şöyle ki:
·
Bugün için,
yargıç ve savcılar hakkında soruşturma açma izni verme yetkisi ilgili
mevzuat gereğince, Adalet Bakanı tarafından kullanılmakta; bu iznin
verilmemesi halinde idari yargı mercilerine başvurulabilmektedir. Adalet
Bakanlığının, birçok yargıç ve savcı hakkında, çok kolaylıkla soruşturma
izni verip, bu soruşturmaları uzun süre yürüterek; yürütmenin yargı
üzerinde baskı kurmasını sağladığı yolundaki örnek ve eleştiriler oldukça
yaygındır.
22 nci maddenin onuncu fıkrasının birinci
tümcesinin ilgili dairenin önerisi ile sınırlandırılmış olsa bile, hakim ve
savcılarla ilgili soruşturmaya olur vermek yetkisini Hakimler ve Savcılar
Yüksek Kurulu Başkanına vermesi, bu eleştirileri ortadan kaldırmaya
yetmeyecektir. Çünkü Kurulun Başkanı, yine Adalet Bakanıdır. Bu durumda
yeni düzenlemenin de, yürütmenin yargıyı etkisi aklına almasına yol açacağı
ve kuvvetler ayrılığı ilkesi ile yargı bağımsızlığı temel unsurlarından
birisi olan “Hukuk Devleti”ne aykırı düşeceği açıktır.
·
22 nci
maddenin onuncu fıkrasında, inceleme ve soruşturmanın daha kıdemli hakim veya
savcı eliyle de yaptırılabileceği hükmüne de yer verilmiştir. Ancak bu
hüküm inceleme ve soruşturmayı soruşturulandan daha kıdemli bir savcı veya
yargıca yaptırma kararını kimin vereceği ve soruşturma veya incelemeyi
yapacak yargıç veya savcıyı kimin belirleyeceği konusunda herhangi bir
açıklık taşımamaktadır. Bu, söz konusu belirlemeleri de, oluru verecek
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Başkanının yani Adalet Bakanının
yapmasına yetki verecek yasa düzenlemelerine Anayasal dayanak oluşturacak
bir durumdur. Böylesi bir durumun, yargının yürütmenin baskı ve etkisine
girmesine yol açacağı ortadadır. Bu da yargı bağımsızlığının olmazsa olmaz
olduğu hukuk devleti ilkesine ve kuvvetler ayrılığına aykırıdır.
·
22 nci
maddenin onbirinci fıkrasında, Kurulun meslekten çıkarma cezasına ilişkin
olanlar dışındaki kararlarına karşı yargı yolunu kapatmış olması da; tüm
yasama ve yürütme işlemlerinin yargısal denetimi esasını temel unsuru
olarak kabul eden hukuk devleti ile bağdaşmamaktadır. Hukuk devletinin en
temel ilkelerinden birisi, devletin bütün işlem ve eylemlerinin yargı
denetimine bağlı olmasıdır. Bunun istisnasının Anayasa ile getirilmiş olması
dahi hukuk devleti ilkesinin ihlali anlamına gelir. Böyle bir istisna 2 nci
madde karşısında kabul edilemez.
Bu açıklamalar
ışığında, 22 nci maddenin onuncu ve onbirinci fıkralarının Anayasanın 2 nci
maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında belirtilen hukuk devletine ve
Başlangıç ilkelerinden kuvvetler ayrılığına aykırı olduğunun kabul edilmesi
gerekmektedir. Söz konusu fıkraların Anayasa değişikliği niteliğini
taşıması nedeniyle bu aykırılık, Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen
hukuk devleti ve kuvvetler ayrılığı niteliklerinin değiştirildiği anlamına
gelmektedir. Anayasanın 4 üncü maddesi böyle bir değişikliğe imkan
vermediği için söz konusu onuncu ve onbirinci fıkraların (2709 sayılı
yasanın değişen 159 uncu maddesinin dokuzuncu ve onuncu fıkraları) iptal
edilmesi gerekmektedir.
I.B.5.g. 22’nci
Maddenin Onikinci Fıkrasına İlişkin Anayasaya Aykırılık Gerekçeleri
Yukarıda, söz konusu
22 nci maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarına ilişkin Anayasaya aykırılık
gerekçelerinde, bu fıkralardaki görünümüyle Hakimler ve Savcılar Yüksek
Kurulunun, yapılandırılışı açısından Anayasaya aykırı bir nitelik taşıdığı
açıklanmıştır. Bu bakımdan, onikinci fıkrada düzenlenen Genel
Sekreterliğin, Anayasaya aykırı olan bu Kurula bağlanmış bulunması
nedeniyle, 22 nci maddenin onikinci fıkrası da, bütünüyle ve 22 nci
maddenin üçüncü ve dördüncü fıkraları için geçerli olan gerekçelerle,
Anayasaya aykırı düşmektedir ve iptal edilmesi gerekmektedir.
Buna ek olarak,
onikinci fıkranın ikinci tümcesinde Genel Sekreterin, Kurulun göstereceği
üç aday arasından olsa bile, Kurul Başkanı tarafından atanacağının
belirtilmiş olması da, onikinci fıkra için bir başka Anayasaya aykırılık
nedeni oluşturmaktadır. Çünkü Kurulun Başkanı, Adalet Bakanıdır. Bu durum,
söz konusu Genel Sekreterlik bağlamında yargı ile yürütme arasında,
yürütmenin yargı üzerinde üstünlük kurmasına ve yargıyı etkilemesine yönelik
bir bağ kurulmasına yol açmaktadır. Bu aynı zamanda kurul sistemi ile
çalışması gereken bir yapı için Başkanlık sisteminin atama üzerine kurulu
yapıya ve kurulun tamamı ile Başkanın etkisine girmesine yol açacak bir
düzenlemedir. Bunun ise Anayasanın 2 nci maddesinde Cumhuriyetin
nitelikleri arasında gösterilen Başlangıç ilkelerinden “kuvvetler
ayrılığı”na aykırı düşeceği açıktır.
Diğer yandan,
yürütmenin yargı üzerinde üstünlük sağlaması ve yargıyı etkilemesi,
yargının bağımsızlığı ve yansızlığı ile de bağdaşacak bir durum değildir.
Yargının yansızlığı ve bağımsızlığı ise, hukuk devletinin olmazsa
olmazlarıdır. Söz konusu ikinci tümcenin, bu bakımdan da “hukuk devleti”ne
de aykırı olduğunun belirtilmesi gerekmektedir.
Bu açıklamalar
çerçevesinde söz konusu onikinci fıkranın Anayasanın 2 nci maddesinde
Cumhuriyetin nitelikleri arasında gösterilen “hukuk devleti” ve Başlangıç
ilkelerinden “kuvvetler ayrılığı”na aykırı düştüğü; onikinci fıkra bir
Anayasa değişikliği gerçekleştirdiği için bu aykırılığın, Anayasanın 2 nci
maddesindeki “hukuk devleti” ve Başlangıç ilkelerinden “kuvvetler
ayrılığı”nın değiştirildiği anlamına geldiği söylenmelidir. Böyle bir
değişiklik ise Anayasanın 4 üncü maddesine aykırı düşeceği için, onikinci
fıkranın (2709 sayılı yasanın değişen 159 uncu maddesinin onbirinci
fıkrası) iptal edilmesi gerekmektedir.
I.B.5.h. 22’nci
Maddenin Onüçüncü Fıkrasına İlişkin Anayasaya Aykırılık Gerekçeleri
7.5.2010 tarihli ve
5982 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin onüçüncü fıkrasında, Adalet Bakanlığının
merkez, bağlı ve ilgili kuruluşlarında geçici veya sürekli olarak
çalıştırılacak hakim ve savcılar ile adalet müfettişlerini ve hakim ve
savcı mesleğinden olan iç denetçileri atama yetkisinin Adalet Bakanına
verilmesi, yürütmeye yargı üzerinde üstünlük kurma ve yargıyı etkisi altına
alma imkanının tanınması anlamına gelmektedir.
Bu süreçte Hakimler
ve Savcılar Yüksek Kurulunun devreden çıkarılmış bulunması, özellikle
adalet müfettişlerini ve iç denetçileri Adalet Bakanının atıyor olması;
5982 sayılı Kanunun çerçeve 14 üncü maddesinde belirtilen denetimin de,
Adalet Bakanının güdüm ve etkisi altına girmesine neden olabilecektir.
Belirtilen bu
hususlar ise; yargının bağımsızlığına ve tarafsızlığına, dolayısı ile bu nitelikler
olmazsa olmazı olan hukuk devletine ve kuvvetler ayrılığına aykırıdır.
Bu nedenle 22 nci
maddenin onüçüncü fıkrasının Anayasanın 2 nci maddesinde Cumhuriyetin
nitelikleri arasında yer verilen Başlangıç ilkelerinden “kuvvetler
ayrılığı”na ve “hukuk devleti”ne aykırı düştüğü; onüçüncü fıkra bir Anayasa
değişikliği niteliğini taşıdığı için bu aykırılığın kuvvetler ayrılığı ve
hukuk devleti nitelikleri yönünden Anayasanın 2 nci maddesinin
değiştirilmesi anlamına geldiği söylenmelidir.
Böyle bir değişiklik
Anayasanın 4 üncü maddesinde belirtilen değiştirilmezlik ilkesine aykırı
düşeceği için, söz konusu onüçüncü fıkra (2709 sayılı kanunu değişen 159
uncu maddesinin onikinci fıkrası) iptal edilmelidir.
I.B.5.ı. 22’nci
Maddenin Ondördüncü Fıkrasına İlişkin Anayasaya Aykırılık Gerekçeleri
Yukarıda söz konusu
22 nci maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarına ilişkin Anayasaya aykırılık
gerekçelerinde, bu fıkralardaki görünümüyle Hakimler ve Savcılar Yüksek
Kurulunun, yapılandırılışı yönünden Anayasaya aykırı bir nitelik taşıdığı
açıklanmıştır.
Bu bakımdan,
ondördüncü fıkrada kanunla düzenlenmesi öngörülen hususların Anayasaya
aykırı düşen Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun çalışma düzenine ilişkin
olması; ondördüncü fıkrayı da aradaki bağlantı nedeniyle, üçüncü ve
dördüncü fıkralarda belirtilen gerekçelerle Anayasaya aykırı bir görünüme
sokmaktadır ve aynı gerekçelerle ondördüncü fıkranın (2709 sayılı kanunun
değişen 159 uncu maddesinin onüçüncü fıkrası) da iptal edilmesi
gerekmektedir.
I.B.6. 7.5.2010 Tarihli
ve 5982 Sayılı Kanunun 25’inci Maddesinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına
Eklediğini İfade Ettiği “Geçici Madde 18” Ve “Geçici Madde 19”A İlişkin Anayasaya
Aykırılık Gerekçeleri
I.B.6.a. 25’inci
Maddesinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına Eklediğini İfade Ettiği “Geçici
Madde 18”in Birinci, İkinci, Üçüncü, Dördüncü ve Beşinci Fıkralarına
İlişkin Anayasaya Aykırılık Gerekçeleri
“Geçici Madde 18”in
birinci, ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarında görevdeki Anayasa
Mahkemesinin yapısının, 7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun 16 ncı
maddesinde ortaya konulmuş olan yeni Anayasa Mahkemesi yapısına uyumunun
sağlanması için yapılacak işler ve kullanılacak yöntemler gösterilmiştir.
Yukarıda 16 ncı
maddeye ilişkin Anayasaya aykırılık gerekçelerinde, 7.5.2010 tarihli ve
5982 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinde getirilen yeni Anayasa Mahkemesi
yapısının çeşitli açılardan Anayasaya aykırı olduğu açıklanmıştır.
Bu nedenle, mevcut
Anayasa Mahkemesinin getirilen bu Anayasaya aykırı yeni yapılanma modeline
uyumunun sağlanması için “Geçici Madde 18”in birinci, ikinci, üçüncü,
dördüncü ve beşinci fıkralarında yapılması öngörülen bütün işler ve
kullanılacak yöntemler, söz konusu 16 ncı madde için öne sürülen
gerekçelerle Anayasaya aykırı düşmektedir.
Bu nedenle mevcut
Anayasa Mahkemesinin, getirilen bu Anayasaya aykırı yeni yapılanma modeline
uyumunun sağlanması için, “Geçici Madde 18”in birinci, ikinci, üçüncü,
dördüncü ve beşinci fıkralarında yapılması öngörülen bütün işler ve
kullanılacak yöntemler, 16 ncı madde ile birlikte değerlendirilmeli ve
“Geçici Madde 18”in, birinci, ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci
fıkralarındaki hükümlerin, 16 ncı madde için geçerli olan gerekçelerle
Anayasaya aykırı düştüğü söylenmelidir. Bu nedenle “Geçici Madde 18”in
birinci, ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkraları iptal edilmelidir.
Bu bağlamda daha
açıkça ifade edilmesi gerekirse:
· Geçici Madde 18’in birinci ve beşinci fıkralarında
yer alan hükümler, 7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun 16 ncı maddesine
ilişkin olarak yukarıda yapılan değerlendirmelerde Anayasanın 2 nci
maddesinde yer alan Cumhuriyetin niteliklerinden “kuvvetler ayrılığı”na ve
yargının bağımsızlığı ile tarafsızlığı olmazsa olmaz koşulu olan
“demokratik hukuk devleti”ne aykırı bulunmuş olan yeni Anayasa Mahkemesi
modeline geçişi sağlamaya yöneldiği için; 16 ncı madde için öne sürülmüş
olan “kuvvetler ayrılığı” ve “demokratik hukuk devleti”ne aykırılık, söz
konusu birinci ve beşinci fıkralar için de geçerli olmalıdır. Söz konusu
birinci ve beşinci fıkralar Anayasa değişikliği niteliğini taşıdığı için;
bu aykırılık Anayasanın 2 nci maddesinin sözü geçen nitelikler bakımından,
Anayasanın 4 üncü maddesindeki yasağa rağmen değiştirildiği anlamına
gelmektedir. Anayasanın 4 üncü maddesi böyle bir değişikliğe imkan
tanımadığı için “Geçici Madde 18”in birinci ve beşinci fıkralarının iptal
edilmesi gerekmektedir.
· Geçici Madde 18’in ikinci ve üçüncü fıkralarında,
7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun 16 ncı maddesi ile ilgili
değerlendirmelerde “hukuk devleti” ve “kuvvetler ayrılığı” ilkelerine
dolayısı ile Anayasanın 2 nci maddesine aykırı olduğu açıklanmış bulunan,
TBMM’nin Anayasa Mahkemesine üye seçme yetkisinin, görevdeki Anayasa
Mahkemesinin yeni yapısına uyumunu sağlamak için nasıl kullanılacağına
ilişkin düzenlemeler yapılmıştır. Burada söz konusu 16 ncı maddenin üçüncü
fıkrasında belirtilmiş olan yöntemin, geçiş aşaması için de benimsendiği
görülmektedir. 16 ncı madde için yapılan değerlendirmelerde, Sayıştay ve
baroların aday belirleme yönteminin Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen
Cumhuriyetin “demokratik hukuk devleti” ilkesine aykırı düştüğü sonucuna
varıldığı için, bu yöntemlerin geçiş dönemi için de aynı aykırılıkla malul
olacağının söylenmesi gerekmektedir. “Geçici Madde 18”in ikinci ve üçüncü
fıkraları Anayasa değişikliği niteliğini taşıdığı için, bu aykırılık,
Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen “demokratik hukuk devleti”
niteliğinin, Anayasanın 4 üncü maddesindeki yasağa rağmen iptali anlamına
gelmekte; bu nedenle de, Anayasanın 2 nci ve 4 üncü maddelerine aykırı olan
“Geçici Madde 18”in ikinci ve üçüncü fıkralarının da iptali gerekmektedir.
· Geçici Madde 18’in dördüncü fıkrasında,
Cumhurbaşkanının, 7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinde
belirtilen Yükseköğretim Kurulunun göstereceği öğretim üyesi adaylar
arasından Anayasa Mahkemesine üye seçme yetkisinin, yeni Anayasa Mahkemesi
yapısına geçiş aşamasında nasıl kullanılacağı belirtilmiştir.
Yukarıda söz konusu
16 ncı maddeye ilişkin Anayasaya aykırılık gerekçelerinde, Cumhurbaşkanının
Anayasa Mahkemesine üye seçmesinin, Anayasanın 2 nci maddesinde
Cumhuriyetin nitelikleri arasında gösterilen Başlangıç ilkelerinden
“kuvvetler ayrılığı”na ve “hukuk devleti”ne aykırı olduğu ifade edilmiştir.
“Geçici Madde 18”in dördüncü fıkrası da Anayasaya aykırı bulunan bu
yetkinin kullanımına ilişkin düzenlemeler yaptığı için, 16 ncı madde için
söz konusu olan bu gerekçelerle, Anayasanın 2 nci maddesine aykırı
düşmektedir.
“Geçici Madde 18”in
dördüncü fıkrası, bir Anayasa değişikliği niteliğini taşıdığı için bu
aykırılık, Anayasanın 2 nci maddesinin, Cumhuriyetin “kuvvetler ayrılığı”
ve “hukuk devleti” niteliklerinin Anayasanın 4 üncü maddesine aykırı olarak
değiştirildiği anlamına gelmekte; bu nedenlerle, “Geçici Madde 18”in Anayasanın
2 nci ve 4 üncü maddelerine aykırı olan dördüncü fıkrasının da iptal
edilmesi gerekmektedir.
I.B.6.b. 25’inci
Maddesinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına Eklediğini İfade Ettiği “Geçici
Madde 19”a İlişkin Anayasaya Aykırılık Gerekçeleri
7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun 25 inci
maddesinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına eklediğini ifade ettiği “Geçici
Madde 19”da, 7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu için ortaya koyduğu yeni yapılanma biçimine
halen görevde bulunan Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun uyumunu
sağlamaya yönelik ilişkin düzenlemeler yapılmıştır. Bu bağlamda “Geçici
Madde 19”un birinci fıkrasının, (a) bendinde; geçiş aşamasında
Cumhurbaşkanının Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna doğrudan üye seçme
yetkisini nasıl kullanacağına ilişkin hükümlere yer verilmiştir. (b)
bendinde Yargıtay Genel Kurulunca, (c) bendinde Danıştay Genel Kurulunca,
(ç) bendinde Türkiye Adalet Akademisi Genel Kurulunca, (d) ve (e)
bentlerinde birinci sınıfa ayrılmış adli ve idari yargı hakim ve
savcılarınca, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna seçilecek üyeler için,
Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 30 gün içinde yapılacak
işlemler ve 22 nci maddede öngörülen seçim sistemine uyularak yapılacak bu
seçimlere ilişkin esaslar ortaya konulmuştur. Yani “Geçici Madde 19”un
birinci fıkrasının (a), (b), (c), (ç), (d) ve (e) bentleri, 7.5.2010
tarihli ve 5982 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin, mevcut Hakimler ve
Savcılar Yüksek Kuruluna uygulanması için gerekli düzenlemeleri
yapmaktadır. Bu nedenle, Cumhurbaşkanına tanınmış olan Hakimler ve Savcılar
Yüksek Kuruluna doğrudan üye seçme yetkisi; Yargıtay, Danıştay ve Türkiye
Adalet Akademisi ile adli ve idari yargı yargıç ve savcılarının Hakimler ve
Savcılar Yüksek Kuruluna üye seçme yetkisi ve seçimlerde kullanılacak
yöntemlerle ilgili olarak, 22 nci maddeye ilişkin Anayasaya aykırılık
gerekçelerinde yapılan bütün değerlendirmelerin ve ortaya konulan Anayasaya
aykırılık gerekçelerinin, “Geçici Madde 19”un birinci fıkrasının (a), (b),
(c), (ç), (d) ve (e) bentleri için de geçerlidir. Daha açık ifade etmek
gerekirse:
·
22 nci madde
ile ilgili değerlendirmelere bakıldığında; Cumhurbaşkanına ve Türkiye
Adalet Akademisine tanınan Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna üye seçme
yetkisinin yargı bağımsızlığına, dolayısı ile “kuvvetler ayrılığı” ve
“hukuk devleti”ne aykırı bulunduğu; Yargıtay, Danıştay, adli ve idari yargı
yargıç ve savcılarına tanınan üye seçme yetkisinin ise tanınan kontenjanlar
ve seçim sistemi yönünden adalete ve dolayısı ile demokratik hukuk ilkesine
aykırı olduğunun saptandığı görülmektedir. Buradan hareketle “Geçici Madde
19”un birinci fıkrasının birinci tümcesinin Anayasanın 2 nci maddesinde
belirtilen demokratik hukuk devleti ve Başlangıç ilkelerinden kuvvetler
ayrılığına aykırı görülmüş bir yapıya geçişi öngördüğü için Anayasanın 2
nci maddesine; birinci fıkrasının (a) bendinin Cumhurbaşkanına tanınan
yetkiler bakımından Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devletinin
yargının bağımsızlığı ve yansızlığı gerekleri ile Başlangıç ilkelerinden
kuvvetler ayrılığına; (b), (c), (ç), (d), (e) bentlerinin, Yargıtay ve
Danıştaya ve adli yargı hakim - savcıları ile idari yargı hakim -
savcılarına ayrılan Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu üyelik kontenjanlarının
adil bir orantıyı yansıtmadığı için Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen
hukuk devleti niteliğine; kullanılan seçim sisteminin adil bir demokratik
temsile imkan vermediği için Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen
demokratik hukuk devleti niteliğine aykırı düştüğü ifade edilmelidir.
“Geçici Madde 19”un birinci fıkrası bir Anayasa
değişikliği niteliğini taşıdığı için bu aykırılıklar, Anayasanın 2 nci
maddesindeki “demokratik hukuk devleti” ve Başlangıç ilkelerinden kuvvetler
ayrılığının Anayasanın 4 üncü maddesindeki yasağa aykırı olarak
değiştirildiği anlamına gelmektedir. Bu nedenle, “Geçici Madde 19”un
birinci fıkrasının (a), (b), (c), (ç), (d), (e) bentlerinin iptal
edilmeleri gerekmektedir.
·
“Geçici Madde
19”un ikinci fıkrasında, birinci fıkrasının (a), (ç), (d) ve (e) bentleri
uyarınca seçilen Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun asıl üyelerinin
göreve başlayacağı tarih belirlenmiştir. Ancak söz konusu (a), (ç), (d) ve
(e) bentleri uyarınca yapılacak seçimlerin Anayasaya aykırılığı yukarıda
belirtildiği için, ikinci fıkranın da aynı gerekçelerle, yani Anayasanın 2
nci maddesinde belirtilen “demokratik hukuk devleti”ne aykırı olduğu söylenmelidir.
İkinci fıkra bir Anayasa değişikliği niteliğini taşıdığı için bu aykırılık,
Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen “demokratik hukuk devleti”
niteliğinin değiştirildiği anlamına gelmektedir. Böyle bir değişiklik
Anayasanın 4 üncü maddesinde belirtilen değişmezlik yasağına aykırı
düşeceği için, “Geçici Madde 19”un, ikinci fıkrası iptal edilmelidir.
·
“Geçici Madde
19”un üçüncü fıkrasında, yine Anayasaya aykırı olduğu yukarıda açıklanan
yeni Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu yapısına, görevdeki Kurulun
uyumunun sağlanması bağlamında; (b) ve (c) bentlerinde belirtilen ve oy
verenlerin iradelerini oylarına tam anlamıyla yansıtmalarına imkan
vermediği için Anayasanın 2 nci maddesinde yer verilen “demokratik”lik
niteliğine aykırı bulunan yöntemlerle seçilen Danıştay ve Yargıtay
üyelerinin ne zaman göreve başlayacakları düzenlenmiş; bu düzenleme
yapılırken halen görevde bulunan üyelerin, seçildikleri sürenin sonuna
kadar görevde kalacakları öngörülmüştür. Bu düzenleme, Anayasanın 2 nci
maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında belirtilen “demokratik hukuk
devleti”ne ve Başlangıç ilkelerinden kuvvetler ayrılığına aykırı olduğu
yukarıda 22 nci maddede belirtilen Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu
modeline, görevdeki Kurulun uyumunun sağlanması amacıyla yapıldığı için, 22
nci madde için ortaya konulan Anayasaya aykırılık gerekçeleri, söz konusu
üçüncü fıkra için de geçerlidir. Ayrıca (b) ve (c) bendi uyarınca yapılan
seçimlerin, kullanılan seçim yönteminin seçmenlerin iradelerinin tümüyle
oya yansımasını önlemesi, seçim hakkını kısıtlaması bakımından demokratik
bir nitelik taşımamasının da, Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen
“demokratiklik” niteliği ile bağdaşmayan bir başka aykırılık nedeni
oluşturduğu dikkatten kaçırılmamalıdır.
Bu hususlardan hareket edildiğinde, “Geçici Madde
19”un üçüncü fıkrasının, birinci ve ikinci tümcelerinin birbiriyle yakın
ilişkisi de göz önünde tutularak, Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen
Cumhuriyetin niteliklerinden “demokratik hukuk devleti”ne aykırı düştüğü
söylenmelidir. Söz konusu üçüncü fıkra bir Anayasa değişikliği niteliği
taşıdığı için bu aykırılık, Anayasanın 2 nci maddesinin, “demokratik hukuk
devleti” niteliği yönünden, Anayasanın 4 üncü maddesine aykırı olarak
değiştirilmesi anlamına gelmekte; bu bakımdan da söz konusu “Geçici Madde
19”un üçüncü fıkrasının iptal edilmesi gerekmektedir.
·
“Geçici Madde
19”un dördüncü fıkrasında, birinci fıkranın (b) ve (c) bentleri uyarınca
seçilen üyelerden, üçüncü fıkra uyarınca göreve başlayanların görev
süresinin biteceği süre düzenlenmiştir.
Dördüncü fıkranın da, yukarıda 22 nci maddeyle
ilgili açıklamalarda Anayasaya aykırı olduğu belirtilen yeni Hakimler ve
Savcılar Yüksek Kuruluna, görevdeki Kurulun uyumunun sağlanmasına yönelik
geçiş düzenlemelerini yapması bakımından, 22 nci madde için söz konusu olan
gerekçelerle, Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen Cumhuriyetin
niteliklerinden “demokratik hukuk devleti” ile Başlangıç ilkelerinden
“kuvvetler ayrılığı”na aykırı düştüğü söylenmelidir. Söz konusu dördüncü
fıkra bir Anayasa değişikliği niteliğini taşıdığı için, bu aykırılık sözü
geçen nitelikler yönünden Anayasanın 2 nci maddesinin, dördüncü
maddesindeki yasağın gözardı edilerek değiştirildiği anlamına gelmektedir.
Bu nedenle söz konusu dördüncü fıkranın iptal edilmesi gerekmektedir.
·
“Geçici Madde
19”un altıncı fıkrasının (b) bendinde; Hakimler ve Savcılar Yüksek
Kurulunun ikinci fıkra uyarınca asıl üyelerinin göreve başladığı tarihten
itibaren bir hafta içinde Adalet Bakanının Başkanlığında toplanıp bir
geçici Başkanvekili seçeceği hükmüne yer verilmiştir. Kurulun bu şekilde
Adalet Bakanının Başkanlığında bir seçim yapmasını öngören bir
düzenlemenin, yürütmenin yargı üstünde üstünlük kurması ve yargının
yürütmeye bağımlı hale gelmesine yol açacağı; bu nedenle de yargı
bağımsızlığına ve kuvvetler ayrılığına dolayısı ile Anayasanın 2 nci
maddesine aykırı düşeceği ortadadır. Çünkü buradaki ifade Adalet Bakanının,
Başkanlığının Kurul Başkanı olmaktan değil; Adalet Bakanı olmasından
doğduğunu ortaya koymakta; eğer, böyle bir durum ifade edilmek istenmeseydi,
Kurulun, Kurul Başkanının Başkanlığında toplanacağı doğrultusunda bir
hükmün konulması gerekmektedir.
Altıncı fıkranın (c) bendinde ise kurulun en az 15
üye ile toplanacağı ve üye tam sayısının salt çoğunluğu ile karar vereceği
belirtilmiştir. 22 kişiden oluşacak yeni Hakimler ve Savcılar Yüksek
Kurulunun yukarıda I.B.5 bölümünde açıklanan gerekçelerle anayasaya aykırı
olduğu ve iptalinin gerektiği belirtildiğinden aynı gerekçelerle kurulun
toplanma ve kararla ilgili düzenlemesinin de anayasaya aykırı olacağı
açıktır.
Diğer yandan “Geçici Madde 19”un altıncı fıkrasının
(ç) bendinde, ilgili kanunlarda gerekli düzenlemeler yapılıncaya kadar,
sekretarya hizmetlerinin Adalet Bakanlığı tarafından yürütüleceği
bildirilmiştir. İlgili kanunlardaki değişikliklerin ne kadar süre içinde
veya hangi tarihe kadar tamamlanacağına ilişkin bir belirleme söz konusu
altıncı fıkrada yer almadığı için bu hüküm, yasamanın eline, gerekli
düzenlemeleri geciktirerek sekretarya bakımından yargıyı sürekli biçimde
yürütmeye bağımlı kılmak imkanını vermektedir. Böylesi bir bağımlılık, yasama
ve yürütmenin, yargı üzerinde üstünlük kurmasına da neden olacaktır.
Böylesi durumların yargının bağımsızlığına dolayısı ile yargı
bağımsızlığının olmazsa olmazı olan hukuk devletine ve kuvvetler ayrılığı
ilkesine de aykırı düşeceği ortadadır.
Bu açıklamalardan hareketle, “Geçici Madde 19”un
altıncı fıkrasının (b), (c) ve (ç) bentlerinin Anayasanın 2 nci maddesinde
belirtilen Cumhuriyetin niteliklerinden hukuk devletine ve Başlangıç
ilkelerinden kuvvetler ayrılığına aykırı düştüğü; söz konusu altıncı fıkra
bir Anayasa değişikliği niteliğini taşıdığı için bu aykırılığın Anayasanın
2 nci maddesinin sözü edilen nitelikler yönünden Anayasanın 4 üncü
maddesine aykırı biçimde değiştirildiği anlamına geldiği ve bu nedenle
altıncı fıkranın (b) ,(c) ve (ç) bentlerinin iptal edilmesi gerektiği
söylenmelidir.
·
“Geçici Madde
19”un yedinci fıkrasında; Kurul müfettişleri ile adalet müfettişleri
atanıncaya kadar, mevcut adalet müfettişlerinin kurul müfettişi ve adalet müfettişi
sıfatıyla görev yapacakları; sekizinci fıkrasında ise, gerekli düzenlemeler
yapılıncaya kadar bu madde hükümlerinin uygulanacağı bildirilmiştir.
Bu düzenlemeler, yargıç ve savcılar hakkında
Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu tarafından yapılacak inceleme, araştırma ve
soruşturmaların, Kurula bağlı müfettişler tarafından değil, adalet
müfettişleri eliyle yaptırılması yönteminin, bugünkü yürütme ve yasama
istediği sürece kalıcılık kazanmasını sağlamaktadır. Çünkü ilgili
kanunlarda gerekli düzenlemelerin hangi süre içinde yapılmasının
gerektiğini ve kurul müfettişlerinin hangi süre içinde atanacağını gösteren
herhangi bir belirleme, yedinci ve sekizinci fıkralarda yapılmamıştır.
Bu, gerekli Kanunları çıkarma konusunda yasamayı,
gerekli atamaları tamamlama konusunda yürütmeyi keyfi hareket etmekte özgür
bırakacak ve hukuk düzeninde belirsizlik yaratacak bir durumdur. Böylesi
durumlar hukuk devleti ile bağdaşmaz.
Diğer yandan böylesi bir hüküm, müfettişler ve
yapacakları denetim yönünden belirsiz bir süre boyunca yargıyı yürütmeye
bağımlı kılmakta; yürütmenin ve yasamanın yargı üzerinde üstünlük kurmasını
sağlamaktadır. Bu da kuvvetler ayrılığı ile bağdaşmayacak bir durumdur.
Bu açıklamalardan hareketle, “Geçici Madde 19”un
yedinci ve sekizinci fıkralarının da, Anayasanın 2 nci maddesinde
belirtilen Cumhuriyetin niteliklerinden “hukuk devleti” ve Başlangıç
ilkelerinden “kuvvetler ayrılığı”na aykırı düştüğü; söz konusu yedinci ve
sekizinci fıkralar bir Anayasa değişikliği niteliğini taşıdığı için bu
aykırılığın Anayasanın 2 nci maddesinin söz konusu nitelikler yönünden
Anayasanın 4 üncü maddesine aykırı bir biçimde değiştirildiği anlamına
geldiği söylenmeli; bu nedenle de “Geçici Madde 19”un yedinci ve sekizinci
fıkraları iptal edilmelidir.
I.B.7. 7.5.2010
Tarihli ve 5982 Sayılı Kanun’un 26’ncı Maddesine İlişkin Anayasaya
Aykırılık Gerekçeleri
7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun 26 ncı
maddesinde, bu Kanunun halkoyuna sunulması halinde tümüyle oylanacağı ifade
edilmektedir.
7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanununda, konu
bakımından birbiri ile ilgisiz pek çok madde yer almaktadır. Bu
birbirleriyle ilgisiz maddelerin tümünün birlikte oylamaya sunulması,
halkoylamasına katılacak vatandaşların iradelerini tam anlamıyla oylarına
yansıtmalarını engelleyecek bir durumdur. Çünkü böylesi bir birlikte oylama,
oy kullanacak vatandaşlara beğenmedikleri hükümler için ayrı ayrı ret,
beğendikleri hükümler için yine ayrı ayrı kabul oyu vermek imkanını
tanımayacak; vatandaşlar beğendikleri hükümlerin yürürlüğe girmesi için,
beğenmedikleri hükümlere de kabul oyu vermek veya beğenmedikleri hükümlerin
yürürlüğe girmesini engellemek için beğendikleri hükümleri de reddetmek
zorunda kalacaklardır.
Bu da “demokrasi” kavramına aykırı bir durumdur.
Çünkü, oy veren vatandaşın irade serbestliğini ve seçme imkanını
sınırlandırmakta ve bir dayatma meydana getirmektedir.
Demokrasilerde ancak birbirleriyle çok yakından
ilgisi olan maddelerin birlikte halkoyuna sunulması halinde, böyle
sakıncalı durumların ortaya çıkması engellenebilmektedir.
Bu konuda Venedik Komisyonunun da aynı çözümü
önerdiği görülmektedir.
Venedik Komisyonunun, 2006 tarihli “Referandumlarda
İyi Uygulamalar Kılavuzu”nun 30 uncu maddesinde şu hüküm yer almaktadır.
“İçerik birliği, özgür oy iradesinin daha da önemli
bir gerekliliğidir. Seçmenler, arasında bir bağ olmayan farklı sorulara
aynı anda oy vermek zorunda bırakılmamalıdır.”
Venedik Komisyonu’nun 2010 tarihli “Referandumlara
Dair İyi Uygulama Kodu”nda da, “Referandum metninin usul hukukunda
geçerliliği” başlığı altında şu hükme yer verildiği görülmektedir:
Bir metnin (Anayasa, yasa) tümünün değiştirilmesi
durumu hariç, seçmenlerin serbest oy hakkını garanti etmek için, oylamaya
konan her sorunun çeşitli kısımları arasında öz itibariyle bağlantı
olmalıdır ve seçmenlerden öz itibariyle bağlantı bulunmadan tüm hükümleri
kabul veya reddetmeleri istenmemelidir.” (Bkz. Nisan 2010, “Referandumlara
Dair İyi Uygulama Kodu”, Türkiye Büyük Millet Meclisi Araştırma Merkezi, Bu
kaynak Ek 14 olarak dilekçenin ekinde sunulmuştur.)
7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanun gibi,
birbirleriyle hiçbir ilgisi bulunmayan ve çoğu da son derece teknik
düzenlemeler getiren maddelerin birlikte oylanması halinde ise, oy kullanan
vatandaşın iradesini tam anlamıyla aslına uygun biçimde yasama sürecine
yansıtması söz konusu olamaz. Bu, aynı zamanda Venedik Komisyonunun
“Referandumlara Dair İyi Uygulama Kodu” ile de bağdaşmaz.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 175 inci
maddesinde yapılan 1987 tarihli değişiklikle, Anayasa değişikliklerine
ilişkin kanunların hangi maddelerinin birlikte, hangilerinin ayrı ayrı
halkoylamasına sunulacağını belirlemek imkanının Türkiye Büyük Millet
Meclisine bırakılmasının amacı da, böyle bir olumsuzluğun ortaya çıkmasının
önlenmesidir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 175 inci
maddesinde yapılan 1987 tarihli değişiklikte; 175 inci maddeye ilişkin
değişiklik teklifinde yer almayıp, daha sonra Anayasa Komisyonunda eklenen
bu imkan için, Komisyon raporunda ileri sürülen aşağıdaki gerekçe, bu
hususu açıkça ifade etmektedir:
“Maddede yapılan diğer bir değişiklikle, Türkiye
Büyük Millet Meclisinde, Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunların kabulü
sırasında, ileride halkoylamasına sunulması ihtimaline karşı, Anayasanın
değiştirilen hükümlerinin birlikte mi yoksa ayrı ayrı mı oylanacağı
hususunun da kanuna ilave edilecek bir hükümle kararlaştırılması esası
getirilmiştir. Halkoyuna sunulmasının Anayasanın her hükmü için ayrı ayrı
yapılması kararlaştırıldığı takdirde, oylama sonunda bazı hükümlerin
benimsenmesi, bazılarının ise reddi mümkün olabilecek, böylece
halkoylamasının daha sağlıklı şekilde sonuçlanması ve bazı hükümler
reddedilmiş olsa bile hiç olmazsa benimsenen değişikliklerin yürürlüğe
girmesi sağlanmış olacaktır.” (TBMM’nin 13.05.1987 tarihli 102. Birleşim
Tutanağı sonuna ekli, S. Sayısı 564, s-6, TBMM TD, Dönem 17, c.40) (Ek 15)
Aynı değişikliğe ilişkin olarak, zamanın Adalet
Bakanı Mahmut Oltan Sungurlu’nun 14.05.1987 tarihli 103. Birleşiminde,
TBMM’nde yaptığı aşağıda yer verilen konuşma da, TBMM’ye tanınan imkanın
amacını göstermektedir.
“Diyelim ki, yapılan değişiklikler farklı farklı
hususlarda ise, vatandaşın hepsine birden oy vermek mecburiyeti tanımamak
için; tercih imkanı kullanabilmesi için, yüce Meclis, bunları paket paket,
kısım kısım oylamaya tabi tutmak imkanına sahiptir.” (TBMM TD, Dönem 17, C.40, s.361) (Ek 16)
Bu açıklamalar, 7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı
Kanunun 26 ncı maddesinde, bu Kanunun birbiriyle konu bakımından hiçbir
ilgisi olmayan, bütünsel değişikliği temsil etmeyen maddelerinin, halkoyuna
gidilmesi halinde, makul bir gerekçe olmadan tümüyle oylanacağına ilişkin
bir hükme yer verilmesinin, Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen
Cumhuriyetin demokratiklik niteliğine aykırı düşeceğini ortaya koymaktadır.
26 ncı maddedeki “halkoylamasına sunulması halinde
tümüyle” ibaresinin, Cumhuriyetin, Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen
demokratiklik niteliğine aykırı olması, 26 ncı madde bir Anayasa
değişikliği yapan Kanunda yer aldığı için, bu aykırılık, söz konusu
ibarenin Anayasanın 2 nci maddesinde, “demokratik”lik niteliğinde bir
değişiklik yapıldığı anlamına gelmektedir. Anayasanın 4 üncü maddesi böyle
bir değişikliğe imkan tanımadığı için, 26 ncı maddedeki “halkoyuna
sunulması halinde tümüyle” ibaresinin iptal edilmesi gerekmektedir.
I.B.8. 7.5.2010
Tarihli ve 5982 Sayılı Kanun’un 8’inci, 14’üncü, 16’ncı, 19’uncu, 22’nci
Maddeleri İle 25’inci Maddesinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına Eklediğini
İfade Ettiği “Geçici Madde 18”
ve “Geçici Madde 19”
İle 26’ncı Maddesindeki Anayasaya Aykırılıkların, Anayasa Mahkemesinin
Denetim Yetkisi Bakımından Konumu
Çağdaş Anayasaların genellikle temel felsefelerini
ifade eden ilkelerini ve bu felsefeye dayalı olarak ortaya koydukları
düzenin bütünlüğünü, yasama organının kendisine veya bir başka deyişle
yasama organındaki çoğunluğun baskısına karşı güvence altına alacak
hükümleri ve kuruluşları da birlikte getirme yoluna gittikleri görülmektedir.
Böyle bir sisteme geçiş Türkiye’de de, Cumhuriyetin
dayandığı temel ilkeleri ve felsefeyi güvence altına alma gereksiniminin
bir sonucu olarak ortaya çıkmıştır.
Bu gereksinim 1982 tarihli Türkiye Cumhuriyeti
Anayasasının 4 üncü maddesine de, “Anayasanın 1 nci maddesindeki Devletin
şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile 2 nci maddesindeki
Cumhuriyetin nitelikleri ve 3 ncü maddesi hükümleri değiştirilemez ve
değiştirilmesi teklif edilemez” hükmünün yerleştirilmesine neden olmuştur.
4 üncü madde incelendiğinde; önce bir değişmezlik
ilkesi konulduğu, buna ek olarak da bir teklif yasağı getirildiği
görülmektedir.
Anayasanın 4 ncü maddesine göre; Anayasanın 1 nci
maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile 2 nci
maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3 ncü maddesi hükümlerinde
değişmeyi öngören veya Anayasanın sair maddelerinde yapılan değişikliklerle
doğrudan doğruya veya dolaylı olarak bu ilkeleri değiştirme amacı güden
herhangi bir kanun teklif ve kabul olunamayacaktır. Bu esaslara aykırı
olarak çıkarılmış bulunan bir kanunun Anayasanın mevcut hükümlerinde en
küçük bir etki ve değişme yapması veya yeni bir Anayasa kuralı koyması
mümkün değildir.
Anayasanın 4 üncü maddesinde yer alan bu yasak,
belli sayıdaki Türkiye Büyük Millet Meclisi üyesinin esasında kendileri
için bir hak teşkil eden ve niteliği bakımından da bir yasama işlemi olan
Anayasa değişikliği teklif etmelerini önlemektedir. Başka bir deyimle,
değişiklik teklifi, değişmezlik ilkesiyle çatışmıyorsa, Anayasada
gösterilen şekil şartlarına uygun olarak yöntemi içinde yürüyecek ve şayet
çatışıyorsa, hiç yapılamayacak, yapılmış ise yöntemi içinde
yürütülemeyecek, yürütülmüş ise kabul edilip kanunlaşamayacaktır. (Bkz.
Anayasa Mahkemesinin E.1970/1, K.1970/31 sayı ve 16.06.1970 tarihli ile
E.1973/19, K.1975/87 sayı ve 15.04.1975 tarihli kararı)
Görüldüğü gibi 4 üncü maddedeki yasak, Anayasanın 7
nci maddesinde TBMM’ne verilmiş olan yasama yetkisi için bir sınır
oluşturmaktadır. Bu sınır, aynı zamanda TBMM’nin Anayasayı değiştirme
yetkisinin, 4 üncü ve 175 inci maddelerinin de sınırıdır. Yani, Anayasanın
1 inci, 2 nci ve 3 üncü maddelerindeki hükümlerin kapsamını oluşturan
konular, yasama erkinin konusal alanının dışında bırakılmış ve bu suretle
TBMM, bu alanda, yasama yetkisini kullanmaktan men edilmiş; yetkisiz kılınmıştır.
Kuşkusuz burada yetkisizlik kapsamında olanın
sadece Anayasanın ilk üç maddesi olmadığını tekrar belirtmekte yarar
vardır.
Anayasanın ilk üç madde dışındaki hükümlerinde
yapılacak ve ilk üç maddede belirtilen hususları değiştirip başkalaştırma sonucunu
doğuracak tüm yasa düzenlemeleri de 4 üncü maddedeki yasağın kapsamına
girmektedir. (Bkz. Prof. Dr. Sait Güran, “Anayasada Türban Değişikliği”
Cumhuriyet Gazetesi, 27.01.2008)
Aksini kabul, Anayasanın ilk üç maddesindeki
hükümlerin özünün Anayasanın diğer maddelerinde yapılacak değişikliklerle
boşaltılmasına, başkalaştırılmasına, “Anayasaya karşı hile” yapılmasına
imkan tanımak anlamına gelecektir.
Bu husus Prof. Dr. Erdoğan Teziç tarafından da,
Anayasanın laiklik ilkesini düzenleyen 2 nci maddesi ve onu koruyan 4 üncü
maddesi karşısında, türban yasağının başka Anayasa maddelerinde yapılacak
düzenlemelerle kaldırılamayacağı; böyle bir işe kalkışılırsa bunun 2 nci
maddeyi etkisiz kılmak için “Anayasaya karşı hile” oluşturacağı yolundaki
ifadelerle açıklanmıştır. (Bkz. Prof. Dr. Erdoğan Teziç’in Fikret Bila’ya
yaptığı açıklama, “Yön”, Milliyet Gazetesi, 25.01.2008) (Ek 18)
Kaldı ki Anayasa Mahkemesi de Anayasanın
değiştirilemeyecek hükümlerinin, Anayasanın diğer maddelerinde yapılacak değişikliklerle
değiştirilmesi halinde, bu tür yasama işlemlerinin de değişiklik yasağının
kapsamına gireceğini, E.1970/1, K.1970/31 sayı ve 16.06.1970 tarihli
kararında şu şekilde ifade etmiştir.
“Bu bakımdan bu ilkelerle değişmeyi öngören veya
Anayasanın sair maddelerinde yapılan değişikliklerle doğrudan doğruya veya
dolaylı olarak bu ilkeleri değiştirme amacı güden herhangi bir kanun teklif
ve kabul olunamaz. Bu esaslara aykırı olarak çıkarılmış bulunan bir kanunun
Anayasanın mevcut hükümlerinde en küçük bir etki ve değişme yapması veya
yeni bir Anayasa kuralı koyması mümkün değildir.”
Bu saptamaları yaptıktan sonra, 7.5.2010 tarihli ve
5982 sayılı Kanunun iptali istenen yukarıda belirtilmiş hükümlerinin,
Anayasanın 4 üncü maddesi karşısında konumunu belirleyebilmek için, bu
maddedeki düzenlemelerin Anayasanın 2 nci maddesindeki hususları
değiştirici veya başkalaştırıcı bir nitelik taşıyıp taşımadığı sorusuna
yanıt vermek gerekir. Bu da yukarıda, iptali istenen maddelerin Anayasaya
aykırılık gerekçelerinde açıklanmış ve getirdikleri düzenlemelerin
Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen Cumhuriyetin niteliklerine aykırı
düştüğü, bunları değiştirip başkalaştırdığı sonucuna varılmıştır.
Anayasanın 148 inci maddesinde Anayasa Mahkemesinin
Anayasa değişikliklerini sadece şekil bakımından denetleyebileceği; Anayasa
değişikliklerinde şekil denetiminin teklif ve oylama çoğunluğuna ve
ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlı
olduğu ifade edilmiştir.
Bu hüküm karşısında, Anayasa Mahkemesinin
Anayasanın 4 üncü maddesinde belirtilen yasağa karşın Anayasanın ilk üç
maddesinde belirtilen hususları değiştiren bir Anayasa değişikliği hakkında
yargısal denetim yapıp yapmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.
Bu belirleme, Anayasanın 4 üncü maddesi dahil,
Anayasa değişikliklerinin teklif edilmesini düzenleyen Anayasa hükümlerinin
şekil kuralı niteliğini taşıyıp taşımadığı saptamasından hareketle
yapılmalıdır. Bu saptama, Anayasa Mahkemesinin E.1973/19, K.1975/87 sayı ve
15.04.1975 tarihli kararında yapılmış ve söz konusu kararda Anayasa
değişikliklerini teklif etmeyi düzenleyen Anayasa hükümlerinin yanı sıra
bunu yasaklayanların da birer şekil kuralı olduğunda kuşku bulunmadığı
belirtilmiştir.
Ne var ki olayımızda, iptali istenen düzenlemelerin,
Anayasanın 4 üncü maddesinde ifadesini bulan şekil kuralına aykırı olup
olmadığının belirlenmesi ancak bu düzenlemelerin içeriğinin Anayasanın ilk
üç maddesinde getirilen ilkelerle bağdaşmayacak, bu nedenle bu ilkeleri
değiştirici bir nitelik taşıyıp taşımadıklarını bir ön denetimle
belirlenmesi yoluyla mümkün olabilecektir.
Bu durumda Anayasa Mahkemesi, TBMM’nin yetkisizliği
nedeniyle yasama yetkisini kullanamayacağı bir alanda yapılan iptali
istenen hükümleri, böyle bir denetimi yapmaya yetkili olmadığı ve şekil
denetiminin kapsamanın “teklif ve kabul yeter sayılarına ve ivedilikle
görüşmeme hususuna uyulup uyulmadığı” ile sınırlı tutulmuş olduğu
gerekçesiyle denetlemekten kaçınabilecek midir?
Bu soruya kuşkusuz olumsuz yanıt vermek
gerekmektedir. Çünkü Anayasa Mahkemesinin böyle bir denetimi yapamayacağını
kabul etmek, Anayasanın 4 üncü maddesinde belirtilen yasağa aykırı yasama
işlemlerini yaptırımsız bırakmak anlamına gelecek; Anayasanın 4 üncü
maddesindeki yasağı işlevsiz ve etkisiz hale sokacak ve Türkiye
Cumhuriyetinin, Anayasanın ilk üç maddesinde belirtilen niteliklerini
güvencesiz bırakacaktır.
Halbuki Anayasamızın ilk 3 maddesinde belirtilen
nitelikler, Türkiye Cumhuriyetinin temelidir. Bu nitelikler değiştirildiği
takdirde Anayasanın yerleşmiş düzeni, ahengi, bütünlüğü ve Devletin
niteliği de başkalaşır. Bu durumda da Devlet yapısının Anayasada tanımlanan
ve istenen biçimde işlemesi söz konusu olamaz.
Bir teklifin kabulünde, kabul yeter sayısına
ulaşılamamasını iptal nedeni olarak kabul eden bir Anayasanın, yukarıda
ifade edilen durumların ortaya çıkmasına yol açacak bir şekil aykırılığını,
yaptırımsız bırakmayı tercih etmiş olduğu, kabul edilemez. Böyle bir kabul,
TBMM’nin belli bir çoğunluğunun, değişmez nitelikteki Anayasa hükümlerini,
ağır ve açık yetki tecavüzü teşkil eden yasama işlemleriyle bertaraf
etmesine ve usul saptırmalarına kapıyı ardına kadar açmak anlamına
gelir. Böyle bir durumun ise, Anayasa ve hukukta yeri olamaz. Çünkü bu, hukukun
genel ilkelerine aykırı düşer. (Bkz. Prof. Dr. Sait Güran, “Anayasada
Türban Değişikliği”, Cumhuriyet Gazetesi, 27.01.2008) (Prof. Dr. Erdoğan
Teziç’in Fikret Bila’ya yaptığı açıklamalar “Yön”, Milliyet Gazetesi,
25.01.2008 ve 09.02.2008.)
Anayasanın 148 inci maddesindeki, Anayasa
değişikliklerinde şekil denetiminin teklif şartına uyulup uyulmadığı
hususlarıyla sınırlı olduğunu ifade eden hüküm, aslında böyle bir denetime
engel değil, dayanaktır. Çünkü “teklif” şartına uyulup uyulmadığının
incelenmesi yetkisi, Anayasa değişikliklerine ilişkin tekliflerde
Anayasanın 4 üncü maddesindeki yasağa uyulup uyulmadığının da
denetlenmesini gerektirir.
Kaldı ki Anayasanın 4 üncü maddesindeki
değiştirilmezlik ilkesinin gereği olarak, bir teklifin Anayasada öngörülen
sayılarla teklif veya kabul edilip edilmediğinin incelenebilmesi için
öncelikle ortada hukuken sonuç doğurabilecek bir teklifin bulunması
gerekir. Bu nedenle teklif ve kabul yeter sayılarını denetleme konusunda
verilen bir yetkinin, bir Anayasa değişikliği söz konusu olduğunda
evleviyetle “teklifin Anayasanın 4 üncü maddesine uygunluk bağlamında
hukuken geçerli olup olmadığını inceleme yetkisi”ni de içerdiğini söylemek
gerekir.
Bu açıklamalara göre varılacak sonuç, Anayasa
Mahkemesinin, 7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun yukarıda iptali istenen
hükümlerinin Anayasaya uygunluğunu denetleyebileceği ve bu hükümlerin
Cumhuriyetin, Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen nitelikleri
değiştirdiğine karar vermesi halinde, bu hükümleri Anayasanın 4 üncü
maddesindeki değiştirme yasağına aykırılık nedeniyle iptal edebileceğidir.
Kaldı ki Anayasa Mahkemesi de, E.2008/16, K.2008/116 sayı ve 05.06.2008
tarihli kararında bu yolu yerinde görerek, 09.02.2008 tarihli ve 5735
sayılı Kanunun yukarıda belirtilen açıdan Anayasaya uygunluk denetimini
yapmış ve iptal etmiştir.
II. YÜRÜTMEYİ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ
II.A. 7.5.2010 Tarihli ve 5982 Sayılı Kanunun
Tümünü İlgilendiren Yürütmeyi Durdurma İstemi Gerekçeleri
Bir kanunun kanunlaşma sürecinde Anayasanın ve İçtüzüğün
belirlemiş olduğu yöntemlere uyulmaması, bu kanunun hukuk düzenindeki
varlığı veya yokluğu ile ilgili bir sorundur.
1982 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, Anayasa
değişikliği yapan kanunların görüşülmesine ilişkin usul ilkelerini 175 inci
maddesinde ortaya koymuş; 148 inci maddesinde ise, Anayasa Mahkemesine,
Anayasa değişikliği yapan Kanunların yalnız şekil bakımından denetimini
yapma yetkisini vermiş; bu şekil denetimini de teklif ve oylama
çoğunluklarına ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı
hususları ile sınırlı tutmuştur.
7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun,
oylamalarında gizli oylama ilkesine uyulmaması ve 2 nci görüşmede kanunlar
için geçerli görüşme yönteminin gereklerinin yerine getirilmemesi
nedenleriyle Anayasanın 175 inci maddesine şekil açısından aykırı düştüğü
yukarıda belirtilmiştir. Bu aykırılık kanunun yalnız belli maddelerini
değil; tümünü ilgilendirmektedir.
Şekil bakımından bu kadar önemli bir sakatlıkla
malul olan söz konusu Kanunun hukuk düzeninde yürürlüğünü sürdürmesi,
Cumhuriyetimizin hukuk devleti niteliğinin bu yürürlüğün sürdüğü her an
için tekrar tekrar darbe alması anlamına gelmektedir.
Diğer yandan teklifin veriliş biçimi, Komisyon
görüşmeleri aşaması ve yöneldiği amaç bakımından da 7.5.2010 tarihli ve
5982 sayılı Kanunun Anayasaya aykırı bir nitelik taşıdığı görülmektedir.
Anayasanın ve hukukun üstünlüğü anlayışının gereği
olarak hukuk düzeninin biran önce söz konusu Kanunun varlığından
arındırılması ve bu yapılıncaya kadar da en azından etkisiz hale
getirilmesi için tüm maddelerinin yürürlüğünün durdurulması gerekmektedir.
7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun tüm
maddeleriyle yürürlüğünü sürdürmesi, öncelikle Anayasa Mahkemesi iptal
kararını verip bu karar Resmi Gazetede yayımlanıncaya kadar halkoylaması
yapılması halinde, halkoyuna sunulması sonucunu verecektir. Anayasa
Mahkemesince tüm hükümlerinin iptal edilme olasılığı bulunan bir Kanun için
halkoylaması sandıklarının kurulması ise, başlı başına sonradan
giderilemeyecek bir zarardır.
Diğer taraftan belirtilen süre içinde
gerçekleşebilecek bir halkoylamasında bu Kanunun kabulü halinde, Kanunda
yer alan hükümler doğrultusunda örneğin; Anayasa Mahkemesinin ve Hakimler
ve Savcılar Yüksek Kurulunun yeni yapısına uyumunun sağlanması, kamu
denetçisinin göreve başlaması, gerekli yasaların çıkarılması için hukuk
düzeni harekete geçirilecektir. Bu arada, karar yeter sayısı da Anayasa
değişikliğinde yükseltilmiş olduğu için, 7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı
Kanunun bile belki iptali mümkün olmayabilecektir.
Bu süreç ilerlerken 7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı
Kanunun iptali halinde ise, iptale kadar bu Kanuna dayalı olarak kazanılan
statülerin, yetkilerin ve oluşturulan yapıların durumu ve ileriye yönelik
konumu hukuki sorunlara yol açacak; iptal kararlarının geriye yürümezliği
nedeniyle, verilebilecek iptal kararı bu durum karşısında etkisini
yitirecek ve ortalığa tam bir karmaşa hakim olacaktır. Böyle bir durumda
ortaya çıkacak zararların herhangi bir biçimde sonradan giderilebileceğinin
düşünülmesi bile olanaksızdır.
Üzerinde durulması gereken bir başka husus da, söz
konusu Kanunun tüm hükümlerinin yürürlüğünün durdurulmaması halinde,
Anayasa Mahkemesinin açılan iptal davasına ilişkin kararının Resmi Gazetede
yayımına kadar geçecek süre içinde yapılabilecek halkoylamasında bu Kanun
kabul edildiği takdirde, Anayasal düzenin karşı karşıya kalacağı
tehlikedir.
Çünkü böyle bir durumda yürürlüğe girecek kimi
hükümler, sadece yargı bağımsızlığını, kuvvetler ayrılığını ve Cumhuriyetin
Anayasada belirtilen niteliklerinden “demokratik hukuk devleti”ni ve
Başlangıç ilkelerinden “kuvvetler ayrılığı”nı zedelemekle kalmayacak;
Cumhuriyetin diğer önemli temel niteliklerini de değiştirmeye ve
Cumhuriyetin temel felsefesini dönüştürmeye yönelik yeni Anayasa değişikliklerine
de imkan hazırlayacaktır. Bu değişiklikler gerçekleştikten sonra Anayasa
Mahkemesinin vereceği bir iptal kararının, Cumhuriyetimizle ilgili dönüşümü
tekrar eski haline getirebilmesi ise kesinlikle imkansızdır.
Yukarıda belirtilen ve sonradan giderilmesi
olanaksız bu zararları önlemek için 7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun tüm hükümlerinin yürürlüğünün durdurulması
gerekmektedir.
II.B. 7.5.2010 Tarihli ve 5982 Sayılı Kanunun
İptali İstenen Bazı Hükümlerine İlişkin Özel Yürürlüğü Durdurma İstemi
Gerekçeleri
7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun Kamu
Denetçiliği Kurumu, Anayasa Mahkemesi ve Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu
ve yapılacak halkoylaması ile ilgili iptali istenen hükümlerinin
yürürlüğünün sürdürülmesine olanak tanınması halinde, söz konusu Kanunun
tümüyle ilgili sonradan giderilemeyecek zararların yanısıra, sadece bu
hükümlerle ilgili başka zararlar da ortaya çıkacaktır. Bunlar aşağıda
ayrıntılarıyla özetlenmeye çalışılmıştır.
II.B.1. 7.5.2010 Tarihli ve 5982 Sayılı Kanunun
8’inci Maddesinin 7.11.1982 Tarihli ve 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti
Anayasasının 74’üncü Maddesine Eklediğini İfade Ettiği Üçüncü, Dördüncü,
Beşinci Ve Altıncı Fıkraların Yürürlüğünün Durdurulması İsteminin Gerekçesi
7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun 8 inci
maddesinin T.C. Anayasasının 74 üncü maddesine eklediğini ifade ettiği,
madde başlığında yer alan “ve kamu denetçisine başvurma” ile üçüncü
fıkrasındaki “ve kamu denetçisine başvurma” ibarelerinin ve dördüncü, beşinci
ve altıncı fıkralarının yürürlüğünün durdurulmaması halinde, bu fıkralar
da, Anayasa Mahkemesinin konuyla ilgili vereceği karardan önce yapılacak
bir halkoylamasında halkoyuna sunulacak ve kabulü halinde, bu fıkralar
doğrultusunda Kamu Denetçiliği Kurumu ile ilgili yasa düzenlemelerine
girişilecek; seçim yapılacak ve kurum çalışmalarına başlayarak kararlar
alıp, işlemler gerçekleştirecektir.
Bu sürece girildikten sonra Anayasa Mahkemesinin
vereceği bir iptal kararı, bu işlemlerin Anayasal dayanağını ortadan
kaldıracak; Kamu Denetçiliği Kurumunun hukuki meşruiyeti, konumu ve
kararları tartışılır hale gelecek ve çözülmesi gereken pek çok hukuki sorun
ortaya çıkacaktır.
İptal kararları geriye yürümediği için, Anayasa
Mahkemesinin vereceği bir iptal kararı da bu sorunları çözmeye yeterli
olamayacaktır.
Bu sonradan giderilmesi mümkün olamayacak durum ve
zararların önüne geçilebilmesi için, 7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı
Kanunun 8 inci maddesinin, T.C. Anayasasının 74 üncü maddesine eklediğini
ifade ettiği dördüncü, beşinci ve altıncı fıkralar ile, üçüncü fıkrasında
ve madde başlığında yer alan “ve kamu denetçisine başvurma” ibaresinin
yürürlüklerinin durdurulması gerekmektedir.
II.B. 2. 7.5.2010 Tarihli ve 5982 Sayılı Kanun’un
14’üncü Maddesine İlişkin Yürürlüğü Durdurma İsteminin Gerekçesi
14 üncü maddenin (2709 sayılı kanunun değişen 144
üncü maddesi) yürürlüğünü sürdürmesi durumunda; bu madde de, yapılacak
halkoylamasında halkoyuna sunulacaktır. Halkoylaması Anayasa Mahkemesinin
iptal kararı vermesinden ve bu kararın Resmi Gazetede yayımlanmasından önce
yapılacak ve söz konusu Kanun bu halkoylamasının sonucunda kabul edilecek
olursa, 14 üncü maddenin gerektirdiği yasalar derhal çıkarılmaya başlanacak
ve adalet hizmetlerinin denetimi adı altında, yargıç ve savcılar, Adalet
Bakanlığının müfettişleri ve iç denetçileri tarafından araştırılıp,
soruşturulabilecektir. Böylece yürütme yargı üzerinde üstünlük kurma
fırsatı bulacak; yargının bağımsızlığı ve dolayısı ile Cumhuriyetin hukuk
devleti niteliği zedelenecektir. 14 üncü maddenin iptal edilmesi halinde
ise, çıkarılmış yasalar ve yapılmış olan işlemler Anayasal dayanaklarını
kaybedecek; buna dayalı olarak da pek çok sorun yaşanacaktır. İptal
kararlarının geriye yürümemesi, kararın etki gücünü azaltacak ve bu
sorunların çözümünü daha da güçleştirecektir.
Böylesi sonradan düzeltilmesi ve yol açacağı
zararların giderilmesi olanaksız durumların önüne geçilebilmesi için, söz
konusu 14 üncü maddenin bütünüyle yürürlüğünün durdurulması gerekmektedir.
II.B.3. 7.5.2010 Tarihli ve 5982 Sayılı Kanun’un
16’ncı Maddesinin İkinci, Üçüncü, Dördüncü Ve Beşinci Fıkraları İle 19’uncu
Maddesinin İkinci Fıkrasının Dördüncü Tümcesine Ve Dördüncü Fıkrasına
İlişkin Yürürlüğü Durdurma İstemlerinin Gerekçeleri
7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun 16 ncı
maddesinin ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkraları ile 19 uncu
maddesinin (2709 sayılı kanunun değişen 146 ıncı ve 149 uncu maddelerinin
iptali istenen madde ve fıkraları) ikinci fıkrasının dördüncü tümcesinde ve
dördüncü fıkrasında Anayasa Mahkemesinin yeniden yapılanmasına ve bu yapı
çerçevesindeki yeni çalışma düzenine ilişkin hükümler yer almaktadır.
Bunların Anayasaya aykırılığı, belirtilen maddelerle ilgili Anayasaya
aykırılık gerekçelerinde ayrıntılı biçimde açıklanmıştır. Bu hükümlerin
yürürlüğü sürdürülecek olursa, Anayasa Mahkemesinin olası iptal kararının
yürürlüğe girmesinden önce yapılacak bir halkoylamasında, Anayasaya aykırı
bu hükümlerin de halkoyuna sunulmaları gerekecek; Anayasa değişikliğinin
halkoylamasında kabul edilmesi durumunda da, bu hükümler derhal uygulanmaya
başlanacaktır.
Bunun sonucunda da:
Mevcut Anayasa Mahkemesinin 7.5.2010 tarihli ve
5982 sayılı Kanunun öngördüğü, bu Mahkemeyi yürütme ve yasamaya bağımlı
kılacak; kuvvetler ayrılığı, yargı bağımsızlığı ve dolayısıyla hukuk
devleti ilkelerine aykırı yapıya uyumunun sağlanması için gerekenler
yapılacak; yeni üyelerin seçimine gidilecek; çalışmalar öngörülen yeni
düzene göre yürütülecek; karar yeter sayıları yeni düzene göre uygulanacak;
bu bağlamda salt çoğunluk konusundaki yukarıda belirtilen belirsizlik sorun
yaratacak; Anayasa Mahkemesinin Anayasa değişikliklerini hatta
gecikilirse bu Anayasa değişikliğini bile iptal etmesi güçleşecektir.
Bu değişim gerçekleşirken Anayasa Mahkemesinin söz
konusu hükümleri iptal etmesi ise, uyum bağlamında yapılan tüm işlem ve
düzenlemelerin Anayasal dayanağı ve hukuki geçerliliği konusunda sayısız
problemin ortaya çıkmasına yol açacaktır.
Ayrıca iptal kararlarının geriye yürümezliği
nedeniyle, verilecek bir iptal kararı da etkisini büyük ölçüde
kaybedecektir.
Bu durumun yaratacağı sakıncaların ve zararların
giderilmesi ise hiçbir şekilde mümkün olamayacaktır.
Bu nedenle 7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun
16 ncı maddesinin ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkraları ile 19 uncu
maddesinin ikinci fıkrasının dördüncü tümcesinin ve dördüncü fıkrasının
yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi gerekmektedir.
II.B.4. 7.5.2010 Tarihli ve 5982 Sayılı Kanun’un
22’nci Maddesinin Üçüncü, Dördüncü, Beşinci, Altıncı, Yedinci, Sekizinci,
Dokuzuncu, Onuncu, Onbirinci, Onikinci, Onüçüncü Ve Ondördüncü Fıkralarına
İlişkin Yürürlüğü Durdurma İsteminin Gerekçeleri
7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun 22 nci
maddesinin (2709 sayılı kanunla değişen 159 uncu maddenin iptali istenen
fıkralarının) yukarıda belirtilen fıkralarında yer alan düzenlemelerle,
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu için yeni bir yapılanma ve çalışma
modeli ortaya konulmuştur.
22 nci maddenin söz konusu fıkralarının yürürlüğünü
sürdürmesi halinde, bu maddede Anayasa Mahkemesinin olayla ilgili kararı
Resmi Gazetede yayımlanmadan önce yapılabilecek halkoylamasında, belirtilen
fıkralarıyla halkoyuna sunulacaktır. Anayasa değişikliğinin kabul görmesi
halinde ise, bu fıkralarda yer alan hükümler doğrultusunda, Hakimler ve
Savcılar Yüksek Kurulu yeniden yapılandırılmaya ve yeni çalışma düzeni
çerçevesinde çalışmalarını yürütmeye başlayacak; yeni üyelerin seçimine ve
görev bölümüne gidilecektir.
Yeni yapılanma modeli, Anayasada yer alan kuvvetler
ayrılığı, yargının bağımsızlığı ve dolayısı ile hukuk devleti ilkelerine
aykırı olduğu için, bu nitelikteki bir Kurulun yargı çatısı altında yer
alması ve varlığını sürdürmesi, söz konusu ilkeler açısından Anayasanın
üstünlüğünün zedelenmesine; yargıç ve savcıların yürütme karşısında
güvencesiz ve korumasız bırakılmasına ve yargının yürütmenin etkisine
girmesine yol açacaktır.
Anayasa Mahkemesinin bu sürece girildikten sonra
vereceği bir iptal kararı da, iptal kararlarının geriye yürümezliği nedeniyle,
ortaya çıkacak olumsuz durumları gidermeye, yürütmenin etkisinde oluşan
yeni yargı yapılanmasını değiştirmeye yetmeyecektir.
Bu durumun ve doğuracağı sonradan giderilmesi
olanaksız zararların önlenmesi için ise, 7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı
Kanunun 22 nci maddesinin 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 ve 14 üncü
fıkralarının yürürlüğünün durdurulması gerekmektedir.
II.B.5. 7.5.2010 Tarihli ve 5982 Sayılı Kanun’un
25’inci Maddesinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına Eklediğini İfade Ettiği
“Geçici Madde 18”
Ve “Geçici Madde 19”a İlişkin Yürürlüğü Durdurma İstemlerinin Gerekçeleri
7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun 25 inci
maddesinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına eklediğini ifade ettiği “Geçici
Madde 18”in birinci, ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarında,
görevde bulunan Anayasa Mahkemesinin söz konusu Kanunun 16 ncı maddesinde
getirilen ve Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen Cumhuriyetin
niteliklerinden demokratik “hukuk devleti”ne ve Başlangıç ilkelerinden
“kuvvetler ayrılığı”na aykırı bulunmuş olan yeni Anayasa Mahkemesi modeline
uyumunu sağlamak için yapılacak işlemler düzenlenmiştir. “Geçici Madde
18”in yürürlüğü sürdürüldüğü takdirde, Anayasa Mahkemesinin olayla ilgili
kararı Resmi Gazetede yayımlanıncaya kadar yapılacak halkoylamasında,
“Geçici Madde 18”de söz konusu fıkralarıyla halkoyuna sunulacak ve kabul
edildiği takdirde, bu madde doğrultusunda, uyumu sağlamaya yönelik işlemler
başlatılacaktır. Bunun sonucunda, Anayasaya aykırılığı yukarıda belirtilen
modele uygun bir Anayasa Mahkemesi, hukuk düzeninde yerini alacak ve
çalışmalarını sürdürecektir.
Bu değişim gerçekleşirken, Anayasa Mahkemesinin söz
konusu “Geçici Madde 18”in söz konusu fıkralarını iptal etmesi halinde ise,
uyum bağlamında yapılan tüm işlemlerin ve düzenlemelerin Anayasal dayanağı
ortadan kalkacak; hukuki geçerlilikleri konusunda sayısız problem ortaya
çıkacaktır. Ayrıca olası bir iptal kararı, geriye yürüyemeyeceği için, bu
problemleri çözmeye ve olumsuzlukları gidermeye yetmeyecektir.
Sonradan giderilemeyecek bu olumsuz durumların ve
zararların önlenebilmesi için, 7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun 25
inci maddesinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına eklediğini ifade ettiği
“Geçici Madde 18”in birinci, ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci
fıkralarının yürürlüğünün durdurulması gerekecektir.
7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun 25 inci
maddesinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına eklediğini ifade ettiği “Geçici
Madde 19”un birinci, ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı
fıkrasının (b) ,(c) ve (ç) bentlerinde ve yedinci ve sekizinci
fıkralarında, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun, bu Kanunun 22 nci maddesinde
getirilen yeni yapılanma modeline geçişini sağlayacak düzenlemelere yer
verilmiştir.
“Geçici Madde 19”un söz konusu fıkralarının
yürürlüğü sürdürülecek olursa, bu fıkralar, Anayasa Mahkemesinin olayla
ilgili kararı Resmi Gazetede yayımlanmadan önce halkoylaması yapıldığı
takdirde, 5982 sayılı Kanundaki diğer hükümlerle birlikte halkoyuna sunulacak
ve Kanunun kabulü halinde Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun yeni modele
uyumunun sağlanması için “Geçici Madde 19”da öngörülen bu uygulamalara
derhal başlanacaktır. Böylece bu Kanunun 22 nci maddesinin Anayasaya
aykırılık gerekçesinde ayrıntılı biçimde açıklanan nedenlerle Anayasaya
aykırı olan ve Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunu yürütmeye bağımlı kılan
yapı, hukuk düzeninde somut bir varlık kazanacaktır. Bu kuşkusuz,
Anayasanın üstünlüğü ilkesi ile bağdaşmayan bir yapımın hukuk düzeninde varlık
kazanmasına ve varlığını sürdürmesine göz yummak anlamına gelecektir.
Diğer yandan bu sürece girildikten veya bu süreç
tamamlandıktan sonra verilecek bir iptal kararı, uyum bağlamında yapılmış
olan tüm işlemlerin ve düzenlemelerin Anayasal dayanağını ortadan
kaldıracak ve bunların hukuki geçerliliği konusunda sayısız sorun
yaşanacak; iptal kararları geriye yürümedikleri için söz konusu olumsuzlukları
bütünüyle gidermeye yetmeyecek; yeni modele uyumu sağlanmış Hakimler ve
Savcılar Yüksek Kurulunun hukuki statüsü sorun yaratacaktır.
Bu sonradan giderilemeyecek olumsuz durumların ve
zararların önüne geçilebilmesi için, 7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı
Kanunun 25 inci maddesinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına eklediğini ifade
ettiği “Geçici Madde 19”un birinci, ikinci, üçüncü, dördüncü, yedinci ve
sekizinci fıkraları ile altıncı fıkrasının (b), (c) ve (ç) bendlerinin
yürürlüğünün durdurulması gerekmektedir.
II.B.6. 7.5.2010 Tarihli ve 5982 Sayılı Kanun’un
26’ncı Maddesine İlişkin Yürürlüğü Durdurma İsteminin Gerekçesi
7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun 26 ncı
maddesinde, bu Kanunun yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği ve halkoyuna
sunulması halinde tümüyle oylanacağı ifade edilmektedir. Yukarıda bu
maddenin Anayasaya aykırılık gerekçeleri açıklanırken halkoylamasında
tümüyle oylanmasının demokrasi anlayışıyla bağdaşmayacağı belirtilmiştir.
26 ncı maddede yer alan “ve halkoyuna sunulması
halinde tümüyle”ibaresinin yürürlüğünün sürdürülmesi halinde, halkoylaması
Anayasa Mahkemesinin bu olay hakkındaki kararının Resmi Gazetede ilanından
önce yapılacak olursa, bu halkoylamasında söz konusu maddenin öngördüğü
oylama biçimi geçerli olacaktır.
Bu da, bir dayatma metni üzerinde oy kullanılmasına
ve vatandaşların yapılan düzenlemelerin her birisi için ayrı ayrı
iradelerini ifade edemedikleri bir halkoylamasının gerçekleşmesine yol
açacaktır.
Diğer yandan oylama tamamlandıktan sonra Anayasa
Mahkemesinin bu maddeyi iptal etmesi halinde; halkoylamasının hukuki
geçerliliği ve Anayasa değişikliğinin hukuki meşruiyeti tartışmalı hale
gelecektir.
İfade edilen bu olumsuzluklar ve yol açacakları
giderilmesi olanaksız zararlar demokratik yaşantımız ve onun hukuk devleti
olma özelliği açısından asla küçümsenemez.
Bunları önlemenin yolu, 7.5.2010 tarihli ve 5982
sayılı Kanunun 26 ncı maddesinde yer alan “ve halkoyuna sunulması halinde
tümüyle” ibaresinin yürürlüğünün durdurulmasıdır.
III. SONUÇ VE İSTEM
7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun:
A) Kanun teklifinin getirilmesi, Anayasa Komisyonunda
görüşülmesi, TBMM Genel Kurulunda görüşülüp oylanması, ivedilikle görüşülme
yasağı ve yöneldiği amaç bakımından yukarıda açıklanan nedenlerle Anayasanın
2 nci, 4 üncü, 87 inci ve 175 inci maddelerine aykırı olmaları nedeniyle
tüm maddelerinin;
B) Ayrıca yukarıda kendileriyle ilgili Anayasaya
aykırılık gerekçelerinde ortaya konulan özel Anayasaya aykırılık
nedenleriyle de:
1. 8 inci maddesinin T.C. Anayasasının 74 üncü
maddesine, üçüncü fıkrasını yürürlükten kaldırarak eklediğini ifade ettiği;
madde başlığındaki “ve kamu denetçisine başvurma” ibaresinin ve üçüncü
fıkradaki “ve kamu denetçisine başvurma” ibaresi ile dördüncü, beşinci ve
altıncı fıkraların,
2. 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasının, (2709 sayılı
kanunun değişen 144 üncü maddesinin),
3. 16 ncı maddesinin, ikinci, üçüncü, dördüncü ve
beşinci fıkralarının (2709 sayılı kanunun değişen 146 ıncı maddesinin
birinci, ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarının),
4. 19 uncu maddesinin ikinci fıkrasının dördüncü
tümcesi (2709 sayılı kanunun değişen 149 uncu maddesinin birinci fıkrasının
“Bölümler ve Genel Kurul, kararlarını salt çoğunlukla alır.” şeklindeki
dördüncü tümcesinin),
5. 19 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (2709 sayılı
kanunun değişen 149 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının),
6. 22 nci maddesinin üçüncü, dördüncü, beşinci,
altıncı, yedinci, sekizinci, dokuzuncu, onuncu, onbirinci, onikinci,
onüçüncü ve ondördüncü fıkralarının (2709 sayılı kanunun değişen 159 uncu
maddesinin ikinci, üçüncü, dördüncü, beşinci, altıncı, yedinci, sekizinci,
dokuzuncu, onuncu, onbirinci, onikinci, onüçüncü fıkralarının),
7. 25 inci maddesinin T.C. Anayasasına eklediğini
ifade ettiği “Geçici Madde 18”in birinci, ikinci, üçüncü, dördüncü ve
beşinci fıkralarının,
8. 25 inci maddesinin T.C. Anayasasına eklediğini
ifade ettiği “Geçici Madde 19”un birinci fıkrasının (a), (b), (c), (ç),
(d), (e) bendlerinin, ikinci fıkrasının, üçüncü fıkrasının, dördüncü
fıkrasının, altıncı fıkrasının (b), (c) ve (ç) bentlerinin, yedinci ve
sekizinci fıkralarının,
9. 26 ncı maddesindeki “ve halkoyuna sunulması halinde
tümüyle” ibaresinin,
iptallerine ve dava ile ilgili Anayasa Mahkemesi
Kararı Resmi Gazetede yayımlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına
karar verilmesi istemimizi saygı ile arz ederiz.”
II - YASA
METİNLERİ
A - İptali
İstenilen Anayasa Değişikliğine İlişkin Yasa Kuralları
7.5.2010
günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde
Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un iptali istenilen hükümleri
şunlardır:
“MADDE 1 – 7/11/1982 tarihli ve 2709
sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 10 uncu maddesinin ikinci fıkrasına
“Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak
yorumlanamaz.” cümlesi ve maddeye bu fıkradan sonra gelmek üzere aşağıdaki
fıkra eklenmiştir.
“Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve
vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak
tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.”
MADDE 2 – Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının
20 nci maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
“Herkes, kendisiyle ilgili kişisel
verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle
ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme,
bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları
doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel
veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla
işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla
düzenlenir.”
MADDE 3 – Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 23
üncü maddesinin beşinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“Vatandaşın yurt dışına çıkma
hürriyeti, ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hâkim
kararına bağlı olarak sınırlanabilir.”
MADDE 4 – Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının
41 inci maddesinin kenar başlığı “I. Ailenin korunması ve çocuk hakları”
şeklinde değiştirilmiş ve maddeye aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.
“Her çocuk, korunma ve bakımdan
yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel
ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.
Devlet, her türlü istismara ve şiddete
karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.”
MADDE 5 – Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının
51 inci maddesinin dördüncü fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır.
MADDE 6 – Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının
53 üncü maddesinin kenar başlığı “A. Toplu iş sözleşmesi ve toplu sözleşme
hakkı” olarak değiştirilmiş, üçüncü ve dördüncü fıkraları yürürlükten
kaldırılmış ve maddeye aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.
“Memurlar ve diğer kamu görevlileri,
toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler.
Toplu sözleşme yapılması sırasında
uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna
başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesindir ve toplu
sözleşme hükmündedir.
Toplu sözleşme hakkının kapsamı,
istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma
şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere
yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları
ile diğer hususlar kanunla düzenlenir.”
MADDE 7 – Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının
54 üncü maddesinin üçüncü ve yedinci fıkraları yürürlükten kaldırılmıştır.
MADDE 8 – Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının
74 üncü maddesinin kenar başlığı “VII. Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı”
şeklinde değiştirilmiş, maddenin üçüncü fıkrası yürürlükten kaldırılmış ve
maddeye aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.
“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma
hakkına sahiptir.
Türkiye Büyük Millet
Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin
işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.
Kamu Başdenetçisi Türkiye
Büyük Millet Meclisi tarafından gizli oyla dört yıl için seçilir. İlk iki
oylamada üye tamsayısının üçte iki ve üçüncü oylamada üye tamsayısının salt
çoğunluğu aranır. Üçüncü oylamada salt çoğunluk sağlanamazsa, bu oylamada
en çok oy alan iki aday için dördüncü oylama yapılır; dördüncü oylamada en
fazla oy alan aday seçilmiş olur.
Bu maddede sayılan
hakların kullanılma biçimi, Kamu Denetçiliği Kurumunun kuruluşu, görevi,
çalışması, inceleme sonucunda yapacağı işlemler ile
Kamu Başdenetçisi ve kamu denetçilerinin nitelikleri, seçimi ve
özlük haklarına ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir.”
MADDE 9 – Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının
84 üncü maddesinin son fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır.
MADDE 10 – Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının
94 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci cümlesi aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“İlk seçilenlerin görev süresi iki yıldır,
ikinci devre için seçilenlerin görev süresi ise o yasama döneminin sonuna
kadar devam eder.”
MADDE 11 – Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının
125 inci maddesinin ikinci fıkrasına “Ancak, Yüksek Askerî Şûranın terfi
işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma hariç her türlü ilişik
kesme kararlarına karşı yargı yolu açıktır.” şeklindeki cümle eklenmiş ve
dördüncü fıkrasının birinci cümlesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“Yargı yetkisi, idarî eylem ve
işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette
yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz.”
MADDE 12 – Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının
128 inci maddesinin ikinci fıkrasına aşağıdaki cümle eklenmiştir.
“Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin
toplu sözleşme hükümleri saklıdır.”
MADDE 13 – Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının
129 uncu maddesinin üçüncü fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“Disiplin kararları yargı denetimi
dışında bırakılamaz.”
MADDE 14 – Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının
144 üncü maddesi kenar başlığıyla birlikte aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“G. Adalet hizmetlerinin
denetimi
MADDE 144 – Adalet
hizmetleri ile savcıların idarî görevleri yönünden Adalet Bakanlığınca denetimi,
adalet müfettişleri ile hâkim ve savcı mesleğinden olan iç denetçiler;
araştırma, inceleme ve soruşturma işlemleri ise adalet müfettişleri eliyle
yapılır. Buna ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir.”
MADDE 15 – Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının
145 inci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“MADDE 145 – Askerî yargı, askerî
mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler;
asker kişiler tarafından işlenen askerî suçlar ile bunların asker kişiler
aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri
suçlara ait davalara bakmakla görevlidir. Devletin güvenliğine, anayasal
düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her halde adliye
mahkemelerinde görülür.
Savaş hali haricinde, asker olmayan
kişiler askerî mahkemelerde yargılanamaz.
Askerî mahkemelerin savaş halinde hangi
suçlar ve hangi kişiler bakımından yetkili oldukları; kuruluşları ve
gerektiğinde bu mahkemelerde adlî yargı hâkim ve savcılarının
görevlendirilmeleri kanunla düzenlenir.
Askerî yargı organlarının kuruluşu,
işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri, askerî savcılık görevlerini yapan
askerî hâkimlerin görevli bulundukları komutanlıkla ilişkileri,
mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla
düzenlenir.”
MADDE 16 – Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının
146 ncı maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“MADDE 146 – Anayasa
Mahkemesi onyedi üyeden kurulur.
Türkiye Büyük Millet
Meclisi; iki üyeyi Sayıştay Genel Kurulunun kendi başkan ve üyeleri arasından,
her boş yer için gösterecekleri üçer aday içinden, bir üyeyi ise baro
başkanlarının serbest avukatlar arasından gösterecekleri üç aday içinden
yapacağı gizli oylamayla seçer. Türkiye Büyük Millet Meclisinde yapılacak
bu seçimde, her boş üyelik için ilk oylamada üye tam sayısının üçte iki ve
ikinci oylamada üye tam sayısının salt çoğunluğu aranır. İkinci oylamada
salt çoğunluk sağlanamazsa, bu oylamada en çok oy alan iki aday için üçüncü
oylama yapılır; üçüncü oylamada en fazla oy alan aday üye seçilmiş olur.
Cumhurbaşkanı; üç üyeyi
Yargıtay, iki üyeyi Danıştay, bir üyeyi Askerî Yargıtay, bir üyeyi Askerî
Yüksek İdare Mahkemesi genel kurullarınca kendi başkan ve üyeleri arasından
her boş yer için gösterecekleri üçer aday içinden; en az ikisi hukukçu
olmak üzere üç üyeyi Yükseköğretim Kurulunun kendi üyesi olmayan
yükseköğretim kurumlarının hukuk, iktisat ve siyasal bilimler dallarında
görev yapan öğretim üyeleri arasından göstereceği üçer aday içinden; dört
üyeyi üst kademe yöneticileri, serbest avukatlar, birinci sınıf hâkim ve
savcılar ile en az beş yıl raportörlük yapmış Anayasa Mahkemesi
raportörleri arasından seçer.
Yargıtay, Danıştay,
Askerî Yargıtay, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi ve Sayıştay genel kurulları
ile Yükseköğretim Kurulundan Anayasa Mahkemesi üyeliğine aday göstermek
için yapılacak seçimlerde, her boş üyelik için, bir üye ancak bir aday için
oy kullanabilir; en fazla oy alan üç kişi aday gösterilmiş sayılır. Baro
başkanlarının serbest avukatlar arasından gösterecekleri üç aday için
yapılacak seçimde de her bir baro başkanı ancak bir aday için oy
kullanabilir ve en fazla oy alan üç kişi aday gösterilmiş sayılır.
Anayasa Mahkemesine üye seçilebilmek
için, kırkbeş yaşını doldurulmuş olması kaydıyla; yükseköğretim
kurumları öğretim üyelerinin profesör veya doçent unvanını kazanmış, avukatların
en az yirmi yıl fiilen avukatlık yapmış, üst kademe yöneticilerinin
yükseköğrenim görmüş ve en az yirmi yıl kamu hizmetinde fiilen çalışmış,
birinci sınıf hâkim ve savcıların adaylık dahil en az yirmi yıl
çalışmış olması şarttır.
Anayasa Mahkemesi üyeleri arasından
gizli oyla ve üye tam sayısının salt çoğunluğu ile dört yıl için bir Başkan
ve iki başkanvekili seçilir. Süresi bitenler yeniden seçilebilirler.
Anayasa Mahkemesi üyeleri aslî
görevleri dışında resmi veya özel hiçbir görev alamazlar.”
MADDE 17 – Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının
147 nci maddesinin kenar başlığı “2. Üyelerin görev süresi ve
üyeliğin sona ermesi” şeklinde, birinci fıkrası aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“Anayasa Mahkemesi
üyeleri oniki yıl için seçilirler. Bir kimse iki defa Anayasa
Mahkemesi üyesi seçilemez. Anayasa Mahkemesi
üyeleri altmışbeş yaşını doldurunca emekliye ayrılırlar. Zorunlu
emeklilik yaşından önce görev süresi dolan üyelerin başka bir görevde
çalışmaları ve özlük işleri kanunla düzenlenir.”
MADDE 18 – Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının
148 inci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinin sonuna “ve
bireysel başvuruları karara bağlar” ibaresi, üçüncü fıkrasındaki
“Cumhurbaşkanını,” sözcüğünden sonra gelmek üzere “Türkiye Büyük Millet
Meclisi Başkanını,” ibaresi eklenmiş, beşinci fıkrası “Yüce Divan kararlarına
karşı yeniden inceleme başvurusu yapılabilir. Genel Kurulun yeniden
inceleme sonucunda verdiği kararlar kesindir.” şeklinde değiştirilmiş,
maddeye ikinci fıkradan sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkralar ve üçüncü
fıkradan sonra gelmek üzere “Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava
Kuvvetleri Komutanları ile Jandarma Genel Komutanı da görevleriyle ilgili
suçlardan dolayı Yüce Divanda yargılanırlar.” şeklinde yeni bir fıkra
eklenmiştir.
“Herkes, Anayasada güvence altına
alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği
iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için
olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.
Bireysel başvuruda, kanun yolunda
gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz.
Bireysel başvuruya ilişkin usul ve
esaslar kanunla düzenlenir.”
MADDE 19 – Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının
149 uncu maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“MADDE 149 – Anayasa Mahkemesi, iki
bölüm ve Genel Kurul halinde çalışır. Bölümler, başkanvekili başkanlığında
dört üyenin katılımıyla toplanır. Genel Kurul, Mahkeme Başkanının veya
Başkanın belirleyeceği başkanvekilinin başkanlığında en
az oniki üye ile toplanır. Bölümler
ve Genel Kurul, kararlarını salt çoğunlukla alır. Bireysel başvuruların
kabul edilebilirlik incelemesi için komisyonlar oluşturulabilir.
Siyasî partilere ilişkin dava ve
başvurulara, iptal ve itiraz davaları ile Yüce Divan sıfatıyla yürütülecek
yargılamalara Genel Kurulca bakılır, bireysel başvurular ise bölümlerce
karara bağlanır.
Anayasa değişikliğinde
iptale, siyasî partilerin kapatılmasına ya da Devlet yardımından yoksun
bırakılmasına karar verilebilmesi için toplantıya katılan üyelerin üçte iki
oy çokluğu şarttır.
Şekil bozukluğuna dayalı iptal davaları
Anayasa Mahkemesince öncelikle incelenip karara bağlanır.
Anayasa Mahkemesinin kuruluşu, Genel
Kurul ve bölümlerin yargılama usulleri, Başkan, başkanvekilleri ve üyelerin
disiplin işleri kanunla; Mahkemenin çalışma esasları, bölüm ve
komisyonların oluşumu ve işbölümü kendi yapacağı İçtüzükle düzenlenir.
Anayasa Mahkemesi Yüce Divan sıfatıyla
baktığı davalar dışında kalan işleri dosya üzerinde inceler. Ancak, bireysel
başvurularda duruşma yapılmasına karar verilebilir. Mahkeme ayrıca, gerekli
gördüğü hallerde sözlü açıklamalarını dinlemek üzere ilgilileri ve konu
üzerinde bilgisi olanları çağırabilir ve siyasî partilerin kapatılmasına
ilişkin davalarda, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısından sonra kapatılması
istenen siyasî partinin genel başkanlığının veya tayin edeceği bir vekilin
savunmasını dinler.”
MADDE 20 – Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının
156 ncı maddesinin son fıkrası aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“Askerî Yargıtayın kuruluşu,
işleyişi, mensuplarının disiplin ve özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı
ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.”
MADDE 21 – Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının
157 nci maddesinin son fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin
kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri, mensuplarının disiplin ve özlük
işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre
kanunla düzenlenir.”
MADDE 22 – Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının
159 uncu maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“MADDE 159 – Hâkimler ve Savcılar
Yüksek Kurulu, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına
göre kurulur ve görev yapar.
Hâkimler ve Savcılar Yüksek
Kurulu yirmiiki asıl ve oniki yedek üyeden oluşur; üç
daire halinde çalışır.
Kurulun Başkanı Adalet
Bakanıdır. Adalet Bakanlığı Müsteşarı Kurulun tabiî üyesidir. Kurulun,
dört asıl üyesi, nitelikleri kanunda belirtilen; yükseköğretim kurumlarının
hukuk, iktisat ve siyasal bilimler dallarında görev yapan öğretim üyeleri,
üst kademe yöneticileri ile avukatlar arasından Cumhurbaşkanınca, üç asıl
ve üç yedek üyesi Yargıtay üyeleri arasından Yargıtay Genel Kurulunca, iki
asıl ve iki yedek üyesi Danıştay üyeleri arasından Danıştay Genel
Kurulunca, bir asıl ve bir yedek üyesi Türkiye Adalet Akademisi Genel
Kurulunca kendi üyeleri arasından, yedi asıl ve dört yedek üyesi birinci
sınıf olup, birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş adlî
yargı hâkim ve savcıları arasından adlî yargı hâkim ve savcılarınca, üç
asıl ve iki yedek üyesi birinci sınıf olup, birinci sınıfa ayrılmayı
gerektiren nitelikleri yitirmemiş idarî yargı hâkim ve savcıları arasından
idarî yargı hâkim ve savcılarınca, dört yıl için seçilir. Süresi biten
üyeler yeniden seçilebilir.
Kurul üyeliği seçimi,
üyelerin görev süresinin dolmasından önceki altmış gün içinde yapılır.
Cumhurbaşkanı tarafından seçilen üyelerin görev süreleri dolmadan Kurul
üyeliğinin boşalması durumunda, boşalmayı takip eden altmış gün içinde,
yeni üyelerin seçimi yapılır. Diğer üyeliklerin boşalması halinde, asıl
üyenin yedeği tarafından kalan süre tamamlanır.
Yargıtay, Danıştay ve
Türkiye Adalet Akademisi genel kurullarından seçilecek Kurul üyeliği için
her üyenin, birinci sınıf adlî ve idarî yargı hâkim ve savcıları arasından
seçilecek Kurul üyeliği için her hâkim ve savcının; ancak bir aday için oy
kullanacağı seçimlerde, en fazla oy alan adaylar sırasıyla asıl ve yedek
üye seçilir. Bu seçimler her dönem için bir defada ve gizli oyla
yapılır.
Kurulun, Adalet Bakanı
ile Adalet Bakanlığı Müsteşarı dışındaki asıl üyeleri, görevlerinin devamı
süresince; kanunda belirlenenler dışında başka bir görev alamazlar veya
Kurul tarafından başka bir göreve atanamaz ve seçilemezler.
Kurulun yönetimi ve
temsili Kurul Başkanına aittir. Kurul Başkanı dairelerin çalışmalarına katılamaz.
Kurul, kendi üyeleri arasından daire başkanlarını ve daire başkanlarından
birini de başkanvekili olarak seçer. Başkan, yetkilerinden bir kısmını
başkanvekiline devredebilir.
Kurul, adlî ve idarî
yargı hâkim ve savcılarını mesleğe kabul etme, atama ve nakletme, geçici
yetki verme, yükselme ve birinci sınıfa ayırma, kadro dağıtma, meslekte
kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme, disiplin cezası verme,
görevden uzaklaştırma işlemlerini yapar; Adalet Bakanlığının, bir
mahkemenin kaldırılması veya yargı çevresinin değiştirilmesi konusundaki
tekliflerini karara bağlar; ayrıca, Anayasa ve kanunlarla verilen diğer
görevleri yerine getirir.
Hâkim ve savcıların
görevlerini; kanun, tüzük, yönetmeliklere ve genelgelere (hâkimler için idarî
nitelikteki genelgelere) uygun olarak yapıp yapmadıklarını denetleme;
görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç işleyip işlemediklerini,
hal ve eylemlerinin sıfat ve görevleri icaplarına uyup uymadığını araştırma
ve gerektiğinde haklarında inceleme ve soruşturma işlemleri, ilgili
dairenin teklifi ve Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Başkanının oluru ile
Kurul müfettişlerine yaptırılır. Soruşturma ve inceleme işlemleri,
hakkında soruşturma ve inceleme yapılacak olandan daha kıdemli hâkim veya
savcı eliyle de yaptırılabilir.
Kurulun meslekten çıkarma
cezasına ilişkin olanlar dışındaki kararlarına karşı yargı mercilerine
başvurulamaz.
Kurula bağlı Genel
Sekreterlik kurulur. Genel Sekreter, birinci sınıf hâkim ve savcılardan Kurulun
teklif ettiği üç aday arasından Kurul Başkanı tarafından atanır. Kurul
müfettişleri ile Kurulda geçici veya sürekli olarak çalıştırılacak hâkim ve
savcıları, muvafakatlerini alarak atama yetkisi Kurula aittir.
Adalet Bakanlığının
merkez, bağlı ve ilgili kuruluşlarında geçici veya sürekli olarak
çalıştırılacak hâkim ve savcılar ile adalet müfettişlerini ve hâkim ve savcı
mesleğinden olan iç denetçileri, muvafakatlerini alarak atama yetkisi
Adalet Bakanına aittir.
Kurul üyelerinin seçimi,
dairelerin oluşumu ve işbölümü, Kurulun ve dairelerin görevleri, toplantı
ve karar yeter sayıları, çalışma usul ve esasları, dairelerin karar ve
işlemlerine karşı yapılacak itirazlar ve bunların incelenmesi usulü ile
Genel Sekreterliğin kuruluş ve görevleri kanunla düzenlenir.”
MADDE 23 – Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının
166 ncı maddesinin kenar başlığı “I. Planlama; Ekonomik ve Sosyal
Konsey” şeklinde değiştirilmiş ve maddeye aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
“Ekonomik ve sosyal politikaların
oluşturulmasında hükümete istişarî nitelikte görüş bildirmek amacıyla
Ekonomik ve Sosyal Konsey kurulur. Ekonomik ve Sosyal Konseyin kuruluş ve
işleyişi kanunla düzenlenir.”
MADDE 24 – Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının
geçici 15 inci maddesi yürürlükten kaldırılmıştır.
MADDE 25 – Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına
aşağıdaki geçici maddeler eklenmiştir.
“GEÇİCİ MADDE 18 – Bu
Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte Anayasa Mahkemesinin mevcut yedek üyeleri
asıl üye sıfatını kazanır.
Bu Kanunun yürürlüğe
girdiği tarihten itibaren otuz gün içinde, Türkiye Büyük Millet Meclisi bir
üyeyi Sayıştay Genel Kurulunun ve bir üyeyi de baro başkanlarının
gösterecekleri üçer aday içinden seçer.
Türkiye Büyük Millet
Meclisinin yapacağı üye seçimi için aday göstermek amacıyla;
a) Bu Kanunun yürürlüğe
girdiği tarihten itibaren beş gün içinde, Sayıştay Başkanı adaylık başvurusunu
ilan eder. İlan tarihinden itibaren beş gün içinde adaylar Başkanlığa
başvurur. Başvuru tarihinin sona erdiği günden itibaren beş gün içinde
Sayıştay Genel Kurulunca seçim yapılır. Her Sayıştay üyesinin ancak bir
aday için oy kullanabileceği bu seçimde en fazla oy alan üç kişi aday
gösterilmiş sayılır.
b) Bu Kanunun yürürlüğe
girdiği tarihten itibaren beş gün içinde, Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı
adaylık başvurusunu ilan eder. İlan tarihinden itibaren beş gün içinde
adaylar Türkiye Barolar Birliği Başkanlığına başvurur. Başvuru tarihinin
sona erdiği günden itibaren beş gün içinde Türkiye Barolar Birliği
Başkanlığının ilanında gösterilen yer ve zamanda baro başkanları tarafından
seçim yapılır. Her bir baro başkanının ancak bir aday için oy
kullanabileceği bu seçimde, en fazla oy alan üç kişi aday gösterilmiş
sayılır.
c) (a) ve (b) bentleri
uyarınca yapılan seçimlerin sonucunda aday gösterilmiş sayılanların isimleri
seçimin yapıldığı günü takip eden gün Sayıştay ve Türkiye Barolar Birliği
başkanlıklarınca Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bildirilir.
ç) (c) bendi uyarınca
yapılan bildirimden itibaren on gün içinde Türkiye Büyük Millet Meclisinde
seçim yapılır. Her boş üyelik için yapılacak seçimde, ilk oylamada üye
tamsayısının üçte iki ve ikinci oylamada üye tamsayısının salt çoğunluğu aranır;
ikinci oylamada salt çoğunluk sağlanamazsa bu oylamada en çok oy alan iki
aday için üçüncü oylama yapılır; üçüncü oylamada en fazla oy alan aday üye
seçilmiş olur.
Cumhurbaşkanı, birer üyeyi
Yargıtay ve Danıştay kontenjanlarından olan ilk üyeliklerin boşalmasından
sonra Yükseköğretim Kurulunun kendi üyesi olmayan yükseköğretim
kurumlarının hukuk, iktisat ve siyasal bilimler dallarında görev yapan
öğretim üyeleri arasından göstereceği üçer aday içinden seçer.
Anayasa Mahkemesi
üyeliğine aday gösteren kurumların halen mevcut üyeleri ile kendi kontenjanlarından
seçilmiş yedek üyeler, tamamlama seçiminde göz önünde bulundurulur.
Anayasa Mahkemesinde halen belli
görevlere seçilmiş olanların bu sıfatları seçilmiş oldukları sürenin sonuna
kadar devam eder. Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte üye olanlar yaş
haddine kadar görevlerine devam ederler.
Bireysel başvuruya ilişkin gerekli
düzenlemeler iki yıl içinde tamamlanır. Uygulama kanununun yürürlüğe
girdiği tarihten itibaren bireysel başvurular kabul edilir.
GEÇİCİ MADDE 19 – Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren otuz gün içinde
aşağıda belirtilen esas ve usuller dahilinde Hâkimler ve Savcılar
Yüksek Kurulu üyeleri seçilir:
a) Cumhurbaşkanı,
hâkimlik mesleğine alınmasına engel bir hali olmayan; yükseköğretim kurumlarının
hukuk, iktisat ve siyasal bilimler dallarında en az onbeş yıldan
beri görev yapan öğretim üyeleri, üst kademe yöneticileri ile meslekte
fiilen onbeş yılını doldurmuş avukatlar arasından dört üye seçer.
Cumhurbaşkanı, üst kademe yöneticileri arasından seçeceği Kurul üyesini,
bakanlık, müsteşarlık, müsteşar yardımcılığı, valilik, Cumhurbaşkanlığı
Genel Sekreterliği, kamu kurum ve kuruluşlarında genel müdürlük veya teftiş
kurulu başkanlığı görevlerini yapanlar arasından seçer.
b) Yargıtay Genel Kurulu,
Yargıtay üyeleri arasından üç asıl ve üç yedek üye seçer. Bu Kanunun
yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yedi gün içinde Yargıtay Birinci
Başkanı adaylık başvurusunu ilan eder. İlan tarihinden itibaren yedi gün
içinde adaylar Birinci Başkanlığa başvurur. Başvuru tarihinin sona erdiği
günden itibaren onbeş gün içinde Yargıtay Genel Kurulu seçim
yapar. Her Yargıtay üyesinin sadece bir aday için oy kullanabileceği seçimde,
en fazla oy alan adaylar sırasıyla asıl ve yedek üye seçilmiş olur.
c) Danıştay Genel Kurulu,
Danıştay üyeleri arasından iki asıl ve iki yedek üye seçer. Bu Kanunun
yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yedi gün içinde Danıştay Başkanı
adaylık başvurusunu ilan eder. İlan tarihinden itibaren yedi gün içinde
adaylar Başkanlığa başvurur. Başvuru tarihinin sona erdiği günden itibaren onbeş gün
içinde Danıştay Genel Kurulu seçim yapar. Her Danıştay üyesinin sadece bir
aday için oy kullanabileceği seçimde, en fazla oy alan adaylar sırasıyla
asıl ve yedek üye seçilmiş olur.
ç) Türkiye Adalet
Akademisi Genel Kurulu, kendi üyeleri arasından, Hâkimler ve Savcılar Yüksek
Kuruluna bir asıl ve bir yedek üye seçer. Bu Kanunun yürürlüğe girdiği
tarihten itibaren yedi gün içinde Türkiye Adalet Akademisi Başkanı adaylık
başvurusunu ilan eder. İlan tarihinden itibaren yedi gün içinde adaylar
Başkanlığa başvurur. Başvuru tarihinin sona erdiği günden
itibaren onbeş gün içinde Türkiye Adalet Akademisi Genel Kurulu
seçim yapar. Her üyenin sadece bir aday için oy kullanabileceği seçimde, en
fazla oy alan adaylar sırasıyla asıl ve yedek üye seçilmiş olur.
d) Yedi asıl ve dört
yedek üye birinci sınıf olup, birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren
nitelikleri yitirmemiş olan adlî yargı hâkim ve savcıları arasından, adlî
yargı hâkim ve savcıları tarafından Yüksek Seçim Kurulunun yönetim ve
denetiminde seçilir. Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren beş gün
içinde Yüksek Seçim Kurulu adaylık başvurularını ilân eder. İlân tarihinden
itibaren üç gün içinde adaylar Yüksek Seçim Kuruluna başvurur. Başvuru
tarihinin sona erdiği günden itibaren iki gün içinde Yüksek Seçim Kurulu
adayların başvurularını inceler ve aday listesini belirleyerek ilân eder.
Takip eden iki gün içinde bu listeye karşı itiraz edilebilir. İtiraz
süresinin sona erdiği günden itibaren iki gün içinde itirazlar incelenir,
sonuçlandırılır ve kesin aday listesi ilân edilir. Yüksek Seçim Kurulunun
kesin aday listesini ilân ettiği tarihten sonraki ikinci Pazar günü her
ilde, il seçim kurulunun yönetim ve denetimi altında yapılacak seçimlerde,
o ilde ve ilçelerinde görev yapan hâkim ve savcılar oy kullanır. İl seçim
kurulları o ilde oy kullanacak hâkim ve savcıların sayısına göre sandık
kurulları oluşturur. Sandık kurullarının işlem, tedbir ve kararlarına karşı
yapılan şikâyet ve itirazlar il seçim kurulunca karara bağlanır. Adaylar
propaganda yapamazlar; sadece, Yüksek Seçim Kurulu tarafından belirlenen
usul ve esaslar çerçevesinde özgeçmişlerini bu iş için tahsis edilmiş bir
internet sitesinde yayımlayabilirler. Bu seçimlerde her seçmen sadece bir
aday için oy kullanabilir. Seçimlerde en çok oy alan adaylar sırasıyla asıl
ve yedek üye seçilmiş olur. Kullanılacak oy pusulalarıyla ilgili diğer
hususlar Yüksek Seçim Kurulu tarafından belirlenir. Yüksek Seçim Kurulu, oy
pusulalarını kendisi bastırabileceği gibi gerektiğinde uygun göreceği il
seçim kurulları vasıtasıyla bastırmaya da yetkilidir. Yapılacak seçimlerde, 26/4/1961 tarihli
ve 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında
Kanunun bu bende aykırı olmayan hükümleri uygulanır.
e) Üç asıl ve iki yedek
üye birinci sınıf olup, birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri
yitirmemiş idarî yargı hâkim ve savcıları arasından, idarî yargı hâkim ve
savcıları tarafından Yüksek Seçim Kurulunun yönetim ve denetiminde seçilir.
Bölge idare mahkemelerinin bulunduğu illerde, il seçim kurulunun yönetim ve
denetimi altında yapılacak bu seçimlerde, o bölge idare mahkemesinde ve
yargı çevresi içerisinde kalan yerlerde görev yapan idarî yargı hâkim ve
savcıları oy kullanır. Bu seçimler hakkında da (d) bendi hükümleri
uygulanır.
Birinci fıkranın (a),
(ç), (d) ve (e) bentleri uyarınca seçilen Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun
asıl üyeleri bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonraki otuzuncu günü
takip eden iş günü görevlerine başlarlar.
Bu Kanunun yürürlüğe
girdiği tarihte, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun Yargıtay
ve Danıştaydan gelen asıl ve yedek üyelerinin görevleri, seçilmiş
oldukları sürenin sonuna kadar devam eder.
Bunlardan, Yargıtaydan gelen üyelerden görev süresini
tamamlayanların yerine birinci fıkranın (b) bendi uyarınca
seçilenler; Danıştaydan gelen üyelerden görev süresini
tamamlayanların yerine birinci fıkranın (c) bendi uyarınca seçilenler,
sırayla göreve başlarlar.
Birinci fıkranın (b) ve
(c) bentleri uyarınca seçilen üyelerden, üçüncü fıkra uyarınca göreve başlayanların
görev süresi, birinci fıkranın (a), (ç), (d) ve (e) bentleri uyarınca
seçilen diğer Kurul üyelerinin görev süresinin bittiği tarihte sona erer.
İlgili kanunlarda gerekli düzenlemeler
yapılıncaya kadar, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna seçilen asıl
üyeler, Yargıtay daire başkanı için ilgili mevzuatında öngörülen tüm malî ve
sosyal haklar ile emeklilik hakkından aynen yararlanırlar. Ayrıca, Kurulun
Başkanı dışındaki asıl üyelerine, (30000) gösterge rakamının memur
aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarda aylık
ek tazminat ödenir.
İlgili kanunlarda
düzenleme yapılıncaya kadar, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu;
a) Anayasa hükümlerine aykırı olmamak
kaydıyla, yürürlükteki kanun hükümlerine göre Kurul şeklinde çalışır.
b) İkinci fıkra uyarınca
asıl üyelerinin göreve başladığı tarihten itibaren bir hafta içinde Adalet
Bakanının başkanlığında toplanır ve bir geçici Başkanvekili seçer.
c) En
az onbeş üye ile toplanır ve üye tam sayısının salt çoğunluğu ile
karar verir.
ç) Sekreterya hizmetleri
Adalet Bakanlığı tarafından yürütülür.
Kurul müfettişleri ile
adalet müfettişleri atanıncaya kadar, mevcut adalet müfettişleri, Kurul
müfettişi ve adalet müfettişi sıfatıyla görev yaparlar.
Bu madde hükümleri,
ilgili kanunlarda gerekli düzenlemeler yapılıncaya kadar uygulanır.”
MADDE 26 – Bu Kanun yayımı tarihinde
yürürlüğe girer ve halkoyuna
sunulması halinde tümüyle oylanır.”
B - Dayanılan
Anayasa Kuralları
Dava dilekçesinde, Anayasa’nın
2., 4., 87. ve 175. maddelerine dayanılmıştır.
III- İLK
İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince,
Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN,
Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ, Zehra Ayla
PERKTAŞ, Engin YILDIRIM ve Nuri NECİPOĞLU’nun katılımlarıyla 8.6.2010
gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik
bulunmadığından işin şekil yönünden incelenmesine, Engin YILDIRIM ve Nuri
NECİPOĞLU’nun karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA karar verilmiştir.
IV- ŞEKİL
YÖNÜNDEN İNCELEME
Dava dilekçesi ve ekleri, konuya ilişkin rapor, iptali
istenen kurallar, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile
diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp
düşünüldü:
Dava dilekçesinde, 7.5.2010 günlü, 5982 Sayılı
Kanun’un, Anayasa teklifi olarak veriliş biçimi, Anayasa Komisyonunda
görüşülmesi, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu’nda oylanması
sırasında gizliliğin ihlal edilmesi, ivedilikle görüşülme yasağı ve
yöneldiği amaç bakımından tüm maddelerinin; ayrıca, Anayasa’nın 4. maddesinde
öngörülen Anayasa’nın ilk üç maddesini değiştirme ve değiştirilmesini
teklif etme yasağına aykırı olarak Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan
Cumhuriyetin niteliklerini dolaylı olarak değiştirdiği ileri sürülerek
Kanun’un 8., 14., 16., 19., 22., 25. ve 26. maddelerinin bazı hükümlerinin
iptali ve yürürlüklerinin durdurulması istenmiştir.
A- 7.5.2010 günlü,
5982 Sayılı Kanun’un Anayasa Teklifi Olarak Veriliş Biçimi ve Anayasa Komisyonundaki
Görüşme Şekli Yönünden Anayasa’ya Aykırılığı Sorunu
Dava dilekçesinde Anayasa değişiklik önerilerinin
ancak teklif şeklinde yapılabileceği, tasarı yoluyla Anayasa değişikliği
önerisi yapılmasının mümkün olmadığı, dava konusu 5982 sayılı Kanun’un
teklif olarak sunulmadan önce geçirdiği süreçte tümüyle milletvekili
iradesine dayalı bir öneri olarak ortaya çıkmadığı, aksine Başbakan’ın
başkanlığında bir tasarı gibi hazırlandığı ve sadece Adalet ve Kalkınma
Partisi Grubuna mensup milletvekillerinin imzalarının alınması yoluyla bir
teklif görünümü kazandırıldığı, bu nedenle tasarı niteliği taşıyan teklifin
Anayasa’nın 175. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Anayasa Mahkemesi’nin görev ve yetkilerini
düzenleyen Anayasa’nın 148. maddesinde, Anayasa değişikliklerine ilişkin
yasaların teklif ve oylama çoğunluğu ve ivedilikle görüşülememe koşullarına
uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlı olarak sadece şekil yönünden
denetlenebileceği hükme bağlanmıştır.
İptal istemi bu sınırlı sebeplerden herhangi birine ilişkin
bulunmadığı sürece davanın dinlenme olanağı yoktur.
Anayasa’nın 175. maddesine göre Anayasa’nın
değiştirilmesi Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının en az üçte
biri tarafından yazıyla teklif edilebilir.
Bakanlar Kuruluna Anayasa’nın 88. maddesiyle tanınmış olan kanun
tasarısı sunma yetkisi 175. maddede yer almamaktadır. Bu nedenle Bakanlar
Kurulunun bir Anayasa değişikliği teklif edebilmesi mümkün değildir.
TBMM İçtüzüğü’nün 73. maddesinde “Hükümetçe hazırlanan kanun tasarıları
bütün bakanlarca imzalanmış olarak ve gerekçesi ile birlikte Meclis
Başkanlığına sunulur.” denilmektedir. Buna göre, bir tasarıdan söz
edebilmek için milletvekili olsun ya da olmasın tüm Bakanlar ve Başbakan
tarafından imzalanmış ve gerekçesi ile Meclis başkanlığına sunulmuş bir
metnin bulunması gerekir. Bakanlar Kurulu üyeleri dışında hiç kimse bir kanun
tasarısına imza atamaz. Oysa, İçtüzüğün 74. maddesine göre
milletvekillerince verilen kanun tekliflerinde bir veya daha çok imza
bulunabilir. Başbakan’ın ve milletvekili oldukları sürece bakanların
tekliflere imza atması mümkündür. Başbakan ve bakanların milletvekili
sıfatıyla herhangi bir kanun teklifine imza atmaları o teklifi tasarı
haline getirmez.
“Teklif çoğunluğu” kapsamında Anayasa değişikliği
teklifinde Anayasa’nın 175. maddesinde öngörülen Türkiye Büyük Millet
Meclisi üye tamsayısının üçte biri oranında milletvekilinin imzasının
bulunup bulunmadığının incelenebileceği gözetildiğinde yeterli imzanın
bulunması hâlinde, bu imzaların hangi saikle atıldığının incelenmesi
Anayasa Mahkemesinin yetkisi dışında kalır.
Dava dilekçesinde ayrıca, Teklifin, Türkiye Büyük
Millet Meclisi Anayasa Komisyonu’nda daha önce Adalet ve Kalkınma Partisi
Grup Başkanvekilleri Yozgat Milletvekili Bekir Bozdağ ve Samsun
Milletvekili Suat Kılıç ile 214 milletvekili tarafından verilen ve Komisyon
gündemine alınan, bazı milletvekillerinin imzalarını geri çekmesi nedeniyle
Komisyon başkanı tarafından geçersiz hâle geldiği gerekçesiyle gündemden
çekilen başka bir Teklifle birleştirilmesi gerektiği, ancak Komisyon
Başkanı tarafından bu birleştirmenin yapılmadığı ve Anayasa’ya aykırılık
oluştuğu ileri sürülmüştür.
Komisyon aşamalarındaki işlemler, Anayasa’nın 148.
maddesinde öngörülen denetlenebilir hususlardan olmadığı gibi, dava konusu
Anayasa değişikliği Yasası ile ilgisi olmayan, başka bir teklife ilişkin
Anayasa’ya aykırılık savlarının incelenmesi de Anayasa Mahkemesi’nin
yetkisi içinde değildir.
Bu nedenlerle 5982
sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik
Yapılması Hakkında Kanun’un Anayasa teklifi olarak veriliş biçimi ile
Anayasa Komisyonundaki görüşme şekline ilişkin iptal isteminin, Anayasa
Mahkemesinin yetkisizliği nedeniyle reddi gerekir.
B- 5982
Sayılı Kanun’un Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde Oylanma Biçimi Yönünden
Anayasa’ya Aykırılığı Sorunu
Dava dilekçesinde, 5982 sayılı Kanun’un görüşülmesi
ve oylanması sırasında çeşitli şekillerde oy gizliliğinin ihlal edildiği,
bazı milletvekillerinin diğerlerinin oy pulunu gördüğü, oy zarfını
denetlediği, oy kabinine birlikte girdiği belirtilerek oy gizliliğinin
sağlanması için önlem alınması gerektiği muhalefet partilerinin
milletvekilleri ve Grup Başkanvekillerince sıklıkla dile getirilmesine, bu
konuda tartışmalar yapılmış olmasına rağmen TBMM Başkanlığınca herhangi bir
önlem alınmadığı, bu nedenle Anayasa’nın 175. maddesinin ihlal edildiği
dile getirilmiş ve bu tür aykırılıkların birinci tur oylamalarda söz konusu
olsa bile, Kanun’un tümünü geçersiz kılacağı ileri sürülmüştür.
Anayasa’nın 148. maddesinde, Anayasa
değişikliklerinde Anayasa Mahkemesine tanınan denetim yetkisi, teklif ve
oylama çoğunluğu ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartlarına uyulup
uyulmadığı hususları ile sınırlandırılmıştır. Anayasa’nın 175. maddesinde
Anayasa değişikliğine ilişkin oylamaların gizli yapılması öngörülmüştür.
Anayasa’ya uygun geçerli bir kabul çoğunluğu ancak Anayasa’ya uygun bir
oylamayla oluşabilir. Ne var ki, Anayasa Mahkemesinin oylama usulüne aykırı
hareket edildiğine ve oylamanın geçersizliğine karar verebilmesi için
oylama sonucunu etkileyen açık bir Anayasa’ya aykırılığın gerçekleşmiş
olması gerekir. Dava dilekçesinde ileri sürülen hususların oylamanın
sonucunu etkileyecek nitelikte olduğunu ispatlayacak açık ve yeterli delil
bulunmadığı gibi bu usulsüzlük iddialarının oylama çoğunluğunun sağlanıp
sağlanmadığı konusunda dikkate alınması gereken ikinci tur oylamalarda
gerçekleştiği de belirlenemediğinden oylamanın Anayasa’ya aykırı bir
şekilde yapıldığı söylenemez. Bu nedenle iptal isteminin reddi gerekir.
C- 5982
Sayılı Kanun’un İvedilikle Görüşülememe Koşulu Yönünden Anayasa’ya Aykırılığı
Sorunu
Dava dilekçesinde, 5982 sayılı Kanun’un TBMM Genel
Kurulunda ikinci görüşmeleri sırasında maddelerle ilgili olarak siyasî
parti gruplarına ve milletvekillerine görüşlerini açıklama olanağı
tanınmadığı ve sadece değişiklik önergelerinin görüşülerek maddelerin
oylandığı, bu nedenle Anayasa’nın öngördüğü biçimde iki defa görüşme
koşulunun gerçekleşmediği ileri sürülmüştür.
Anayasa’nın 148. maddesinde Anayasa
değişikliklerinin şekil denetiminin “teklif
ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup
uyulmadığı hususları ile sınırlı” olduğu belirtilmektedir. Ancak,
Anayasa’nın 175. maddesinde ivedilikle görüşme yasağından söz edilmemekte,
“Anayasa’nın değiştirilmesi hakkındaki
teklifler Genel Kurulda iki defa görüşülür” denilmektedir. Bu ilke,
1982 Anayasasının 175. maddesinin 1987 yılında değiştirilmeden önceki ilk
hâlinde ve 1961 Anayasası’nda, “Anayasa’nın
değiştirilmesi hakkındaki teklifler ivedilikle görüşülemez” şeklinde
ifade edilmiştir.
Anayasa ve İçtüzük’te ivedilikle görüşme kavramı
tanımlanmamıştır. Ancak, 2
Mayıs 1927 tarihli eski Türkiye
Büyük Millet Meclisi Dâhili Nizamnamesi’nin 99. ve 72. maddelerinin birlikte değerlendirilmesinden “ivedilik” teriminin, iki görüşme
yerine tek görüşme anlamına geldiği anlaşılmaktadır.
Sözkonusu İçtüzüğün 99. maddesi, kanun teklif ve tasarılarının iki defa görüşülmesi esasını düzenlerken, 72. maddesinde
“Müstaceliyetine karar verilen
layiha veya teklifler yalnız bir defa müzakere olunur” hükmü yer
almıştır. “İvedilik” teriminin
eski İçtüzükte yer alan Arapça “müstaceliyet” sözcüğü yerine kullanıldığı anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla ivedilik, bir kanun tasarısı veya teklifinin iki
defa yerine bir defa görüşülmesi anlamına gelmekte, ivedilikle görüşülememe
yasağı da, iki defa görüşme zorunluluğunu ifade etmektedir. Bu nedenle 148.
maddede belirtilen ivedilikle görüşme yasağının 175. maddede yer alan iki
kez görüşme yükümlülüğü olduğu anlaşılmaktadır.
Anayasa değişikliği tekliflerinin iki defa
görüşülmesinin nasıl olacağı Anayasa’da düzenlenmediğinden görüşmelerin
İçtüzük hükümlerine göre yürütülmesi gerektiği açıktır.
Anayasa değişikliklerinin görüşülmesi yöntemini
düzenleyen İçtüzüğün 93. maddesinde, “Anayasa
değişiklik teklifleri, diğer kanun tasarı ve tekliflerinin görüşülmesindeki
usule tabidir. Ancak, bu teklifler Genel Kurulda iki defa görüşülür.
İkinci
görüşmeye, birinci görüşmenin bitiminden kırksekiz saat geçmeden
başlanamaz.
İkinci
görüşmede, yalnızca maddeler üzerinde verilmiş olan değişiklik önergeleri
görüşülür, birinci görüşmede üzerinde değişiklik teklifi bulunmayan bir
madde hakkında ikinci görüşmede önerge verilemez” hükmü yer almaktadır. Bu kural gereğince, diğer
kanun tasarı ve tekliflerinin görüşülmesindeki usule tâbi olan birinci
görüşmede, İçtüzüğün 81. maddesi uyarınca, önce Anayasa değişikliği
teklifinin tümünün görüşülerek maddelere geçilip geçilmeyeceği oylanacak ve
maddelere geçilmesinin kabulü halinde, her maddenin tek tek görüşülerek
oylanmasından sonra birinci görüşme tamamlanmış olacak, en az kırk sekiz
saat geçtikten sonra başlanabilecek ikinci görüşmede, artık tekrar teklifin
tamamı için görüşme açılamayacak, sadece maddeler üzerinde verilmiş olan
değişiklik önergeleri görüşülerek oylanacaktır. Maddeler üzerindeki
oylamaların tamamlanmasından sonra, teklifin tümü üzerinde yapılacak
oylamayla Anayasa değişikliklerinin görüşülmesi tamamlanmış olacaktır.
Anayasa’nın 175. maddesinde Anayasa
değişikliklerinin her iki görüşmesinin aynı şekilde yapılmasını zorunlu
tutan bir hüküm bulunmamaktadır. Aksine Cumhuriyet tarihi boyunca yasaların
ve Anayasaların iki kez görüşülmesini öngören İçtüzük hükümlerinde (1927
tarihli Dahili Nizamname’nin 107. maddesi
“ikinci müzakerede layiha ve
teklifin heyeti umumiyesi hakkında müzakere cereyan etmez. Bu müzakerede
ancak tadil teklifleri üzerinde müzakere cereyan eder.”, 1963 tarihli
Cumhuriyet Senatosu İçtüzüğü’nün 75. maddesi “İkinci görüşmede tasarı ve tekliflerin tümü üzerinde konuşulamaz.
Ancak, tadil teklifleri üzerinde görüşülebilir.” ve 1973 tarihli Millet
Meclisi İçtüzüğü’nün 91. maddesi “ikinci
görüşmede yalnızca maddeler üzerinde verilmiş değişiklik önergeleri
görüşülür”) ikinci görüşmenin mevcut İçtüzüğün 93. maddesinde
belirtilen usule göre düzenlendiği anlaşılmaktadır.
Nitekim, Anayasa Mahkemesi 15.4.1975
tarihli ve E:1973/19, K: 1975/87 sayılı kararında “Anayasanın 155. maddesinin ikinci
fıkrasının ‘Anayasa’nın değiştirilmesi hakkındaki tekliflerin görüşülmesi
ve kabulü, birinci fıkradaki kayıtlar dışında kanunların görüşülmesi ve
kabulü hakkındaki hükümlere tabidir.’
hükmüne göre, aynı maddenin birinci fıkrasında yer alan ‘Anayasanın
değiştirilmesi, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının en az üçte
biri tarafından yazı ile teklif edilebilir. Anayasa’nın değiştirilmesi
hakkındaki teklifler ivedilikle görüşülemez. Değiştirme teklifinin kabulü,
Meclislerin ayrı ayrı üye tamsayılarının üçte iki çoğunluğunun oyu ile
mümkündür.’ biçimindeki kuralların,
özel bir değiştirme yöntemini saptayan ayrıklı kurallar” olduğuna karar
vermiş ve “Anayasa, kanunların görüşülmesi
için öngörülen genel yöntem ilkesini, Anayasa değişiklikleri için de
benimsemiş olduğundan, 155. maddedeki biçim koşulları, Anayasa’nın 85.
maddesindeki sözü geçen İçtüzük kurallarına göre de ayrıklı” olduğundan
bahisle “Anayasa değişikliklerinde,
Anayasa’nın 155. maddesindeki özel ve ayrıklı yönteme ters düşen içtüzük
hükümlerinin uygulanamayacağı”na hükmetmiştir.
Anayasa Mahkemesinin bu kararında benimsediği
yaklaşım 1982 Anayasası için de geçerlidir. 175. maddenin birinci
fıkrasında yer alan, teklif çoğunluğu, iki kez görüşülme koşulu ve kabul
çoğunluğu Anayasa değişikliklerini diğer kanunlardan ayıran şekli unsurlar
olup, ikinci görüşmede kanunların görüşülmesine ilişkin hükümlerin
uygulanması mümkün değildir. İki kez görüşülme koşulu bakımından
uygulanacak hüküm kanunların görüşülmesine ilişkin genel hüküm
niteliğindeki İçtüzüğün 81. maddesi değil, Anayasa değişikliklerine ilişkin
özel hüküm olan İçtüzüğün 93. maddesidir.
Yasama belgelerinin incelenmesinden 5982 sayılı
Kanun’un ikinci görüşmelerinin İçtüzüğün 93. maddesine uygun olarak
gerçekleştiği anlaşıldığından ivedilikle görüşmeme yükümlülüğüne aykırılık
görülmemiştir. İptal isteminin reddi gerekir. Osman Alifeyyaz PAKSÜT,
Mehmet ERTEN ve Şevket APALAK bu görüşe katılmamışlardır.
D- 5982
Sayılı Kanun’un Amacı Yönünden Anayasa’ya Aykırılığı Sorunu
Dava dilekçesinde, 5982 sayılı Yasa’nın toplumun
beklentileri doğrultusunda gerçekleştirilmiş bir reform olmadığı, İktidar
Partisi tarafından, sivil toplum örgütlerinin, ilgili meslek kuruluşlarının,
üniversitelerin, konuyla ilgili bilim insanlarının ve siyasi partilerin
katkısı alınmadan, görüş ve önerileri de göz ardı edilerek ve bir uzlaşma
arayışına girilmeksizin hazırlandığı, bu süreçte anayasal kurumların
görüşünün alınmadığı, bu nedenle değişikliğin bir dayatmaya, bir parti
metnine dönüştüğü ileri sürülerek Yasa’nın amacının kamu yararı değil,
parti güdümünde yargı organları yaratmak olduğu bu nedenle amacı bakımından
Anayasa’ya aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Anayasa’nın 148. maddesinde Anayasa
değişikliklerinin esas yönünden denetimine yer verilmediği gibi, bunların
biçim yönünden denetimleri de, teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle
görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlı
tutulmuştur. İptal istemi bu sınırlı sebeplerden herhangi birine ilişkin
bulunmadığı sürece davanın dinlenmesi olanağı yoktur. Dava dilekçesinde
ileri sürülen hususlar Anayasa’nın 148. ve Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 21. maddelerinde sayılı ve sınırlı
olarak belirlenen şekil bozukluklarından değildir. Bu itibarla Anayasa
Mahkemesi’nin yetkisizliği nedeniyle iptal isteminin reddi gerekir.
E- 5982 Sayılı
Kanun’un 8., 14., 16., 19., 22., 25. ve 26. Maddelerinin Anayasa’nın 4.
Maddesinde Öngörülen Teklif Yasağı Kapsamında İncelenmesinin Anayasa
Mahkemesinin Yetkisinde Olup Olmadığı Ön Sorunu
Dava dilekçesinde,
5982 Sayılı Kanun’un 8., 14., 16., 19., 22., 25. ve 26.
maddelerinin, Anayasa’nın 4. maddesinde düzenlenen teklif edilemezlik
kuralına aykırı olarak teklif edilmek suretiyle Anayasa’nın 2. maddesinde
öngörülen hukuk devleti ve başlangıcında yer alan kuvvetler ayrılığı
ilkelerini ihlâl ettikleri iddiasıyla iptalleri ve yürürlüklerinin
durdurulması istenmiştir.
Anayasa’nın 175. maddesi Anayasa’yı değiştirme
yetkisinin TBMM’ye ait olduğunu, Meclisin bu yetkisini üye tamsayısının
üçte bir çoğunluğunun yazılı teklifi ve en az beşte üç çoğunluğunun kabul
oyuyla kullanabileceğini öngörmektedir.
Ulus egemenliğine dayalı bir anayasal düzende bütün
devlet yetkilerinin kaynağı Anayasa olduğundan tali kurucu iktidarın
Anayasa’yı değiştirme yetkisini Anayasa’ya aykırı bir şekilde kullanması
mümkün değildir. Bu durum, Anayasa’nın 6. maddesinde yer alan “hiçbir kimse veya organ kaynağını
Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz” hükmüyle normatif
geçerlilik kazanmıştır. Anayasa koyucu “hiçbir kimse ya da organ”dan söz
ettiğine göre, kurulu bir organ olarak tali kurucu iktidarın da sistem dışı
yetki kullanımının hukuksal açıdan geçerli olmayacağının kabulü gerekir.
Anayasa’nın 175. maddesine göre Anayasa’yı
değiştirme yetkisi TBMM’ne tanınmıştır. Bu yetkinin Anayasa’nın öngördüğü
yöntemlerle ve Anayasa’ya uygun olarak kullanılacağı kuşkusuzdur. Yasama organı
bu yetkisini 175. maddede belirtilen yöntemle kullanırken, yetkinin her
şeyden önce asli kurucu iktidar tarafından kullanılmasına izin verilen bir
yetki olması gerekir.
Anayasa’nın 4. maddesinde “Anayasanın 1 inci maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu
hakkındaki hüküm ile, 2 nci maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3 üncü
maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez”
denilmek suretiyle, 175. maddede belirlenen yetkinin kullanılamayacağı,
kullanılsa dahi hukuken geçerli olamayacağı alanlar açıkça belirlenmiştir.
Anayasa’nın 148. maddesinde öngörülen teklif ve
oylama çoğunluğuna uyulmaksızın gerçekleştirilecek bir Anayasa değişikliği
hukuken geçerli olamayacağı gibi, değiştirilmesi teklif edilemeyecek bir
Anayasa kuralına yönelik değişiklik teklifi de yasama organının yetkisi
kapsamında bulunmadığından hukuksal geçerlilik kazanamaz.
Anayasa değişikliklerinin yukarıda belirtilen
Anayasa normlarının bütünlüğünden doğan ve Anayasa’nın ilk üç maddesinde
somutlaşan temel tercihe uygun olması gerekir. Bu çerçevede Anayasa’nın
yetki normu olan 175. maddesi, bu yetkinin sınırını çizen 4. maddesi ve bu
sınırların dışına taşan yetki kullanımının hukuksal müeyyidesini belirleme
yetkisini öngören 148. maddesinin birlikte değerlendirilmesi zorunludur.
Anayasa’nın 175. maddesine göre kullanılacak
Anayasa’yı değiştirme yetkisinin, hukuksal geçerlilik ve etkinlik
kazanabilmesi için Anayasa’nın 4. maddesinde teklif edilemez olarak
belirlenen hükümlere ilişkin olmaması, teklif ve oylama çoğunluğuna
uyularak ve nihayetinde ivedi görüşme yasağı ihlal edilmeden kullanılmış
olması gerekir. Teklif edilebilir olmayan bir Anayasa değişikliğinin 148.
maddenin ikinci fıkrasında öngörülen teklif çoğunluğu koşulunu yerine
getirmiş olması, hukuken geçersiz nitelikteki bir yasama tasarrufunun sırf
sayısal çokluğun gücüyle geçerli kılınmasının gerekçesi olamaz. Zira,
kurulu iktidar olan yasama organının işlem ve eylemlerinin geçerliliği,
aslî kurucu iktidarın öngördüğü anayasal sınırlar içinde kalması koşuluna
bağlıdır.
Anayasa Mahkemesi 5.6.2008 tarihli ve E:2008/16,
K:2008/116 sayılı kararında Anayasa’nın 148. maddesindeki, Anayasa
değişikliklerinde şekil denetiminin “teklif ... şartına uyulup uyulmadığı”
hususlarıyla sınırlı olduğunu ifade eden hükmün, “geçerli teklif” koşulunun
bulunup bulunmadığına yönelik olarak yapılacak bir denetimi de içereceğine
karar vermiştir.
Kurucu iktidarın siyasal düzene ilişkin temel
tercihi Anayasa’nın ilk üç maddesinde, bunun somut yansımaları ise diğer
maddelerde ortaya çıkmaktadır. 4. madde ise ilk üç maddenin güvencesi olma
niteliği itibariyle doğal olarak değiştirilmezlik özelliğine sahiptir. Bu
durumda, Anayasa’nın 4. maddesi dâhil olmak üzere her bir maddede yapılacak
değişikliklerin siyasal düzende değişikliklere ve kurucu iktidarın
yarattığı anayasal düzende dönüşümlere yol açması mümkündür. O halde
Anayasa’nın diğer maddelerinde yapılacak değişikliklerle Anayasa’nın 4. maddesinin
yasama organı için çizdiği sınırların aşılma olasılığı gözardı edilemez.
Anayasa’nın ilk üç maddesinde değişiklik öngören
veya Anayasa’nın sair maddelerinde yapılan değişikliklerle doğrudan doğruya
veya dolaylı olarak aynı sonucu doğuran herhangi bir yasama tasarrufunun da
hukuksal geçerlilik kazanması mümkün olmadığından, bu doğrultudaki
tekliflerin sayısal yönden Anayasa’ya uygun olması tasarrufun
geçersizliğine engel oluşturmayacaktır. Anayasa değişikliklerinin içerik
yönünden denetimi, değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez
ilkelerin doğrudan ya da dolaylı olarak ortadan kaldırılıp kaldırılmadığı
veya içeriklerinin boşaltılarak anlamsız hâle getirilip getirilmediğine
yönelik ve bununla sınırlı bir denetim olması gerekir.
Açıklanan nedenlerle Anayasa Mahkemesinin, 5982
sayılı Kanun’un 8., 14., 16., 19., 22., 25. ve 26. maddeleriyle Anayasa’da
yapılan değişikliklerin, Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen Cumhuriyetin
niteliklerini değiştiren ya da etkisizleştirerek anlamsızlaştıran bir
nitelik taşıyıp taşımadığını inceleyebileceğinin ve bu nitelikte olduğuna
karar vermesi halinde bu hükümleri Anayasa’nın 4. maddesindeki teklif
yasağına aykırılık nedeniyle iptal edebileceğinin kabulü gerekir.
Haşim KILIÇ, Engin YILDIRIM ve Nuri NECİPOĞLU bu
görüşe katılmamışlardır. Serruh KALELİ yukarıdaki görüşe farklı gerekçeyle
katılmamıştır.
F- 5982 Sayılı Kanun’un 8. Maddesi
Yönünden İnceleme
5982 sayılı Yasa’nın 8. maddesi ile Anayasa’nın 74.
maddesinde değişiklik yapılarak, idarenin işleyişine ilişkin şikâyetleri
incelemek üzere Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı’na bağlı Kamu
Denetçiliği Kurumu oluşturulmakta ve Kamu Başdenetçisinin seçim usulü
düzenlenmektedir.
Dava dilekçesinde şikâyetleri incelemekle görevli
bir idari kurumun TBMM Başkanlığı’na bağlanmasının, yasamanın bu Kurumun işlevleri
bakımından yürütme üzerinde üstünlük kazanması anlamına geleceği ve Anayasa’nın
Başlangıcında belirtilen kuvvetler ayrılığı ilkesi ile bağdaşmayacağı,
ayrıca Kamu Başdenetçisinin seçim yönteminin bu durumu daha da
güçlendirdiği, kurumun yapısı ve işleyişine ilişkin diğer konuların
düzenlenmesinin yasaya bırakılmış olması nedeniyle belirsizlik doğduğu ve
bu durumun hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Anayasacılık düşüncesi ve sınırlı devlet ilkesinin
bir unsuru olarak kuvvetler ayrılığı ilkesi genellikle hukuk devleti ilkesi
ile ilişkilendirilmektedir. Esasen hukuk devleti ve kuvvetler ayrılığı
ilkeleri anayasacılık düşüncesinin iki farklı yüzüdür. Bu düşünce, devlet
iktidarının temel hak ve özgürlükler lehine sınırlandırılması amacına
ulaşmak için iki temel enstrüman öngörmüştür. Bunlardan birincisi devlet
iktidarının farklı organlar arasında paylaştırılması yoluyla kötüye
kullanılmasını engellemeyi amaçlayan kuvvetler ayrılığı, diğeri ise devlet
yetkilerinin kullanılmasının hukuka bağlanması yoluyla yönetimde keyfiliğin
sona erdirilmesini amaçlayan hukuk devleti ilkesidir.
Günümüzde kuvvetler ayrılığı bir taraftan hükümet
sistemlerinin tanımlanmasının bir aracı olarak kullanılmakta, diğer
taraftan ise farklı devlet organları arasında bir kontrol ve denge sistemi
olarak görülmektedir. Yasama ve
yürütme arasındaki ilişkilerin doğasına bakılarak hükümet sistemleri, sert
kuvvetler ayrılığı (Başkanlık) sistemleri ve yumuşak kuvvetler ayrılığı
(Parlamenter Hükümet) sistemleri şeklinde ikiye ayrılmaktadır. Bir de her
iki sistemin bazı özelliklerini içinde barındıran yarı başkanlık
sisteminden söz edilmektedir.
Kuvvetler ayrılığı ilkesinin tek bir anlamı ve
uygulama biçimi olmadığından her ülkenin özgün tarihsel ve siyasal
koşullarına bağlı olarak farklı uygulamaların ortaya çıkması doğaldır. Bu
farklı tercihlerden birisinin, diğerlerine göre üstün tutulması söz konusu
değildir. Kuvvetler ayrılığı ilkesi Anayasalarımızda farklı şekillerde
düzenlenmiştir. 1924 Anayasası “kuvvetler birliği, fonksiyonlar ayrılığı”
sistemini benimsemişken, 1961 Anayasası klasik parlamenter sistemi
benimsemiş, 1982 Anayasası ise yürütmenin güçlendirilmesine dayalı
rasyonelleştirilmiş parlamenter sistemi benimsemiştir.
Anayasa’nın Başlangıcının dördüncü paragrafında
kuvvetler ayrılığının “… Devlet
organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet
yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir
işbölümü ve işbirliği olduğu”
ifade edilmektedir.
Anayasa Mahkemesi de çeşitli kararlarında kuvvetler
ayrılığının “devlet organları
arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli devlet yetkilerinin
kullanılmasıyla sınırlı bir işbölümü ve işbirliği olduğu, üstünlüğün ancak
Anayasa ve yasalarda bulunduğu” (K.T. 20.5.1997, E: 1997/36, K:
1997/52; K.T. 12.12.1996, E:1996/64, K:1996/47; K.T. 4.7.1995, E: 1995/35,
K: 1995/26) ve bu ilkenin “sadece
yasama, yürütme ve yargı işlevlerinin ayrı organlara verilmesini değil,
bazen tek bir kuvvetin çeşitli organlar arasında bölüşülebilmesini de
içerebileceğine” (K.T. 1.6.2005, E:2004/60, K:2005/33) karar vermiştir.
Bu nedenle demokratik sistemi ortadan kaldıran ve
bütün yetkileri tek elde toplayan veya diğer organları bir organın kontrolü
altına alan bir sistem öngörülmedikçe kuvvetler ayrılığı ilkesinin anlamsız
hale getirildiği ya da ortadan kaldırıldığı söylenemez.
Hukuk devleti ilkesi, özünde yönetimin hukukla
bağlılığı, yöneticilerin şahsi ve keyfi iradesinin değil, hukukun hâkim
olması anlamına gelmektedir. Devlet adına yetki kullananların yetkilerini
hukuktan almaları ve hukuka uygun olarak kullanmaları yoluyla tüm
bireylerin aynı muameleye tâbi tutulması, keyfi farklı uygulamaların önüne
geçilmesi ve böylece birey haklarının güvence altında olacağı düşüncesi
hukuk devleti kavramını ortaya çıkarmıştır. Hukuk devletinden söz edebilmek
için genel, soyut, önceden bilinebilir, anlaşılabilir ve istikrarlı
kurallardan oluşan bir hukuk düzeni mevcut olmalı ve hukuk kuralları,
yönetilenler kadar siyasi iktidarı kullanan devlet organlarını ve yöneticilerini
de bağlamalıdır.
Anayasa Mahkemesi, çeşitli kararlarında hukuk
devletini “eylem
ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri
koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek
sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve
hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık
devlet” şeklinde tanımlamıştır.
Hukuk devletinin somut uygulamasında farklı hukuk
devleti anlayışları ve farklı devlet uygulamalarının ortaya çıkması
kaçınılmazdır. Bundan dolayı anayasa koyucunun hukuk devleti ilkesinin
nasıl hayata geçirileceğini belirleme konusunda geniş bir takdir yetkisine
sahip olması doğaldır. Bu nedenle hukuk devleti ilkesinin ortadan
kaldırılmasından ya da anlamsız hale getirilmesinden söz edebilmek için,
devlet organlarının hukuka bağlılığı ilkesini veya bunun kurumsal
güvencelerini ortadan kaldıran bir değişikliğin yapılmış olması gerekir.
Yoksa anayasa koyucunun farklı hukuk devleti uygulama modellerinden
herhangi birisine yönelik tercihinin yerindeliğine ilişkin yargısal denetim
yetkisi bulunduğu söylenemez.
Bu çerçevede temel işlevi kamu yönetiminin
şeffaflaşması ve bireylerin temel haklarına saygı göstermesine katkıda
bulunmak suretiyle hukuk devletinin güçlenmesini sağlamak olan ombudsman ya
da kamu denetçiliği kurumu, Avrupa demokrasilerinin temel kurumlarından
birisi haline gelmiştir.
Kamu gücünü kullanan makamların işlemleriyle ilgili
olarak vatandaşların şikâyetlerini incelemekle görevli bağımsız bir kurum
olan kamu denetçiliğinin, kendine ulaşan şikâyetlerle ilgili olarak hukuka
ve hakkaniyete uygunluk açısından inceleme yaparak ulaştığı sonuçları
ilgili kurumlara bildirmesi ve gerekli tedbirlerin alınmasını amaçladığı
anlaşılmaktadır. Böyle bir kurumun oluşturulmasının hukuk devletini ortadan
kaldırdığı ya da içini boşaltarak anlamsızlaştırdığı söylenemez.
Diğer taraftan, parlamenter sistemlerde parlamentoların
temel işlevlerinden birisi yürütme organını denetlemektir. Nitekim
Anayasa’nın 98 ilâ 99. ve 100. maddelerinde bu denetim yöntemleri
düzenlenmiştir. Yürütme organı yalnızca Cumhurbaşkanı ve Bakanlar
Kurulundan oluşan siyasi yürütmeden ibaret olmayıp, idare geniş anlamda
yürütmenin bir parçasıdır. Siyaset için zaten var olan denetim yetkisinin
idareyi de kapsayacak şekilde genişletilerek idarenin işlemlerinin hukuka
uygunluğunu sağlayacak yeni bir mekanizma oluşturulmasının kuvvetler
ayrılığı ilkesini ortadan kaldırması ya da anlamsız hale getirmesi söz
konusu olamaz.
Kuvvetler ayrılığı ilkesi, Anayasa’nın
başlangıcında belirtildiği gibi, devlet organları arasında işbölümü ve
medeni bir işbirliği anlamına gelip organların karşılıklı olarak birbirlerini
dengelemeleri esasına dayanır. Yürütmenin yasama tarafından denetlenmesi de
bu ilkenin somutlaştırılması anlamına gelir. O nedenle kamu denetçiliği
kurumunun kurulması kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırı değildir.
Öte yandan, dava dilekçesinde Kamu Başdenetçisinin
seçimine ilişkin öngörülen usulün hukuk devleti ve kuvvetler ayrılığı
ilkelerine aykırı olduğu ileri sürülmüşse de, farklı seçim usullerinden
herhangi birisinin tercih edilmesi kurucu iktidarın takdir yetkisi içinde
olduğundan, bu hükümde somutlaşan tercihin kuvvetler ayrılığı ilkesini
ortadan kaldırdığı söylenemez.
Kurumun yapısı ve kamu denetçilerinin seçimi gibi
hususların düzenlenmesinin kanuna bırakılmasında hukuk devleti ilkesini
değiştiren bir yön bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle iptal isteminin reddi gerekir.
G- 5982 Sayılı Kanun’un 14. Maddesi
Yönünden İnceleme
5982 sayılı Yasa’nın 14. maddesi, Anayasa’nın 144.
maddesinde değişiklik yaparak adalet hizmetleri ile savcıların idarî
görevleri yönünden denetiminin adalet müfettişleri ile hâkim ve savcı
mesleğinden olan iç denetçiler tarafından denetleneceğini hükme
bağlamaktadır.
Dava dilekçesinde, bu düzenlemenin savcıların
denetimini Adalet Bakanlığına bağlı adalet müfettişleri ile iç denetçilere
vermekle bu kişileri Adalet Bakanlığına bağımlı hâle getirdiği bunun ise
hukuk devleti ve kuvvetler ayrılığı ilkeleriyle bağdaşmayacağı ileri
sürülmüştür.
5982 sayılı Yasa’yla getirilen düzenlemeyle hâkim
ve savcıların görevlerini mevzuata uygun olarak yapıp yapmadıklarının
denetimi ile suç soruşturmalarının ya da disiplin incelemelerinin Hâkimler
ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından atanacak ve Kurula bağlı olarak
çalışacak olan Kurul müfettişleri tarafından yapılması öngörülmüştür. Bu
maddede düzenlenen husus ise gerekçesinde de belirtildiği gibi yargısal
nitelikteki işlemlerin dışında kalan ve Adalet Bakanlığının görevleri
arasında yer alan cezaevleri, icra ve iflas daireleri, noterler veya
mahkemelerin mali işleri gibi diğer konulardaki işlemlerin denetiminin
Adalet Bakanlığına bağlı adalet müfettişlerince yerine getirilmesidir. Adalet Bakanlığının yetki alanına giren
ve herhangi bir şekilde yargısal nitelik taşımayan konulara ilişkin denetim
görevinin adalet müfettişleri ya da iç denetçiler tarafından yerine
getirilmesinin kuvvetler ayrılığı ve hukuk devleti ilkelerini ortadan
kaldırdığı ya da anlamsız hâle getirdiği söylenemez. Bu nedenle iptal
isteminin reddi gerekir.
H- 5982 Sayılı Kanun’un 16. Maddesi
Yönünden İnceleme
5982 sayılı Yasa’nın 16. maddesiyle Anayasa’nın
146. maddesi değiştirilerek Anayasa Mahkemesinin yapısı yeniden
düzenlenmiştir. Buna göre, Mahkemenin üye sayısı onyedi’ye çıkarılmış,
yedek üyelik kaldırılmış, üyelerden üçünün Türkiye Büyük Millet Meclisince
Sayıştay ve Baro Başkanları tarafından gösterilen adaylar arasından; on
dört üyenin dördünün doğrudan, onunun da Yargıtay (üç üye), Danıştay (iki
üye), Askeri Yargıtay (bir üye), Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (bir üye) ve
Yükseköğretim Kurulu (üç üye) tarafından gösterilecek adaylar arasından
Cumhurbaşkanınca seçilmesi öngörülmüştür. Ayrıca adayların kendi
kurumlarındaki seçim usulü de, her üyenin tek adaya oy vermesi ilkesi
çerçevesinde yeniden düzenlenmiştir.
Dava dilekçesinde Türkiye Büyük Millet Meclisi ve
Cumhurbaşkanınca Anayasa Mahkemesine üye seçilmesinin, parlamenter sistemin
özellikleri ve Cumhurbaşkanının seçim yöntemi dikkate alındığında,
Mahkeme’nin yasama ve yürütmenin etkisi altına girmesi sonucunu
doğurabileceği, bu nedenle Anayasa’nın başlangıcında yer alan kuvvetler
ayrılığı ve 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu
ileri sürülmüştür. Ayrıca, kurumlardan aday gösterme sürecinde uygulanacak
olan, her üyenin tek adaya oy vermesini öngören seçim usulünün demokratik
hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu ileri sürülerek değiştirilen 146.
maddenin ilk dört fıkrasının iptali istenmiştir.
1- Anayasanın Değiştirilen 146.
Maddesinin İlk Üç Fıkrası Yönünden
5982 sayılı Kanun’un 16. maddesi ile değiştirilen
Anayasa’nın 146. maddesinin iptali istenilen ilk üç fıkrasında “Anayasa Mahkemesi onyedi üyeden
kurulur.
Türkiye Büyük Millet
Meclisi; iki üyeyi Sayıştay Genel Kurulunun kendi başkan ve üyeleri
arasından, her boş yer için gösterecekleri üçer aday içinden, bir üyeyi ise
baro başkanlarının serbest avukatlar arasından gösterecekleri üç aday
içinden yapacağı gizli oylamayla seçer. Türkiye Büyük Millet Meclisinde
yapılacak bu seçimde, her boş üyelik için ilk oylamada üye tam sayısının
üçte iki ve ikinci oylamada üye tam sayısının salt çoğunluğu aranır. İkinci
oylamada salt çoğunluk sağlanamazsa, bu oylamada en çok oy alan iki aday
için üçüncü oylama yapılır; üçüncü oylamada en fazla oy alan aday üye
seçilmiş olur.
Cumhurbaşkanı; üç üyeyi
Yargıtay, iki üyeyi Danıştay, bir üyeyi Askerî Yargıtay, bir üyeyi Askerî
Yüksek İdare Mahkemesi genel kurullarınca kendi başkan ve üyeleri arasından
her boş yer için gösterecekleri üçer aday içinden; en az ikisi hukukçu
olmak üzere üç üyeyi Yükseköğretim Kurulunun kendi üyesi olmayan
yükseköğretim kurumlarının hukuk, iktisat ve siyasal bilimler dallarında
görev yapan öğretim üyeleri arasından göstereceği üçer aday içinden; dört
üyeyi üst kademe yöneticileri, serbest avukatlar, birinci sınıf hâkim ve
savcılar ile en az beş yıl raportörlük yapmış Anayasa Mahkemesi
raportörleri arasından seçer.”denilmektedir.
Karşılaştırmalı hukuka ve ülkemizin tarihsel
tecrübesine bakıldığında, temel hakların ve hukuk devletinin güvencesi olan
anayasa mahkemelerinin yapıları, yetkileri, işleyişi, üye seçimi ve
üyelerin niteliklerine ilişkin olarak çok farklı düzenlemelerin olduğu
görülmektedir. 1961 Anayasasının 145. maddesinde Anayasa Mahkemesinin onbeş
üyesinden beşinin Türkiye Büyük Millet Meclisi (üç üye Millet Meclisi, iki
üye Cumhuriyet Senatosu) tarafından seçilmesi öngörülmüştür. Karşılaştırmalı hukuka bakıldığında,
anayasa mahkemesi üyelerinin bazı ülkelerde tamamının, bazı ülkelerde ise
büyük çoğunluğunun parlamentolar tarafından seçildiği görülmektedir.
Anayasa mahkemesi üyelerinin seçimine parlamentoların ya da diğer seçilmiş
organların katılmasının bu kurumun demokratik meşruiyeti açısından büyük
önem taşıdığı kabul edilmektedir.
Bu çerçevede anayasa mahkemesi üyelerinin hangi
organlar tarafından ve hangi esaslara göre seçileceğinin belirlenmesi
önemli ölçüde ülkenin tarihsel ve siyasal koşullarına göre kurucu iktidarın
takdirinde olan bir durumdur. Bu düzenlemede öngörülen Anayasa Mahkemesinin
üye yapısı, üyelerin geldiği kaynaklar ve üyelerin atanması usulüne ilişkin
düzenlemeler tali kurucu iktidarın takdir yetkisi içinde kaldığından ve
hukuk devleti ve kuvvetler ayrılığı ilkelerini anlamsızlaştıran ya da
ortadan kaldıran değişiklikler olmadığından iptal isteminin reddi gerekir.
Bu görüşe maddenin birinci fıkrası yönünden Osman
Alifeyyaz PAKSÜT ve Zehra Ayla PERKTAŞ, ikinci ve üçüncü fıkraları yönünden
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Şevket APALAK ve Zehra Ayla PERKTAŞ katılmamışlardır.
2- Anayasanın Değiştirilen 146. Maddesinin
Dördüncü Fıkrasının Birinci Tümcesinde Yer Alan “… bir üye ancak bir aday
için oy kullanabilir; …” ve İkinci
Tümcesinde Yer Alan “… de her bir baro başkanı ancak bir aday için oy
kullanabilir ve …” İbareleri Yönünden
5982 sayılı Yasa ile değiştirilen Anayasa’nın 146.
maddesinin dördüncü fıkrasında Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay, Askeri
Yüksek İdare Mahkemesi, Sayıştay, Yüksek Öğretim Kurulu ve Baro Başkanları
tarafından Anayasa Mahkemesi üyeliğine aday seçiminde her üyenin ya da her
Baro Başkanının yalnızca bir aday adayına oy vermesinin öngörülmesi, üç
adayın belirleneceği seçimlerde her üyeye yalnızca bir aday adayına oy verme
hakkı tanınması suretiyle diğer iki adayın seçiminde oy kullanılamaması
sonucunu doğurmaktadır. Böyle bir düzenleme seçilecek diğer adaylar
açısından seçmenlerin oy kullanma hakkını ortadan kaldırmaktadır.
Buna göre, bazı adaylar açısından seçmenlere oy
kullanma hakkı tanınmayarak sonuçları seçmen iradesini yansıtmaktan uzak
olan bir seçim usulünün demokratik olmadığında kuşku yoktur. Seçmen
iradesinin gerçek anlamda oya yansımasını sınırlayan böylece oy
kullananların iradesini olumsuz yönde etkileyen bu düzenlemenin hukuk
devletinin temel öğesi olan bağımsız ve tarafsız bir yargının oluşmasını da
engelleyeceği açıktır.
Bu nedenle 5982 sayılı Yasa
ile değiştirilen Anayasa’nın 146. maddesinin dördüncü fıkrasının birinci
tümcesinde yer alan “… bir üye ancak bir aday için oy kullanabilir; …” ibaresi ile ikinci tümcesinde yer alan “…
de her bir baro başkanı ancak bir aday için oy kullanabilir ve …” ibaresi
demokratik hukuk devleti ilkesini etkisiz hale getireceğinden iptali
gerekir.
3- Anayasanın Değiştirilen 146. Maddesinin
Dördüncü Fıkrasının Kalan Bölümü Yönünden
Yukarıda belirtilen
ibarelerin iptalinden sonra dördüncü fıkranın kalan bölümü şöyledir:
“Yargıtay, Danıştay,
Askerî Yargıtay, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi ve Sayıştay genel kurulları ile
Yükseköğretim Kurulundan Anayasa Mahkemesi üyeliğine aday göstermek için
yapılacak seçimlerde, her boş üyelik için, en fazla oy alan üç kişi aday
gösterilmiş sayılır. Baro başkanlarının serbest avukatlar arasından
gösterecekleri üç aday için yapılacak seçimde en fazla oy alan üç kişi aday
gösterilmiş sayılır.”
Buna göre, fıkrada sayılan
kurumlarca Anayasa Mahkemesi üyeliğine seçilmek üzere Türkiye Büyük Millet
Meclisi ile Cumhurbaşkanına gönderilecek üç adayın ne şekilde seçileceğinin
yöntemi düzenlenmektedir. Bir üst bölümde, her üyenin sadece tek aday
adayına oy vermesini öngören kısıtlama iptal edilerek ortadan kaldırıldığından,
her üyenin ya da baro başkanının seçilecek aday sayısı kadar aday adayına
oy vermeleri olanaklı hâle gelmektedir. Üç aday için tercih hakkı
kullanılarak yapılacak seçimlerde salt çoğunluk da aranmayacağından en çok
oy alan üç aday Cumhurbaşkanı ya da Türkiye Büyük Millet Meclisine
sunulacaktır.
Yukarıda belirtilen
ibarelerin iptali ile seçimlerde iradeyi yansıtan oy hakkının tam olarak
kullanılmasının önünde herhangi bir engel kalmadığından dördüncü fıkranın
kalan bölümünün demokratik hukuk devleti ilkesini değiştirici nitelikte
olduğu söylenemez. Anayasa’ya aykırı olmayan ve bu haliyle uygulanmasında
herhangi bir sorun bulunmayan kurala ilişkin iptal isteminin reddi gerekir.
Bu görüşe Osman Alifeyyaz
PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Şevket APALAK ve Zehra Ayla
PERKTAŞ katılmamışlardır.
I- 5982 Sayılı Kanun’un 19. Maddesi
Yönünden İnceleme
5982 sayılı Yasa’nın 19.
maddesi ile Anayasa’nın 149. maddesi değiştirilerek Anayasa Mahkemesinin
çalışma ve yargılama usulü yeniden düzenlenmiştir. Buna göre Anayasa
Mahkemesinin iki bölüm ve genel kurul halinde çalışması öngörülmektedir.
Dava dilekçesinde, 149.
maddenin birinci fıkrasında yer alan “Bölümler
ve Genel Kurul, kararlarını salt çoğunlukla alır.” cümlesinde
katılanların mı yoksa üye tamsayısının mı salt çoğunluğu gerektiği
belirtilmediğinden düzenlemenin belirsiz olduğu, ayrıca maddenin üçüncü
fıkrasında yer alan “Anayasa değişikliklerinde iptale,
siyasi partilerin kapatılmasına ya da Devlet yardımından yoksun
bırakılmasına karar verilebilmesi için toplantıya katılan üyelerin üçte iki
oy çokluğu şarttır.” hükmünün parti kapatılmasını ve Anayasa’nın
değiştirilemez hükümlerine aykırı Anayasa değişikliklerinin iptalini
zorlaştırması nedenleriyle düzenlemenin Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan
hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
5982 sayılı Yasa’nın 19. maddesi ile değiştirilen
Anayasa’nın 149. maddesinin birinci fıkrasında bölümlerin Başkanvekili
başkanlığında dört üyenin katılımıyla toplanması öngörülmüştür. Bölümler
her zaman beş üye ile toplanacak ve bunların salt çoğunluğu ile karar
verecektir. Genel Kurul ise Başkan ya da belirleyeceği Başkanvekilinin
başkanlığında en az oniki üyenin katılımıyla toplanacaktır. En az onüç veya
üstü sayılarla yapılan toplantılarda olağan olarak karar yeter sayısının
toplantıya katılanların salt çoğunluğu olacağı açıktır. Bu, üçüncü fıkrada
yer alan nitelikli çoğunlukla alınacak kararlara ilişkin düzenlemeden de
anlaşılmaktadır. Nitelikli çoğunluk gerektiren kararlarda bile toplantıya
katılanlar dikkate alınacağına göre, diğer kararlar bakımından da
toplantıya katılanların salt çoğunluğunun aranması doğal olduğundan
herhangi bir belirsizlik sözkonusu değildir.
Bu nedenle 149. maddenin birinci fıkrasında yer
alan “Bölümler ve Genel Kurul,
kararlarını salt çoğunlukla alır.” cümlesi hukuk devleti ilkesini
ortadan kaldıran ya da anlamsızlaştıran bir değişiklik içermemektedir.
Diğer taraftan, Anayasa Mahkemesinin belli
konularda nitelikli oy çokluğu ile karar vermesi tali kurucu iktidarın
takdir yetkisi içindedir ve hukuk sistemimizde eskiden de bu nitelikte
hükümler yer almıştır. Nitekim, 149. maddenin ilk hâlinde Anayasa
değişikliklerinin iptali üçte iki nitelikli çoğunluğun oyu ile mümkünken,
2001 yılında yapılan değişiklikle siyasi parti kapatma kararları da
nitelikli çoğunluğun oyuna tabi tutulmuş, fakat nitelikli çoğunluk üçte
ikiden, beşte üçe indirilmiştir. Bazı kararların nitelikli çoğunluğun oyu
ile alınabilmesi anayasa koyucunun o konuya verdiği önemden
kaynaklanmaktadır. Anayasa değişikliklerinin iptali ya da bir siyasi
partinin kapatılmasının demokratik sistemin işleyişi açısından önemi ve
istisnai olarak başvurulabilecek tedbirler olmaları nedeniyle bunların
nasıl ve hangi koşullarda uygulanabileceğine ilişkin Anayasal düzenlemenin
hukuk devletini ortadan kaldırdığı, ya da anlamsız hâle getirdiği
söylenemez.
Bu nedenlerle iptal isteminin reddi gerekir.
İ- 5982 Sayılı Yasa’nın 22. Maddesi Yönünden
İnceleme
5982 sayılı Yasa’nın 22. maddesi, Anayasa’nın 159.
maddesini değiştirerek Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun (HSYK)
yapısını yeniden düzenlemektedir. Buna göre, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik
teminatı esaslarına göre kurulacağı ve görev yapacağı belirtilen Kurul’un,
yirmi iki asıl ve on iki yedek üyeden oluşması ve üç daire halinde
çalışması öngörülmüştür. Adalet Bakanının Kurulun Başkanı, Adalet Bakanlığı
Müsteşarının ise Kurulun doğal üyesi olması benimsenmiştir. Cumhurbaşkanına
dört asıl üyeyi yargıç olmayanlar arasından doğrudan seçme yetkisi
tanınmmış, diğer üyelerin ise Yargıtay (üç asıl, üç yedek), Danıştay (iki
asıl, iki yedek), Türkiye Adalet Akademisi (bir asıl, bir yedek), adli
yargı hâkim ve savcıları (birinci
sınıf adli yargı hâkim ve savcıları arasından yedi asıl, dört yedek) ve
idari yargı hâkim ve savcıları (birinci sınıf idari yargı hâkim ve
savcıları arasından üç asıl, iki yedek) tarafından doğrudan seçilmesi
öngörülmüştür. Ayrıca Kurulun kendi sekreteryası kurulmakta ve Teftiş
Kurulu, Kurula bağlanmaktadır.
Dava dilekçesinde;
- Adalet Bakanının Kurul Başkanı ve Adalet
Bakanlığı Müsteşarının kurulun doğal üyesi olmasının yargı bağımsızlığı ve
tarafsızlığına aykırı olduğu, bunun Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan
hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturduğu,
-159. maddenin üçüncü fıkrasında Cumhurbaşkanına
Kurula üye seçme yetkisi verilmesinin Cumhurbaşkanının seçim usulü de
dikkate alındığında Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ve
Başlangıçta yer alan kuvvetler ayrılığı ilkelerine aykırı olduğu
belirtilerek Adalet Bakanı ve Müsteşarının yanı sıra Cumhurbaşkanının
atadığı 4 üye ve Adalet Akademisinden seçilen üyelerin de yürütmenin etkisi
altında olacağı bu nedenle hükmün Anayasa’ya aykırı olduğu,
- 159. maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında
yer alan Kurul üyelerinin seçim usulünün, özellikle seçimlerde her üyenin
sadece bir adaya oy verebilmesi esasının adil olmadığı bu nedenle hukuk
devleti ilkesine aykırı olduğu,
- 159. maddenin altıncı fıkrasında Kurul’un asıl
üyeleri için getirilen başka görev alma yasağının yedek üyeler için
getirilmediği bu nedenle hukuk devleti ve kuvvetler ayrılığı ilkelerine
aykırı olduğu,
- 159. maddenin yedinci fıkrasında yer alan
Kurul’un yönetimi ve temsilinin Kurul Başkanına ait olduğu, Kurul
Başkanının dairelerin çalışmalarına katılamayacağı, başkanvekili seçimi ve
Başkanın bazı yetkilerini Başkanvekiline devredebileceğine ilişkin
düzenlenmelerin yargı bağımsızlığına dolayısıyla da hukuk devleti ilkesine
aykırı olduğu,
- 159. maddenin sekizinci fıkrasında yer alan
Kurulun görevlerine ilişkin düzenlemenin diğer fıkralara ilişkin Anayasaya
aykırılık gerekçeleriyle Anayasa’ya aykırı olduğu,
- 159. maddenin dokuzuncu ve onuncu fıkralarında
hâkim ve savcıların görevlerini hukuka uygun yapıp yapmadıkları ve görev
sırasında suç işleyip işlemedikleri hakkında inceleme ve denetimin ilgili
dairenin teklifi ve Kurul Başkanının izniyle Kurul müfettişlerince
yapılmasını ve Kurul kararlarına karşı meslekten çıkarma cezasına ilişkin
olanlar dışında yargı yolunun kapatılmasını öngören kuralların kuvvetler
ayrılığı ve hukuk devleti ilkelerine aykırı olduğu,
- 159. maddenin onbirinci fıkrasında, Kurula bağlı
Genel Sekreterlik kurulmasını öngören ve Genel Sekreterin seçim usulünü
düzenleyen hükmün Kurulun yapısına ilişkin Anayasa’ya aykırılıklar
nedeniyle Anayasa’ya aykırı olduğu,
- 159. maddenin onikinci fıkrasında, Adalet
Bakanlığının merkez, bağlı ve ilgili kuruluşlarında geçici veya sürekli
olarak çalıştırılacak hâkim ve savcılar ile adalet müfettişlerini ve hâkim
ve savcı mesleğinden olan iç denetçileri atama yetkisinin, muvafakatlerini
alarak Adalet Bakanına ait olduğunu öngören düzenlenmenin yürütmeyi yargı
karşısında daha da güçlendirdiği ve kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırı
olduğu,
- 159. maddenin onüçüncü fıkrasında, kanunla
düzenlenecek hususlara ilişkin hükmün, Kurulun yapısına dair Anayasa’ya
aykırılıklar nedeniyle Anayasa’ya aykırı olduğu,
ileri sürülmüştür.
1- Anayasa’nın Değiştirilen 159.
Maddesinin İkinci, Dördüncü, Altıncı, Yedinci, Sekizinci, Dokuzuncu,
Onuncu, Onbirinci, Onikinci, Onüçüncü Fıkraları Yönünden
Hukuk devleti ilkesinin temel bileşenlerinden
birisi olan yargı bağımsızlığını sağlamak amacıyla yargıç ve savcıların
özlük, tayin, terfi ve disiplin işlerini yürütmek üzere bağımsız idari
kurullar (Yüksek Yargı Konseyleri) oluşturulması Güney Avrupa
demokrasilerinin yerleşik geleneklerinden birisidir. Türkiye de 1961
Anayasası’ndan beri bu geleneğe dâhil olmuştur. Ancak Yüksek Yargı
Konseylerinin oluşumuna bakıldığında her ülkede farklı modellerin
benimsendiği görülmektedir. Bazı ülkelerde sadece yargıçların bu kurulların
üyesi olduğu, bazı ülkelerde ise yargıç olmayan hatta hukukçu olmayan
üyelerin bulunduğu, bazı ülkelerde yargı içinden ya da yürütmeden doğal
üyelerin bulunduğu, üye seçimlerinde genellikle yargıçlara rol verildiği,
ancak parlamentolara ya da devlet başkanlarına da üye seçme yetkisinin
tanındığı görülmektedir. Yargıç üyelerin genellikle tüm yargıçları temsil
edecek şekilde ilk derece mahkemeleri, istinaf mahkemeleri ve yüksek
mahkemelerde çalışan yargıçlar arasından seçildiği anlaşılmaktadır.
Avrupa Yargıçları Danışma Konseyinin “Toplumun
Hizmetinde Yargı Konseyleri” üzerine 2007 tarihli 10. No’lu görüşünde, bu
kurulların yapısının her durumda yargı bağımsızlığını güvenceye alacak ve
görevlerini etkin biçimde yerine getirmesine izin verecek bir şekilde
olması, üyelerin tamamının ya da çoğunluğunun yargıçlardan oluşması, yargıç
üyelerin kendi meslektaşları tarafından seçilmesi, kurulların karma yapılı
olması halinde mesleki dayanışma ve kayırmacılığın önlenebileceği ve farklı
toplumsal taleplerin temsiline imkân vereceği ancak bu durumda da yasamanın
ya da yürütmenin kontrolünde bir kurul yapılanmasından kaçınılması
gerektiği vurgulanmıştır.
1961 Anayasası’nın 143. maddesinin ilk halinde
Yüksek Hâkimler Kurulu’nun onsekiz asıl ve beş yedek üyeden oluşması
öngörülmüş ve asıl üyelerden altısının Yargıtay, altısının birinci sınıfa
ayrılmış hâkimlerce kendi aralarından ve üçer üyesinin de yüksek
mahkemelerde hâkimlik etmiş ya da bunlara üye olma şartlarını kazanmış
kimseler arasından Millet Meclisi ve Cumhuriyet Senatosunca salt çoğunlukla
seçilmesi öngörülmüştür. 1971 değişikliğinden sonra ise Yüksek Hâkimler
Kurulu’nun üyelerinin tamamının Yargıtay Genel Kurulunun kendi üyeleri arasından
seçtiği onbir asıl ve üç yedek üyeden oluşması benimsenmiştir. 1982
Anayasası ise Adalet Bakanı ve Adalet Bakanlığı Müsteşarının doğal üye
olduğu ve üç asıl üç yedek üyenin Yargıtay, iki asıl iki yedek üyenin ise
Danıştay tarafından gösterilecek adaylar arasından Cumhurbaşkanınca
seçildiği yedi asıl üyeli mevcut yapıyı getirmiştir.
Buna göre hukuk devleti ve yargı bağımsızlığı
ilkeleri belli somut bir kurul yapısını gerektirmemekte, Kurulun yargı
bağımsızlığını ihlal etmediği sürece çok farklı modellerde tasarlanmasına
olanak tanımaktadır. Bu farklı modellerden hangisinin benimseneceği tali
kurucu iktidarın takdir yetkisi içindedir. Yasama organının tercihinin yerindeliğinin
yargısal denetim konusu olması mümkün değildir.
Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun yapısıyla
ilgili olarak 5982 sayılı Yasa’nın 22. maddesiyle yapılan yeni düzenlemeyle
Kurulun üye sayısının artırıldığı, seçim tabanının genişletildiği, Kurul
üyelerinin büyük çoğunluğunun yargıçlar tarafından doğrudan seçilmesinin
kabul edildiği, Kurul’un kendi sekreteryasına kavuşturulduğu ve Teftiş
Kurulunun Kurul’a bağlandığı böylece özerk yapısının güçlendirildiği
görülmektedir. Cumhurbaşkanının Kurula üye atama yetkisinin
sınırlandırıldığı, Adalet Bakanı’nın dairelerin çalışmasına katılmasının
yasaklandığı, Bakan’ın Teftiş Kurulu üzerindeki mutlak kontrolünün
kaldırıldığı, böylece yürütmenin Kurul üzerindeki etkisinin belli ölçüde
azaltıldığı anlaşılmaktadır. Kurul’un kararlarının kısmen de olsa yargı
denetimine açılmasının hukuk devletinin güçlendirilmesine yönelik bir adım
olduğu görülmektedir.
Bu nedenle, sözkonusu hükümlerin yargı
bağımsızlığını dolayısıyla hukuk devleti ilkesini ortadan kaldırdığı ya da
içini boşaltarak anlamsız hale getirdiği söylenemez. İptal isteminin reddi gerekir.
Bu görüşlere, değiştirilen,
159. maddenin;
- ikinci fıkrası yönünden
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Mehmet ERTEN, Şevket APALAK ve Zehra Ayla PERKTAŞ,
- dördüncü fıkrası yönünden
Osman Alifeyyaz PAKSÜT,
- altıncı fıkrası yönünden
Osman Alifeyyaz PAKSÜT,
- yedinci fıkrası yönünden
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Şevket APALAK ve
Zehra Ayla PERKTAŞ,
- sekizinci fıkrası yönünden
Osman Alifeyyaz PAKSÜT,
- dokuzuncu fıkrası yönünden
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Şevket APALAK ve
Zehra Ayla PERKTAŞ,
- onuncu fıkrası yönünden
Osman Alifeyyaz PAKSÜT,
- onbirinci fıkrası yönünden
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Şevket APALAK ve
Zehra Ayla PERKTAŞ,
- onikinci ve onüçüncü
fıkraları yönünden Osman Alifeyyaz PAKSÜT, katılmamışlardır.
2- Anayasa’nın Değiştirilen 159.
Maddesinin Üçüncü Fıkrasının Üçüncü Tümcesinde Yer Alan “…iktisat ve
siyasal bilimler …” ve “… üst kademe yöneticileri …” İbareleri
Yönünden
5982 sayılı Kanun’un 22. maddesiyle değiştirilen
Anayasa’nın 159. maddesinin üçüncü fıkrasında Hâkimler ve Savcılar Yüksek
Kurulunun oluşumu düzenlenmektedir. Üçüncü fıkranın üçüncü tümcesinde
Kurulun dört üyesinin yükseköğretim kurumlarının hukuk, iktisat ve siyasal
bilimler dallarında görev yapan öğretim üyeleri, üst kademe yöneticileri
ile avukatlar arasından Cumhurbaşkanınca seçileceği hükme bağlanmıştır.
Hukukçu öğretim üyeleri ile Avukatların yargı ile
doğrudan ilişkileri, yargının işleyişinden kaynaklanan sorunların belli
ölçüde onları da etkilemesi ve yargının işleyişi konularındaki bilgi
birikimleri nedeniyle Kurulun çalışmalarına katkı yapacağı düşünülebilir
ise de yargının işleyişi ve yargı teşkilatı ile herhangi bir şekilde
ilişkisi olmayan ve yargının işleyişi, yargının ve yargıçların sorunları ve
yargısal görevlerin yerine getirilmesinde gözetilmesi gereken yargı
bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı gibi ilkeler hakkında yeterli ilgi, bilgi
ve tecrübeye sahip olmayan iktisat ve siyasal bilimler dallarında görev
yapan öğretim üyeleri ile üst kademe yöneticilerinin hâkim ve savcıların
atama, tayin, terfi disiplin gibi özlük işlerinden sorumlu bir kurulda
görev almaları yargı bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkelerini ihlal
edip, hukuk devleti ilkesini zedeler niteliktedir.
Bu nedenle Anayasa’nın değiştirilen 159. maddesinin
üçüncü fıkrasının üçüncü tümcesinde yer alan “…iktisat ve siyasal bilimler
…” ve “… üst kademe yöneticileri …”
ibarelerinin iptali gerekir.
3- Anayasa’nın Değiştirilen 159.
Maddesinin Üçüncü Fıkrasının Kalan Bölümleri Yönünden
Yukarıda belirtilen ibarelerin iptalinden sonra
üçüncü fıkranın kalan bölümü şöyledir:
“Kurulun Başkanı Adalet Bakanıdır.
Adalet Bakanlığı Müsteşarı Kurulun tabiî üyesidir. Kurulun,
dört asıl üyesi, nitelikleri kanunda belirtilen; yükseköğretim kurumlarının
hukuk dallarında görev yapan öğretim üyeleri ile avukatlar arasından
Cumhurbaşkanınca, üç asıl ve üç yedek üyesi Yargıtay üyeleri arasından
Yargıtay Genel Kurulunca, iki asıl ve iki yedek üyesi Danıştay üyeleri
arasından Danıştay Genel Kurulunca, bir asıl ve bir yedek üyesi Türkiye
Adalet Akademisi Genel Kurulunca kendi üyeleri arasından, yedi asıl ve dört
yedek üyesi birinci sınıf olup, birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren
nitelikleri yitirmemiş adlî yargı hâkim ve savcıları arasından adlî yargı
hâkim ve savcılarınca, üç asıl ve iki yedek üyesi birinci sınıf olup,
birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş idarî yargı
hâkim ve savcıları arasından idarî yargı hâkim ve savcılarınca, dört yıl
için seçilir. Süresi biten üyeler yeniden seçilebilir.”
Yargı bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkeleri
ortadan kaldırılmadıkça Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun yapısı, üye
sayısı, üyelerin seçileceği kaynaklar ve nitelikleri konusunda tali kurucu
iktidar takdir alanına sahiptir ve bu tercihin yerindeliğinin denetlenmesi
Anayasanın 148. maddesinde öngörülen denetlenebilir hususlardan değildir.
Hukuk devletini zedeleyen unsurların iptalinden sonra Cumhurbaşkanı, bu
hükme göre kendisine tanınan dört üyeyi seçme yetkisini yüksek öğretim
kurumlarının hukuk dallarında görev yapan öğretim üyeleri ile avukatlar
arasından seçim yapmak suretiyle kullanabilecektir.
Anayasa’ya aykırı olmayan ve bu haliyle
uygulanmasında herhangi bir sorun bulunmayan kurala ilişkin iptal isteminin
reddi gerekir.
Bu görüşe, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya
KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Şevket APALAK ve Zehra Ayla PERKTAŞ
katılmamışlardır.
4- Anayasa’nın Değiştirilen 159.
Maddesinin Beşinci Fıkrasının Birinci Tümcesinde Yer Alan “… ancak bir aday
için …” İbaresi Yönünden
5982 sayılı Kanun’un 22. maddesiyle değiştirilen
Anayasa’nın 159. maddesinin beşinci fıkrasında Yargıtay,
Danıştay ve Türkiye Adalet Akademisi ile birinci sınıf adlî ve idarî yargı
hâkim ve savcıları tarafından Kurul üyelerinin doğrudan seçilmesi
öngörülmektedir. Ancak bu seçimlerde her seçmenin ancak bir aday için oy
kullanması esası getirilmiştir. Buna göre, Yargıtay Genel Kurulunca
seçilecek üç asıl üç yedek olmak üzere toplam altı Kurul üyesi için her
Yargıtay üyesi yalnızca bir adaya oy verebilecektir. Bu durumda her
Yargıtay üyesi altı kurul üyesinden yalnızca birisi için oy kullanabilecek,
diğerlerinin seçimine iradesi yansımayacaktır. Aynı durum, Danıştay
tarafından seçilecek iki asıl, iki yedek; Türkiye Adalet Akademisi
tarafından seçilecek bir asıl, bir yedek; adli yargı hâkim ve savcıları
tarafından seçilecek yedi asıl, dört yedek ve idari yargı hâkim ve savcıları
tarafından seçilecek üç asıl, iki yedek üyenin seçimleri için de
geçerlidir.
Buna göre, bazı adaylar açısından seçmenlere oy
kullanma hakkı tanınmayarak sonuçları seçmen iradesini yansıtmaktan uzak
olan bir seçim usulünün demokratik olmadığında kuşku yoktur. Seçmen
iradesinin gerçek anlamda oya yansımasını sınırlayan böylece oy
kullananların iradesini olumsuz yönde etkileyen bu düzenlemenin hukuk
devletinin temel öğesi olan bağımsız ve tarafsız bir yargının oluşmasını da
engelleyeceği açıktır.
Bu nedenle 5982 sayılı
Kanun’un 22. maddesiyle değiştirilen Anayasa’nın 159. maddesinin beşinci
fıkrasının, birinci tümcesinde yer alan “ … ancak bir aday için …”
ibaresinin iptali gerekir.
5- Anayasa’nın Değiştirilen 159.
Maddesinin Beşinci Fıkrasının Kalan Bölümleri Yönünden
Yukarıda belirtilen ibarenin iptalinden sonra
beşinci fıkranın kalan bölümü şöyledir:
”Yargıtay, Danıştay ve Türkiye Adalet
Akademisi genel kurullarından seçilecek Kurul üyeliği için her üyenin,
birinci sınıf adlî ve idarî yargı hâkim ve savcıları arasından seçilecek
Kurul üyeliği için her hâkim ve savcının oy kullanacağı seçimlerde, en
fazla oy alan adaylar sırasıyla asıl ve yedek üye seçilir. Bu seçimler
her dönem için bir defada ve gizli oyla yapılır.”
Yukarıda belirtilen ibarenin
iptali ile her seçmenin sadece tek adaya oy vermesini öngören kısıtlama
ortadan kalktığından, bu fıkra hükmüne göre her üyenin seçilecek üye sayısı
kadar, adaya oy vermesi mümkün hale gelmiştir. Bu şekilde yapılacak
oylamada Örneğin, Adli yargı hâkim ve savcıları yedi asıl dört yedek olmak
üzere toplam onbir üye seçme hakkına sahip olduğundan her hâkim ve savcı
bir turda tamamlanacak seçimde onbir aday için oy kullanabilecek, en çok oy
alan onbir kişi sırasıyla asıl ve yedek üyeliklere seçilecektir. Böylelikle
her seçmenin seçilecek üye sayısı kadar adaya oy vermesi suretiyle
yapılacak seçimlerde seçmenlerin oy hakkına saygı gösterilmiş ve
seçmenlerin yeterli onayını almış adayların Kurul üyeliğine seçilmesi
sağlanmış, dolayısıyla temsildeki adaletsizlik giderilmiş olacaktır. Böyle
bir seçim usulünün demokratik hukuk devleti ilkesine aykırı olmadığı
açıktır. Anayasa’ya aykırı olmayan ve bu haliyle uygulanmasında herhangi
bir sorun bulunmayan kurala ilişkin iptal isteminin reddi gerekir.
Bu görüşe Osman Alifeyyaz
PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Şevket APALAK ve Zehra Ayla
PERKTAŞ katılmamışlardır.
J- 5982 sayılı Yasa’nın 25. maddesi Yönünden
İnceleme
5982 sayılı Yasa’nın 25.
maddesi Anayasa’ya Geçici 18. ve 19. maddeler olmak üzere iki yeni geçici
madde eklenmesini öngörmektedir. Bu maddelerde Anayasa Mahkemesinin ve
Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun yeni yapısına geçişin nasıl olacağı
düzenlenmiştir.
Dava dilekçesinde yukarıda
Anayasa Mahkemesinin ve HSYK’nın yeni yapısını düzenleyen hükümlere ilişkin
Anayasa’ya aykırılık iddiaları bu geçiş hükümleri yönünden de
tekrarlanmıştır.
1- Yasa’nın 25. Maddesi İle Anayasa’ya Eklenen
Geçici Madde 18 Yönünden
5982 sayılı Yasa’nın 16.
maddesinin dördüncü fıkrasının birinci ve ikinci tümcelerindeki ibarelere
ilişkin iptal gerekçeleriyle 5982 sayılı Yasa’nın 25. maddesiyle Anayasa’ya
eklenen Geçici Madde 18’in üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinin, son
tümcelerinde bulunan “… ancak bir aday için…” ibarelerinin iptali gerekir.
Geçici 18. maddenin birinci,
ikinci, dördüncü ve beşinci fıkraları, üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinin
iptalden sonra kalan bölümleri ile (c) ve (ç) bentlerinde yer alan
düzenlemelerin, 5982 sayılı Yasa’nın 16. maddesi için belirtilen
gerekçelerle iptal isteminin reddi gerekir.
Bu görüşlere, Anayasa’ya
eklenen Geçici Madde 18’in;
- birinci ve ikinci
fıkraları ile üçüncü fıkrasının, (a) ve (b) bentlerinin, birinci, ikinci ve
üçüncü tümceleri yönünden Osman Alifeyyaz PAKSÜT,
- üçüncü fıkrasının, (a) ve
(b) bentlerinin son tümcelerinin kalan bölümleri yönünden Osman Alifeyyaz
PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Şevket APALAK ve Zehra Ayla
PERKTAŞ,
- üçüncü fıkrasının (c)
bendi yönünden Osman Alifeyyaz PAKSÜT,
- üçüncü fıkrasının (ç)
bendi yönünden Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Şevket APALAK ve Zehra Ayla PERKTAŞ,
- dördüncü fıkrası yönünden
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Şevket APALAK ve Zehra Ayla PERKTAŞ,
-beşinci fıkrası yönünden
Osman Alifeyyaz PAKSÜT,
katılmamışlardır.
2- Yasa’nın 25. Maddesi İle Anayasa’ya Eklenen
Geçici Madde 19 Yönünden
Yasa’nın 22. maddesinin
üçüncü ve beşinci fıkralarında iptal edilen ibarelere ilişkin gerekçelerle
Yasa’nın 25. maddesiyle Anayasa’ya eklenen Geçici Madde 19’un birinci
fıkrasının, (a) bendinin, birinci tümcesinde yer alan “… iktisat ve siyasal
bilimler…” ve “… üst kademe yöneticileri…” ibareleri ile ikinci tümcesi,
ayrıca Geçici Madde 19’un birinci fıkrasının (b), (c) ve (ç) bentlerinin
son tümcelerinde yer alan “… sadece bir aday için…” ibareleri ve (d)
bendinin, “Bu seçimlerde her seçmen sadece bir aday için oy kullanabilir.”
biçimindeki onbirinci tümcesinin iptali gerekir.
Geçici 19. Maddenin birinci
fıkrasının (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinin iptalden sonra kalan
bölümleri ve (e) bendi, ikinci, üçüncü, dördüncü fıkraları, altıncı
fıkrasının (b), (c) ve (ç) bentleri ile yedinci ve sekizinci fıkralarında
yer alan düzenlemelere ilişkin iptal istemlerinin, Yasa’nın 22. maddesi
için belirtilen gerekçeler çerçevesinde reddi gerekir.
Bu görüşlere, Yasa’nın 25.
maddesiyle Anayasa’ya eklenen Geçici Madde 19’un;
- birinci fıkrasının (a)
bendinin birinci tümcesinin kalan bölümü yönünden Osman Alifeyyaz PAKSÜT,
Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Şevket APALAK ve Zehra Ayla PERKTAŞ,
- birinci fıkrasının (b),
(c) ve (ç) bentlerinin ilk dört tümceleri yönünden Osman Alifeyyaz PAKSÜT,
- birinci fıkrasının (b),
(c) ve (ç) bentlerinin son tümcelerinin kalan bölümleri yönünden Osman
Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Şevket APALAK ve Zehra
Ayla PERKTAŞ,
- birinci fıkrasının (d)
bendinin kalan bölümleri ile (e) bendi yönünden Osman Alifeyyaz PAKSÜT,
- ikinci, üçüncü, dördüncü
fıkraları ile altıncı fıkrasının (b), (c), (ç) bendleri ve yedinci,
sekizinci fıkraları yönünden Osman Alifeyyaz PAKSÜT,
katılmamışlardır.
K- Yasa’nın 26. Maddesi Yönünden İnceleme
5982 sayılı Yasa’nın 26. maddesi yürürlük hükmüdür
ve Yasa’nın halkoylamasına sunulması hâlinde tümüyle oylanmasını hükme
bağlamaktadır.
Dava dilekçesinde, 5982 sayılı Kanun’da konu
bakımından birbiri ile ilgisiz pek çok madde yer aldığı ve bunların tümünün
birlikte oylamaya sunulmasının, halkoylamasına katılacak vatandaşların
iradelerini tam anlamıyla oylarına yansıtmalarını engelleyeceği,
beğenmedikleri hükümler için ayrı ayrı ret, beğendikleri hükümler için yine
ayrı ayrı kabul oyu vermek imkânını tanımayacağı bu nedenle Anayasa’nın 2.
maddesinde yer alan demokratik devlet ilkesine aykırılık oluşturduğu ileri
sürülmüştür.
Anayasanın 175. maddesinde Anayasa değişikliklerine
ilişkin kanunların kabulü sırasında bu Kanunun halkoylamasına sunulması
halinde, Anayasanın değiştirilen hükümlerinden hangilerinin birlikte,
hangilerinin ayrı ayrı oylanacağına karar verme yetkisi Türkiye Büyük Millet
Meclisine verildiğinden halkoyuna sunulma biçimini gösteren dava konusu
kural Anayasa değişikliğine ilişkin 5982 sayılı Yasa’nın ayrılmaz bir
parçasıdır. Anayasa’nın açıkça
parlamentoya verdiği bir yetkinin somut kullanılış biçiminin yerinde olup
olmadığının denetlenmesi Anayasa’nın 148. maddesinde Anayasa Mahkemesine
tanınan yetkiler arasında bulunmamaktadır. Bu nedenle iptal isteminin
Anayasa Mahkemesi’nin yetkisizliği nedeniyle reddi gerekir.
Bu görüşe Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya
KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN ve Şevket APALAK katılmamışlardır.
V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ
7.5.2010 günlü, 5982 sayılı
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması
Hakkında Kanun’un iptali istenen kimi hükümlerinin YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE
7.7.2010 gününde karar verildi.
VI- SONUÇ
7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye
Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında
Kanun’un;
A- Anayasa teklifi olarak veriliş biçimi ile Anayasa Komisyonu’ndaki
görüşme şekline ilişkin iptal isteminin, Anayasa Mahkemesi’nin yetkisizliği
nedeniyle REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
B- Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde kabulüne ilişkin
oylamalarda gizliliğin ihlal edildiğine ilişkin iddialar yönünden,
Anayasa’ya aykırılık bulunmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,
OYBİRLİĞİYLE,
C- İvedilikle görüşülmeme koşuluna uyulmadığı iddiası
yönünden Anayasa’ya aykırılık bulunmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman
Alifeyyaz PAKSÜT, Mehmet ERTEN ile Şevket APALAK’ın karşıoyları ve
OYÇOKLUĞUYLA,
D- Amacı bakımından Anayasa’ya aykırılık iddialarının
incelenmesi isteminin Anayasa Mahkemesi’nin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE,
OYBİRLİĞİYLE,
E- 8. maddesiyle, 7.11.1982 günlü, 2709 sayılı Türkiye
Cumhuriyeti Anayasası’nın 74. maddesinin; değiştirilen kenar başlığında ve
eklenen üçüncü fıkrasındaki “… ve kamu denetçisine başvurma …” ibareleri
ile dördüncü, beşinci ve altıncı fıkralarının, Anayasa’ya aykırı olmadığına
ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
F- 14. maddesiyle değiştirilen,
Anayasa’nın 144. maddesinin, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
G- 16. maddesiyle değiştirilen, Anayasa’nın 146.
maddesinin;
1- Birinci fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve
iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile Zehra Ayla
PERKTAŞ’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
2- İkinci fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Şevket APALAK ile
Zehra Ayla PERKTAŞ’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
3- Üçüncü fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Şevket APALAK ile
Zehra Ayla PERKTAŞ’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
4- Dördüncü fıkrasının;
a- Birinci tümcesinde yer alan “… bir üye ancak bir aday
için oy kullanabilir; …” ibaresinin,
b- İkinci tümcesinde yer alan “… de her bir baro başkanı
ancak bir aday için oy kullanabilir ve …” ibaresinin,
Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
OYBİRLİĞİYLE,
c- Kalan bölümünün Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU,
Mehmet ERTEN, Şevket APALAK ile Zehra Ayla PERKTAŞ’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
H- 19. maddesiyle değiştirilen,
Anayasa’nın 149. maddesinin, birinci fıkrasının “Bölümler ve Genel Kurul,
kararlarını salt çoğunlukla alır.” biçimindeki dördüncü tümcesi ile üçüncü
fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,
OYBİRLİĞİYLE,
I- 22. maddesiyle değiştirilen,
Anayasa’nın 159. maddesinin;
1- İkinci fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve
iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Mehmet ERTEN,
Şevket APALAK ile Zehra Ayla PERKTAŞ’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
2- Üçüncü fıkrasının;
a- Üçüncü tümcesinde yer alan “…iktisat ve siyasal bilimler
…” ve “… üst kademe yöneticileri …” ibarelerinin Anayasa’ya aykırı
olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,
b- Kalan bölümünün Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU,
Mehmet ERTEN, Şevket APALAK ile Zehra Ayla PERKTAŞ’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
3- Dördüncü fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve
iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün karşıoyu ve
OYÇOKLUĞUYLA,
4- Beşinci fıkrasının;
a- Birinci tümcesinde yer alan “ … ancak bir aday için …”
ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,
b- Birinci tümcesinin kalan bölümü ile ikinci
tümcesinin, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Şevket APALAK
ile Zehra Ayla PERKTAŞ’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
5- Altıncı fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve
iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün karşıoyu ve
OYÇOKLUĞUYLA,
6- Yedinci fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve
iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya
KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Şevket APALAK ile Zehra Ayla PERKTAŞ’ın
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
7- Sekizinci fıkrasının, Anayasa’ya aykırı
olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz
PAKSÜT’ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
8- Dokuzuncu fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve
iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU,
Mehmet ERTEN, Şevket APALAK ile Zehra Ayla PERKTAŞ’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
9- Onuncu fıkrasının, Anayasa’ya aykırı
olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz
PAKSÜT’ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
10- Onbirinci fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve
iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU,
Mehmet ERTEN, Şevket APALAK ile Zehra Ayla PERKTAŞ’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
11- Onikinci fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve
iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün karşıoyu ve
OYÇOKLUĞUYLA,
12- Onüçüncü fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olmadığına
ve iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün karşıoyu
ve OYÇOKLUĞUYLA,
İ- 25. maddesiyle Anayasa’ya eklenen Geçici Madde 18’in;
1- Birinci fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve
iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün karşıoyu ve
OYÇOKLUĞUYLA,
2- İkinci fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
3- Üçüncü fıkrasının,
a- (a) ve (b) bentlerinin,
aa- Birinci, ikinci ve üçüncü tümcelerinin, Anayasa’ya
aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz
PAKSÜT’ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
bb- Son tümcelerinde bulunan “… ancak bir aday için…”
ibarelerinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,
cc- Son tümcelerinin kalan bölümlerinin Anayasa’ya aykırı
olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya
KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Şevket APALAK ile Zehra Ayla PERKTAŞ’ın
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
b- (c) bendinin, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
c- (ç) bendinin, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Şevket APALAK ile Zehra
Ayla PERKTAŞ’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
4- Dördüncü fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve
iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Şevket APALAK ile
Zehra Ayla PERKTAŞ’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
5- Beşinci fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve
iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün karşıoyu ve
OYÇOKLUĞUYLA,
J- 25. maddesiyle Anayasa’ya eklenen Geçici Madde
19’un;
1- Birinci fıkrasının,
a- (a) bendinin,
aa- Birinci tümcesinde yer alan “… iktisat ve siyasal
bilimler…” ve “… üst kademe yöneticileri…” ibareleri ile ikinci tümcesinin
Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,
bb- Birinci tümcesinin kalan bölümünün Anayasa’ya
aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz
PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Şevket APALAK ile Zehra Ayla
PERKTAŞ’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
b- (b), (c) ve (ç) bentlerinin,
aa- İlk dört tümcelerinin, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve
iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
bb- Son tümcelerinde yer alan “… sadece bir aday için…”
ibarelerinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,
cc- Son tümcelerinin kalan bölümlerinin Anayasa’ya aykırı
olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT,
Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Şevket APALAK ile Zehra Ayla PERKTAŞ’ın
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
c- (d) bendinin,
aa- “ Bu seçimlerde her seçmen sadece bir aday için oy
kullanabilir.” biçimindeki onbirinci tümcesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna
ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,
bb- Kalan bölümlerinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve
iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
d- (e) bendinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
2- İkinci, üçüncü, dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının
(b), (c), (ç) bentleri ve yedinci, sekizinci fıkralarının Anayasa’ya aykırı
olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün
karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
K- 26. maddesinde yer alan “… ve halkoyuna sunulması
halinde tümüyle…” ibaresinin Anayasa’ya aykırılık savlarının incelenmesi
isteminin Anayasa Mahkemesi’nin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE,
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN ile Şevket
APALAK’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
7.7.2010 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
|
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
|
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
|
Üye
Ahmet AKYALÇIN
|
Üye
Mehmet ERTEN
|
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
|
Üye
Şevket APALAK
|
Üye
Serruh KALELİ
|
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
|
Üye
Engin YILDIRIM
|
Üye
Nuri NECİPOĞLU
|
KARŞIOY GEREKÇESİ
Özet:
Halkın oyuna sunulan bir Anayasa değişikliğinin esas denetimini ancak
Millet yapar.
Çoğunluk görüşünde, Anayasa değişikliklerinde
“teklif edilebilir nitelikte bir Anayasa teklifinin var olması” gerektiğini,
bunun teklif çoğunluğundan önce aranan bir şart olduğunu, teklif edilebilir
nitelikte olup olmadığının tesbitinin ise ancak işin esasına girilerek
anlaşılabileceği belirtilmektedirler. Başka bir anlatımla Anayasa değişikliklerinin,
Anayasal normlarının bütünlüğünden doğan ve Anayasa’nın ilk üç maddesinde
somutlaşan temel tercihe uygun olması gerektiği, bu sınırların dışına taşan
yetki kullanımının müeyyidesinin 148. maddede öngörüldüğü belirtilmektedir.
Anayasa’nın 148.
maddesi, Anayasa değişikliklerinin denetlenmesine ilişkin tek Anayasa
kuralıdır. Anayasa Mahkemesi’nin görev ve yetkilerine ilişkin başkaca
hiçbir maddede buna ilişkin bir ifadeye yer verilmemiştir. Bu nedenle, Anayasa değişikliklerinin hangi yöntemle
olursa olsun esastan denetim sonucunu doğuracak bir incelemeye tabi
tutulması mümkün değildir.
Şekil denetimi ise
“teklif çoğunluğu” ve “oylama çoğunluğu”nun bulunup bulunmadığı “ivedilikle
görüşülemeyeceği” şartına uyulup uyulmadığıyla sınırlı olarak yapılan bir
denetimdir.
Nitekim Anayasa
Mahkemesi E.2007/72, K.2007/68 sayılı kararında aynen: “… Kabul edilen yasa, Anayasa hükmü haline gelir ve esas yönünden
denetimi olanaksız olup, şekil yönünden ise 148. maddede belirtilen çerçeve
içinde denetlenebilir. Yapılacak iptal başvurusu, yasalar ve içtüzük
yönünden altmış gün, şekil yönünden ise on günle sınırlı tutulmuştur.
Ayrıca Anayasa Mahkemesi, olağan yasalar ve içtüzük değişikliklerinde salt
çoğunlukla karar verebilirken, Anayasa değişikliklerinde iptale karar
verebilmesi nitelikli çoğunluk koşuluna bağlanmıştır.” Bir önceki
kararda da “Anayasanın 148.
maddesinde, Anayasa değişikliklerinde Anayasa Mahkemesine tanınan denetim
yetkisi, teklif, oylama çoğunluğu ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartlarına
uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlanmıştır. Esas yönünden denetime
olanak tanınmadığı gibi 148. maddede tüketici biçimde sayılan koşulların
dışında şekil yönünden denetim yapılması olanaksızdır.” ifadeleriyle
hukuksal durumu somutlaştırmıştır.
Mahkememiz 148.
maddeye ek yaparak “yasak bir teklif”in olup olmadığı yönünden yeni bir
şekil şartı öngörmüş ve buradan açtığı yolla Anayasa değişikliklerini
esastan incelemiştir.
Çoğunluk
görüşünde; asli kurucu iktidarın önceki Anayasalarla bağlı olmaksızın
yarattığı yeni Anayasa, temel düzen normu haline geldiği andan itibaren,
tüm Anayasal kurum ve kuruluşların meşruiyetlerinin dayanağı haline
geldiği, Anayasa’nın öngördüğü ve öğretide kurulu iktidar olarak tanımlanan
yasama, yürütme, yargı organları ile bunların alt birimlerinin asli kurucu
iktidarın yarattığı “hukuksal otorite”nin sınırları içinde hareket
etmelerinin, işlem ve eylemlerinin hukuksal geçerlilik kazanabilmesinin ön
koşulu olduğu, Anayasa’nın 6. maddesinde “Hiçbir kimse veya organ kaynağını
Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.” dendiği, kurulu bir organ olarak yasama organının da sistem
dışı yetki kullanımının hukuksal açıdan geçerli olmayacağının kabulü
gerektiği belirtilmiştir. Ancak bunun yasama organı gibi “kurulu” bir
iktidar olan Anayasa Mahkemesi için de evleviyetle geçerli olduğunda kuşku
bulunmamaktadır. Anayasa’nın 6. maddesinde hiçbir kimse veya organın
kaynağını Anayasa’dan almayan bir yetki kullanamayacağı ifade edilirken
veya 11. madde uyarınca Anayasa kurallarının yasama, yürütme ve yargı organları
ile tüm idare makamlarını bağlayıcı temel kurallar olduğu belirtilirken,
Anayasa Mahkemesi bunlardan istisna edilmemiştir. Bir denetim organı olarak
da Anayasa Mahkemesi ulusun onayladığı Anayasa’nın somut kuralları
çerçevesinde kurulmuş, Anayasa’ya ve ulusa karşı sorumluluk bilinci içinde
görev yapmak zorunda olan bir Anayasal organdır. Anayasa’nın çizdiği
sınırlar içinde yetki kullanması, Anayasa Mahkemesi’nin kararlarının da
hukuksal açıdan geçerli olmasının önkoşuludur. Anayasakoyucunun öngördüğü
hukuk devleti ilkesi, yalnızca hukuk kuralı koyan iktidarların değil, bu
kuralları uygulayan ve yorumlayan kurumların da Anayasal çerçeve içinde
kalmaları gerektiğini göstermektedir.
Bir denetim organı
olan Anayasa Mahkemesi’nin, hukuk dışına çıktığı iddia edilen otoriteleri denetlerken, bu
denetim yetkisinin hukuka uygunluğu konusunda tüm kuşkulardan arınma
zorunluluğu vardır. Anayasal sınırları aşarak denetime başladığı yerde,
denetlenen otoritelerden herhangi bir farkı kalmaz. Hukuk düzeni dışına çıkan
otoriteyle aynı kaderi paylaşmaktan kurtulamaz. Denetimin meşruiyeti
denetleyen organın hukuksal meşruiyet sınırları içinde hareket etmesine
bağlıdır.
Çoğunluk,
Anayasa’nın 175. maddesine göre Anayasa’yı değiştirme yetkisinin TBMM’ne
tanındığını, kaynağı Anayasa olan bu yetkinin Anayasa’nın öngördüğü
yöntemlerle ve Anayasa’ya uygun olarak kullanılacağını kabul etmektedir.
Ayrıca bir yetki sorununu öne çıkararak, yetkinin geçerliliğini asli kurucu
iktidar tarafından izin verilen bir alanda kullanılmasına bağlayarak,
Anayasa değişikliklerinin sıradan bir yasa gibi denetlenebileceğini düşünmektedir.
Bu düşünceye katılmak olanaksızdır. Anayasa’nın Anayasa’yı değiştirme
yetkisine çizdiği sınırlar, hiçbir yoruma gerek duyulmayacak açıklıktadır.
Bunlar ilk üç maddenin değiştirilemezliği ile değişikliğin 175. maddede
belirtilen usullerle yapılması zorunluluğu olarak belirlenmiş
bulunmaktadır. Dolayısıyla Anayasa’ya uygun olarak kullanılacak bu
yetkinin, Anayasa’nın ilk üç maddesi dışındaki her maddede değişiklik yapma
olanağı verdiği açıktır. Kurucu iktidar yetkisini daraltacak olan, ancak ve
ancak yine bir kurucu iktidar olabilir. Anayasa Mahkemesi’nin ise kurucu
iktidarın çizdiği hukuksal sınırlar dışına çıkması durumunda kurucu iktidar
yerine geçeceği kaçınılmazdır.
Çoğunluk görüşü,
kurucu iktidar ile ilgili isabetli açıklamaların ardından vahim bir hataya
düşmekte, kanun yapan yasama organı ile Anayasa’yı değiştiren tali kurucu
iktidar arasındaki farkı görmezden gelmektedir. Aynı organ tarafından
gerçekleştirilmiş olmakla birlikte ikisinin hem nicelik, hem de nitelik
olarak birbirinden farklı bir işlevi olduğu, Anayasa hukukunun temel
bilgilerindendir. Yasama ve Anayasa’yı değiştirme işlevi TBMM tarafından
yerine getirilirken, ilki Anayasa’nın 96. maddesi uyarınca Anayasa’nın
hiçbir maddesine aykırı olmamak koşuluyla basit çoğunlukla ve Anayasal
değer ve etkisi bulunmayan “yasa” koyma işlevi iken, diğeri Anayasa’nın
yalnızca ilk üç maddesini değiştirmemek koşuluyla, nitelikli çoğunlukla ve
Anayasal değer ve etkisi olan Anayasa Mahkemesi dahil tüm kurum ve
kuruluşları bağlayıcı “Anayasayı değiştirme” işlevidir.
Bu gerçeğe karşın,
yapılan Anayasa değişikliğinin iptal edilmesinin olağan bir yasanın
iptalinden hiçbir farkı kalmamıştır. Demokratik bir ülkede, hukuksal
değerlendirmelerin dayanağı varsayımlar veya öznel kabuller değil,
demokratik süreçlerin ürünü olan hukuk kurallarıdır. 1982 Anayasası’nın
önceki tecrübeler nedeniyle Anayasa Mahkemesi’nin esas denetim yetkisini
yasaklayıp, şeklî denetim yetkisini çok daha ileri bir düzeyde sınırladığı
ortada iken, adeta bu süreç hiç yaşanmamış gibi, şekil denetiminin 1970’li
yıllarda yapıldığı gibi, başka adlar altında yeniden devreye sokulmasının
meşru bir temeli bulunmamaktadır. Sosyal ve siyasal yaşamın dinamizmine
uyum sağlamak amacıyla Anayasa’nın bütünlüğünü oluşturan normları
değiştirmek suretiyle Anayasal düzende dönüşümlere ve değişikliklere her
zaman gidilebilir. Anayasal normlar arasında hiyerarşik bir ilişki
kurulamaz. Anayasa’nın 2. maddesindeki soyut niteliklerin somutlaştırılması
diğer maddelerdeki düzenlemelerle mümkündür. İlkelere, bu somut düzenlemelerle
anlam kazandırılarak bütünlük sağlanır. Başka bir anlatımla ilk üç maddenin
dışındaki maddelerle değiştirilemez hükümlere dinamik bir yapı kazandırılarak
siyasal yapının temel tercihlerinin meşruiyet temelleri güncelleştirilmiş
olur. Değiştirilemez kurallar dinamik bir dönüşüme tabi tutulmadığı
takdirde tıkanan hukuksal yollar nedeniyle demokrasi dışı girişimlerin
gündeme gelmesi kaçınılmazdır. Çoğunluk görüşü, Anayasa’nın gelecek
kuşakların sorunlarına cevap verme olanağını ortadan kaldırmakla, esasen
kendisi değiştirilemez hükümleri işlevsiz hale getirmektedir.
Anayasa
Mahkemesi’nin 1961 Anayasası döneminde Anayasa değişikliklerini iptal
etmesi üzerine, 1971 Anayasa değişikliklerinde Anayasakoyucu, bu durumu,
“kaynağını Anayasadan almayan bir yetki kullanımı” olarak nitelemiş ve
denetimin yalnızca biçimsel unsurlar bakımından yapılabileceğini kabul
etmiştir. Elbette yapılan incelemede, sözkonusu iradenin Anayasakoyucu
iradesi olduğu saptandığı andan itibaren, tüm kurulu iktidarları bağlayan
niteliğiyle bunun esastan denetime tabi tutulması mümkün değildir.
Ancak, Anayasa
Mahkemesi’nin 1975 yılından başlayarak Anayasa değişikliklerinin esas denetimini
“biçimin esas yönünden incelenmesi”
adı altında sürdürmesinin ardından, 1982 Anayasası’nda Anayasa
Mahkemesi’nin denetim yetkisi 1971 Anayasası’nda öngörülenden öte
sınırlamaya tabi tutulmuştur. 1982 Anayasası’nın 148. maddesinde Anayasa
Mahkemesinin yalnızca biçim denetimi yapabileceği bu denetimin ise (a)
teklif çoğunlu, (b) oylama çoğunluğu ve (c) ivedilikle görüşülme koşuluna
uyulup uyulmadığı hususlarıyla sınırlı olduğu hiçbir farklı yoruma
elvermeyecek açıklıkta vurgulanmıştır. Bu düzenlemenin Anayasa
Mahkemesi’nin esas denetimini hangi ad altında olursa olsun yapmasını
engellemek amacıyla kabul edildiği Danışma Meclisi tutanaklarında yer
almaktadır.
Nitekim 1982
Anayasası’nın hazırlanması sırasında Danışma Meclisi’nde Anayasa Mahkemesi’nin
denetim yetkisine ilişkin maddesinin “Anayasa
değişikliklerini ise sadece devlet şeklinin değişmezliği ve şekil bakımından
inceler ve denetler” biçiminde değiştirilmesine yönelik önerge
verilmiş, “ …Devlet şeklinin
Cumhuriyet olduğu ve bunun değiştirilemeyeceği ilkesinin de Anayasa Mahkemesinin
denetimine tabi tutulması yararlı olacaktır. Aksi halde bunun bir
müeyyidesi olmaz” ifadeleriyle gerekçelendirilmiş, ancak, “Eğer devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu
yolundaki hüküm değiştirilirse, o zaman buna kim mani olacak?” sorusuna cevap
veren bu önerge reddedilmiştir. Anayasa Komisyonu başkanı ret gerekçesi
olarak da “Sayın Genç arkadaşımız
müsterih olsunlar, biz kırkbeş milyon buna karşı koyarız” ifadelerini
kullanmıştır.
Kuşkusuz bu
yaklaşım, halk temsilcilerine isnat edilecek bir keyfilik karşısında
duyulan çaresizliğin değil, halkın demokratik seçimler sonucunda
belirlediği temsilcilerinin nitelikli çoğunluğunun demokrasi dışı bir talep
ekseninde uzlaşmayacağına yönelik derin bir inançtan beslenen saygının
ifadesidir. Nitekim 1982 Anayasası’nın yürürlüğe girdiği tarihten bu yana
yapılan tüm Anayasa değişikliklerine bakıldığında, Türkiye’deki halkın
tercihinin daima demokrasinin geliştirilmesi ve özgürlük alanlarının
genişletilmesi yönünde olduğu görülecektir. Bu da halkın ve onun demokratik
temsilcilerinin özgür iradeleriyle demokrasi dışı ve özgürlük karşıtı bir
talep üzerine uzlaşmayacağını kanıtlamaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin
sınırlı sayıdaki üç husus dışında herhangi bir denetim yetkisinin bulunmadığı
bu tarihi gelişmelerden de açıkça anlaşılmaktadır.
Anayasa’nın 4.
maddesinde ilk üç maddenin değiştirilmesi ya da değiştirilmesinin teklif
edilmesi yasaklanmıştır. Anayasa’nın 11. maddesinde yasaların Anayasa’ya
aykırı olamayacağı belirtilmiş olmasına karşın, Anayasa değişikliklerinin
ilk üç maddeye aykırı olamayacağına ilişkin herhangi bir kural
öngörülmemiştir.
Anayasa’da
değişiklik yapma yetkisi tali kurucu iktidar sıfatıyla TBMM’ne verilmiştir.
Bu yetki kullanılırken, yetkinin asli sahibi olan halk karşısında azami
sorumluluk gereği halkın inanç, din, cinsiyet veya etnik köken değerlerinde
bir ayrıma gidilmeksizin yerine getirilmek zorunluluğu vardır. Yapılan
Anayasa değişikliklerinde parlamentonun (5/3, 2/3) şeklindeki çoğunluk
koşulu aranmasına rağmen, aşırı faraziyeler
ve uç örnekler gösterilip TBMM’ne duyulan güvensizlik üzerine
yorumlar yapılarak kararlar kurgulanamaz.
Her biri diğerinden
farklı, çok yönlü talepleri bulunan bireylerin oluşturduğu ulusun ve
onların demokratik temsilcilerinin büyük bir çoğunluğunun demokrasi dışı
bir talep ekseninde birleşmesi muhtemel görülecekse, bu ihtimalin Egemenlik
yetkisi kullanan diğer kurum mensupları yönünden de geçerli olduğu
kuşkusuzdur. Anayasal demokrasilerde egemenliği kullanma yetkisi farklı
organlar arasında paylaştırılmış, ancak Anayasa’da bunlara gerekli sınırlar
çizilmiştir. Anayasal değerleri koruma adına değişikliklerin esastan
denetimine olanak tanınması Erk’ler arası dengenin bozulmasına ve bir
vesayetin doğması sonucuna yol açması kaçınılmazdır. TBMM’nin Anayasa’yı
değiştirme iradesi, mahkeme üyelerinin, sınırları belirsiz, sübjektif, her
an değişebilir nitelikli iç dünyalarındaki değerlerin vesayetine
bırakılamaz.
Anayasa’nın 2.
maddesinde yeralan; adalet anlayışı, insan haklarına saygılı, Atatürk
Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan,
demokratik, laik, sosyal, hukuk devleti gibi niteliklerin Anayasa’nın 2.
madde dışındaki tüm maddeleri ile yakından ilgisi olan kavramlar olduğu
açıktır. Çoğunluk görüşündeki kurgu’dan hareket edilirse yapılabilecek her
türlü Anayasa değişikliğinin belirtilen niteliklerle ilgisi nedeniyle
onları başkalaştırdığı, içini boşalttığı, işlevsiz kıldığı gibi hiçbir
ölçüsü olmayan sübjektif gerekçelerle Anayasa Mahkemesi’nin esas denetimine
konu olacağı tartışmasız bir gerçektir. Bu sonuç, halka ait Kurucululuk
yetkisinin üstlenilmesi yine halka ait olan egemenlik yetkisinin göz ardı
edilmesidir. Anayasa Mahkemesi kendi sınırlarını genişletmiş tali kurucu
iktidar yetkisini ise oldukça sınırlamıştır. Oysa, idari işlem, düzenleyici
işlem, yasama tasarrufu biçimindeki normlar hiyerarşisine uygun olarak
yukarı çıkıldıkça, işlem sahibi iradenin takdir yetkisi genişlemekte, buna
bağlı olarak denetim alanı da daralmaktadır. Bu, arkalarındaki demokratik
meşruiyetin genişlemesiyle de açıklanabilir. Bu nedenle Anayasa
değişikliklerinin denetiminde kurucu iktidarın takdir yetkisinin ileri
düzeyde geniş, denetim organının ise ileri düzeyde sınırlı olması beklenir
ki, 1982 Anayasasının üzerine kurulduğu sistemde buna işaret etmektedir.
Çoğunluk görüşü bu ilişkiyi tersine çevirerek siyasal işleyişi yargı
vesayetine bağlayarak ciddi bir sorun yaratmıştır.
Anayasakoyucunun
tarihsel deneyimlere dayanan açık tercihi karşısında çoğunluğun “geçerli teklif
yönünden” veya “esasın biçim yönünden incelenmesi” tarzındaki usullerle
ulaşmaya çalışılan sonucun, mantıken doğru kabul edilmesi mümkün değildir.
Esas denetim de zaten bundan başka bir şey değildir. Dolayısıyla Kurucu
İktidar Anayasa Mahkemesine esas denetim yetkisi vermiş olsaydı, zaten
bundan farklı bir sonuç ortaya çıkmayacaktı. Bu durumda “1982 Anayasası
Anayasa Mahkemesine neyi yasakladı” sorusu cevapsız kalmaya mahkum
olmaktadır.
Bu nedenlerle söz
konusu denetimin Anayasal dayanağı yoktur.
Yaratılan “ÖNSORUN”
çoğunluk oyu ile aşıldığından sonraki aşamalarda oy kullanılması
zorunluluğu açıktır.
Başkan
Haşim
KILIÇ
KARŞIOY YAZISI
5982 sayılı Türkiye
Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında
Kanun’un iptali istemiyle 110 milletvekili tarafından açılan dava sonucunda
Anayasa Mahkemesi çoğunluğunca verilen karara aşağıdaki nedenlerle
katılmıyorum:
I-
Kanun Teklifinin TBMM Genel Kurulunda Görüşülmesi Sırasında İvedilikle
Görüşme Yasağına Uyulmaması Nedeniyle Tümünün İptali İstemi Yönünden:
İptal
başvurusunda, Anayasa’nın 175. maddesinde Anayasa’nın değiştirilmesi
hakkındaki tekliflerin iki defa görüşüleceğinin öngörüldüğü, ancak
uygulamada ikinci görüşmenin sadece maddeler üzerinde verilmiş değişiklik
önergelerinin görüşülmesi suretiyle gerçekleştirildiği, bunun Anayasa’nın
emrettiği anlamda iki kere görüşme demek olmadığı, ivedilikle görüşme
yasağının ise iki kere görüşme anlamına geldiğinde duraksama bulunmadığı,
bu nedenle Kanun’un tümüyle iptali gerektiği belirtilmiştir.
Anayasa’nın
175. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde “Anayasanın
değiştirilmesi hakkındaki teklifler Genel Kurulda iki defa görüşülür”
denilmektedir. Anayasa’nın 148. maddesinin ikinci fıkrasında, Anayasa
Mahkemesi’nin Anayasa değişiklikleri üzerinde yapacağı denetimin, “ …
ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı”nı da içerdiği
öngörülmektedir. Anayasadaki “ivedilikle görüşülememe” ve “iki defa
görüşülme” kavramlarının 1927 tarihli TBMM İçtüzüğünde ve 5 Mart 1973
tarihli, 584 sayılı Meclis kararı ile kabul edilen yürürlükteki İçtüzükte
aynı anlamda kullanıldığı açıktır. Dolayısıyla, Anayasa Mahkemesi’nin
yapacağı denetime ilişkin 148. maddede geçen ivedilikle görüşülememe
yasağının, iki kere görüşme yapılıp yapılmadığının denetimi olduğunda
herhangi bir duraksama yoktur.
5982
sayılı Yasa’nın ikinci görüşmesi, TBMM İçtüzüğü’nün 93. maddesine göre
gerçekleştirilmiştir. Buna göre, ikinci görüşmede yalnızca maddeler
üzerinde verilmiş değişiklik önergeleri görüşülmüş, siyasi parti gruplarına
maddeler üzerinde söz verilmemiştir.
Anayasalar,
temel hak ve özgürlükleri düzenleyen ve bunları güvence altına alan, Devlet
organlarının görev ve yetkilerini düzenleyen, kalıcı nitelik taşıyan temel
hukuk belgeleridir. Bu nedenle Anayasalar değiştirilirken mümkün olan en
geniş tartışma ortamının sağlanması, yapılacak değişikliklerin yarar ve
sakıncalarının etraflıca değerlendirilmesi, olası yanlışlıkların önlenmesi
ve değişiklik yasalarının meşruiyet temelinin güçlendirilmesi amacıyla iki
kez görüşülme ilkesi kabul edilmiştir. Anayasa’nın 175. maddesinde açık ve
net biçimde, iki kez görüşme öngörülmüş, anayasa değişikliklerinin aynı
maddedeki kayıtlar dışında kanunların görüşülmesi ve kabulü hakkındaki hükümlere
tabi olacağı belirtilmiştir. Buna göre her iki görüşmenin de İçtüzüğün 81.
maddesindeki yöntemin tekrarlanması suretiyle yapılması gerekir. Bu usule
göre önce tasarı veya teklifin tümü hakkında görüşme açılır, tasarı veya
teklifin tümünün görüşülmesinden sonra soru-cevap işlemi yapılır, tasarı
veya teklifin maddelerine geçilmesi oylanır ve nihayet tasarı veya teklifin
tümü oylanır. 5982 sayılı Kanun’un görüşülmesi sırasında buna uyulmamıştır.
Anayasaların
pozitif hukukta en üst norm olduğu, Parlamento İçtüzüğü’nün hükümlerinin
Anayasa’ya aykırı olamayacağı, Anayasa hükümlerin aksi yönde uygulama ve
teamül yoluyla değiştirilemeyeceği ve ortadan kaldırılamayacağı gözetildiğinde,
her ne kadar İçtüzüğün Anayasa değişikliklerine ilişkin hükümleri
uygulanmış olsa da Anayasa’nın emrettiği anlamda iki kere görüşme
sağlanmamış ise, bu şekilde çıkan yasanın Anayasa’nın öngördüğü şekil
şartına uymadığının kabulü gerekir. Kaldı ki ikinci görüşmenin yalnızca
değişiklik önergelerinin görüşülmesi suretiyle yapılması şeklinde bir
parlamento teamülünün varlığından da söz edilemez. 1961 Anayasası ile iki
meclisli bir sistem öngörüldüğü ve anayasa değişiklikleri her iki mecliste
de ayrı ayrı görüşülerek kabul edildiği için, o dönemde yapılan anayasa
değişikliklerinde iki defa görüşme ilkesi tam olarak uygulanmış
bulunmaktaydı.
Diğer
yandan, Anayasa’nın iki defa görüşülme ilkesini koyduğu, ancak ikinci
görüşmenin ne şekilde yapılacağını Meclisin tercihine bıraktığı da ileri
sürülemez. Birincisi ile aynı olmayan bir şeyin ikinci kez gerçekleştiğini
söylemek mantığa aykırıdır. Bu nedenle Anayasa “iki defa” demişse,
birincinin aynen tekrarı olan bir şeyden bahsediliyor olması gerekir. Aksi
takdirde, Anayasa’nın hem bir kural koyup hem de buna uyulmasını ihtiyari
hale getirdiğini yani abesle iştigal ettiğini kabul etmek gerekir ki, buna
da olanak yoktur.
Anayasa’nın
bu konudaki amacının saptanması bakımından Anayasa’nın Cumhurbaşkanına
tanıdığı, kanunların “bir daha görüşülmek üzere” TBMM’ne geri gönderebilme
yetkisine ilişkin 89. maddesinin de göz önünde tutulmasında yarar vardır.
Parlamento çoğunluğunca kabul edilse bile toplumda genel kabul görmeyeceği
anlaşılan, gerginlik ve kutuplaşmalara yol açma riski taşıyan veya kanun
yapma tekniği bakımından hatalı olan kanunların Cumhurbaşkanınca geri
gönderilmesi üzerine ikinci kez yapılan görüşmede, kanunun sadece bazı maddeleri
geri gönderilmiş olsa bile Meclisin kanunun tümünü yeniden görüşebileceği,
Anayasa’nın 89. maddesinden anlaşılmaktadır. Olağan yasalar dahi,
Cumhurbaşkanınca geri gönderilmeleri halinde İçtüzüğün 81. maddesindeki
usulle ikinci defa görüşülürken Anayasa değişikliklerinde Anayasa’nın 175.
maddesinin öngördüğü ikinci görüşmenin kısaltılmış bir usulle yapılması
İçtüzüğe uygun olsa bile Anayasa’ya uygun sayılamaz.
Daha
önceki Anayasa değişikliklerinde de izlenen İçtüzüğün 93. maddesindeki
yöntemin, Anayasa’nın 175. maddesinde açık ve yalın olarak emredilen iki
kez görüşme gereğini ortadan kaldırmayacağı yukarıda açıklanmıştır. Önceki
Anayasa değişiklikleri de her ne kadar Anayasa’da öngörülen şekil şartına
uyulmadan yapılmışlarsa da bunlara ilişkin iptal iddiası bulunmaması ve
şekle dayalı iptal davası açmak için Anayasa’nın 148. maddesinin ikinci
fıkrasında belirtilen on günlük sürenin geçmesinden sonra iptal davası
açılamayacağı ve defi yoluyla da ileri sürülemeyeceği kuralı gereğince, bu
değişiklikler yine Anayasa’ya dayalı olarak geçerlilik kazanmışlardır.
Yoksa, bunların geçerliliği İçtüzüğün 93. maddesinden veya parlamento
teamülünden kaynaklanmamaktadır. 5982 sayılı Yasa’da durum önceki anayasa
değişikliklerinden farklı olup, 10 günlük Anayasal süre içinde iptal davası
açılmış ve iki kez görüşme gereğine uyulmaması nedeniyle Yasa’nın tümünün
iptali istenmiştir. Bu durumda iptal talebinin kabulü gerekirken reddi
yolunda karar verilmesine katılmıyorum.
II-
Anayasa Mahkemesi ile Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun Yeniden
Düzenlenmesine İlişkin Değişikliklerin “Teklif Edilemezlik” İlkesi
Karşısındaki Durumu Yönünden:
Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen Cumhuriyetin
nitelikleri arasında sayılan demokratik hukuk devleti ilkesi, Anayasa’nın
4. maddesine göre değiştirilmesi teklif edilemeyecek hükümlerdendir.
Kuşkusuz, bu teklif yasağı açıkça yapılan teklifleri olduğu kadar dolaylı
ve karmaşık düzenlemelerle aynı sonucu doğurabilecek teklifleri de
kapsamaktadır. Bu nedenle, yapılmış olan bir teklifin tüm madde ve
fıkralarıyla birlikte değerlendirilmesi sonucunda değiştirilmez hükümlere
aykırılığı saptandığında, teklif edilemeyecek nitelikte olması nedeniyle
teklif çoğunluğunun oluşmadığına dayalı olarak, şekil yönünden iptali zorunludur.
Demokratik
hukuk devletinin varlığını sürdürebilmesi, yasama, yürütme ve yargı
erklerinin tek elde toplanmamasına, yani tüm çağdaş demokratik hukuk
sistemlerinde geçerli olan kuvvetler ayrılığının korunmasına bağlıdır.
Kuvvetlerden biri olan yargının yasama ve yürütmeden ayrılması ise ancak
yargının bağımsızlığı ile sağlanabilir. Kaldı ki bağımsızlığı olmayan bir
yargının tarafsızlığından da söz edilemeyeceğinden, yargı bağımsızlığı sağlanamadığı
takdirde adil yargılanma hakkının varlığından da söz edilemez.
Aşağıda
açıklanacak nedenlerle, 5982 sayılı Kanun’un iptal istemine konu Anayasa
Mahkemesi ve Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ile ilgili düzenlemelerinin
bütünlük içinde değerlendirildiğinde yargı bağımsızlığı ile bağdaşmadığı,
bu nedenle de Anayasa’nın değiştirilmez ilkelerinden hukuk devletine aykırı
oldukları kanısındayım.
A) 5982 Sayılı Kanun’un
16. Maddesiyle Değiştirilen Anayasa’nın 146. Maddesine Ve 25. Maddesiyle
Anayasa’ya Eklenen Geçici Madde 18’e İlişkin Sakıncalar Yönünden:
Çağdaş
demokrasilerin gelişim çizgisi içinde zamanla temel kurumlardan biri haline
gelen anayasa mahkemelerinin asli işlevi, yasama organının anayasal
sınırlar içinde çalışmasını denetlemektir. Siyasi partilerin belli program
hedefleri temelinde iktidara gelerek parlamento çoğunluğunu oluşturduğu
parlamenter demokrasilerde yasama organının çalışmaları doğrudan doğruya
parlamentoda çoğunluğu elinde tutan siyasi partinin karar ve tercihlerine
göre şekillenir. Bu nedenle siyasi iktidarın çıkartacağı yasaların yargısal
denetimi ancak siyasal çoğunluktan bağımsız ve tarafsız bir organca
yapılırsa anlam taşır. Bir anayasa mahkemesinden beklenen yararın
sağlanması, mahkeme yargıçlarının siyasi iktidarla arasında siyasi görüş,
düşünce veya ideoloji birlikteliği bulunmayan kişilerden oluşmasıyla mümkün
olur.
Kuşkusuz,
anayasa mahkemeleri bağımsız olduğu kadar tarafsız da olmalı ve siyasal
iktidarın karşısında da tavır almamalıdır. Ancak bu bile anayasa
mahkemesinin siyasi iktidarın kontrolünde olması kadar kötü değildir; zira
siyasal iktidarın kontrolündeki bir anayasa mahkemesi, hak ve özgürlüklerin
korunması noktasında kendisinden beklenen işlevi sağlayamamakla kalmaz, bu
hak ve özgürlüklerin ortadan kaldırılmasının aracı haline gelebilir. Şöyle
ki:
Anayasal
hak ve özgürlükler yasalarla somutlaşır ve uygulanırlar. Anayasalarda geniş
kapsamlı, güzel ifadelerle bezenmiş hak ve özgürlükler yer almasına rağmen
bunlar doğrudan uygulanamazlar. Yasalar Anayasal hak ve özgürlüklerin içini
boşaltacak, daraltacak tarzda çıkarılır ve bu yasaları çıkaran siyasal
görüşün hakim olduğu bir anayasa mahkemesi de bunları anayasaya uygun
bulursa, anayasa mahkemesinin kararı nihai ve herkes için bağlayıcı
olacağından, bir daha bunları başka yargısal yollarla, örneğin mahkemelerce
ihmal yoluyla veya Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarına göre hüküm
kurmak suretiyle düzeltmek olanağı da kalmaz. Siyasi haklar, fikir ve ifade
özgürlüğü, basın özgürlüğü, adil yargılanma hakkı ve sosyal haklar büyük
zarar görebilir ve özgürlükçü demokratik düzenin devamı olanaksız hale
gelir.
Demokrasi,
sıradan insanların yine sıradan insanların yönetimi altında onurlu ve özgür
yaşamasının yöntemidir. Demokratik hukuk devleti, yöneticilerin ve yasakoyucuların
ellerindeki yetkileri kötüye kullanmayacakları varsayımına ve temennisine
değil, hak ve özgürlüklerin güvencesi olan hukuka dayanır. Bu nedenle
demokratik hukuk devleti esaslarının, kuvvetler ayrılığının ayrılmaz unsuru
olan yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığına ilişkin güvencelerinin somut
maddeler halinde Anayasa’da yer alması gerekir. Bu nedenledir ki anayasa
mahkemelerinin bulunduğu çağdaş demokratik ülkelerde mahkemenin
bağımsızlığını sağlayacak farklı sistemler öngörülmüş ve kiminde seçim tamamen
parlamentoya, kiminde cumhurbaşkanına bırakılmış, kiminde karma sistemler
oluşturulmuş olmasına rağmen hiçbirinde siyasal iktidar çoğunluğunun
belirleyici konuma gelmesine izin verilmemiştir. Üyelerin tamamının
parlamento tarafından seçildiği örneklerde üçte iki çoğunluk aranması,
cumhurbaşkanı tarafından seçildiği yerlerde adayların belirlenmesi
safhasında tarafsızlığı sağlayacak şekilde aday gösterici kurulların ve
bunların aday belirleme yöntemlerinin belli ilke ve esaslara bağlanması
öngörülmüştür.
5982
sayılı Yasa ile yapılan Anayasa değişikliğinden sonraki duruma gelince:
T.C.Anayasası’nın
146. maddesinde yapılacak değişiklikten sonra üye sayısı 17’ye çıkacak olan
Anayasa Mahkemesi’nin 3 üyesi TBMM, 14 üyesi ise Cumhurbaşkanı tarafından
seçilecektir.
TBMM
tarafından seçilecek üyelerin ikisi Sayıştay, biri de serbest avukatlar
arasından gösterilecek her boş yer için üçer aday arasından seçilecektir.
Her ne kadar bu seçimlerde ilk oylamada üye tam sayısının üçte iki çoğunluğunun
aranacağı öngörülmüş ise de ikinci oylamada salt çoğunluk, bu da
sağlanamazsa bu oylamada en çok oy alan iki aday arasında üçüncü oylama
yapılarak en çok oy alanın seçilmiş sayılması benimsenmiştir. Daha açık bir
ifadeyle son tahlilde, seçilecek aday, iktidar partisinin tercih ettiği
adaydır.
Sayıştay
üyelerinin seçimi hakkında Anayasa’nın 160. maddesinde bir düzenleme
bulunmamakta, Sayıştay üyelerinin atanmalarının kanunla düzenleneceği
belirtilmektedir. Sayıştay Kanunu’na göre ise Sayıştay üyeleri Meclisçe
seçildiğinden, siyasi iktidarın Sayıştay çoğunluğunu da belirlemede etkin
olduğunu, dolayısıyla Anayasa Mahkemesi’ne Sayıştay’dan seçilecek üyeyi
seçmekle kalmayıp aynı zamanda adayları da dolaylı olarak kendisinin
belirlediğini söylemek yanlış olmayacaktır.
TBMM’nin
ayrıca baro başkanlarının serbest avukatlar arasından gösterecekleri üç
aday arasından bir üye seçmesi öngörülmüştür. Bunda da uzlaşı yerine üçüncü
oylamada en fazla oy alanın seçilmesi ilkesi getirildiğinden, yukarıda
belirttiğimiz sakıncalar avukat üye yönünden aynen geçerlidir.
Anayasa
Mahkemesi çoğunluğu, her bir baro başkanının ancak bir aday için oy
kullanmasını demokratik hukuk devletine aykırı ve dolayısıyla teklif yasağı
kapsamında görerek iptal etmiştir. Ancak burada demokratik hukuk devletine
aykırılık sadece bir aday için oy kullanılmasından ibaret değildir. Üye
sayısı yani temsil ettiği avukat sayısı bakımından birbiriyle
kıyaslanamayacak büyüklükteki baroların hepsinin aynı oy hakkına sahip olması
da demokratik hukuk devletinin gereği olan temsilde adalet ilkesinin en az
iptal edilen kural kadar vahim bir ihlalidir. Bir baro başkanının sadece
bir adaya oy vermesi kuralı hukuk devletini ortadan kaldırabilecek
vahamette görülürken on binlerce kişiyi temsil eden baro ile yüz üyesi bile
bulunmayan baronun Anayasa Mahkemesi’ne üye seçiminde aynı söz hakkına
sahip olmasında bir sakınca görülmemesinin gerekçesini anlamakta güçlük
çekmekte ve çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.
Cumhurbaşkanının
4’ü doğrudan olmak üzere seçeceği 14 üyenin durumuna gelince, öncelikle
2007 yılında yapılan değişiklikten sonra Cumhurbaşkanının siyasi
tarafsızlık noktasından anayasal konumunun incelenmesi gerekmektedir.
Anayasa’ya
göre Cumhurbaşkanı tarafsızdır. 2007 yılında Cumhurbaşkanı seçimi için
toplantı yeter sayısının 367 olduğunu dair Anayasa Mahkemesi’nce verilen ve
haksız eleştiri ve düzeysiz hakaretlerin hedefi olan kararda,
Cumhurbaşkanının parlamento tarafından seçiminde uzlaşı aranması gerektiği
vurgulanmaktaydı.
Ancak
Anayasa Mahkemesi’nce verilen bu karardan sonra parlamentoda Cumhurbaşkanı
seçiminin olanaksız hale geldiği gerekçesiyle Anayasa değişikliğine
gidilmiş ve Anayasa’nın 101. maddesinde 5678 sayılı Kanun’un 4. maddesiyle
yapılan değişiklikle, Cumhurbaşkanının beşer yıllık iki dönem için halk
tarafından seçilmesi öngörülmüştür.
Cumhurbaşkanının
halk tarafından seçilmesi sisteminin benimsenmesi ile uzlaşı sistemi terk
edilmiş, rekabet ve siyasi mücadele sistemi benimsenmiştir. Diğer bir
ifadeyle bundan böyle cumhurbaşkanı adayları, bir seçim kampanyası
yürütecek ve diğer adaylara göre farklı siyasi görüş, tercih ve programlar
temelinde kendilerini halka tanıtarak oy isteyecektir. Daha önceki sistemde
de her ne kadar cumhurbaşkanı adaylarının seçilebilmesi için parlamentoda
çoğunluğu oluşturan partinin veya partilerin desteğine ihtiyacı olduğu
kuşkusuzsa da, bundan böyle cumhurbaşkanı adayları halktan oy isteyecek ve
bu nedenle siyasi partilerin altyapı, teşkilat, propaganda ve maddi
desteğine ihtiyaç duyacaktır. Cumhurbaşkanının tarafsız olacağı Anayasa’da
ne kadar yazılı kalmaya devam etse de yukarıdaki nedenlerle tarafsızlığını
koruyamayacağı, hele ikinci dönem seçilmesi de söz konusu olduğunda
tarafsızlığından söz edilemeyeceği açıktır.
Anayasa’da
Cumhurbaşkanının tarafsızlığı ilkesinin korunması böylece güçleşir hatta
olanaksız hale gelirken, Anayasa Mahkemesi üyelerinin seçiminde siyasal bir
konumu olan Cumhurbaşkanının tercih yapacağı alanın daraltılması, yani
içlerinden üye seçeceği adayların tümünün mümkün mertebe tarafsız kişiler
arasından belirlenmesini sağlayacak bir düzenleme yapılması gerekirken,
aday belirlemede de bunun tersi yapılmıştır. Şimdiki Anayasa’nın 146.
maddesinde adayların Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek
İdare Mahkemesinin genel kurullarınca üye tamsayısının salt çoğunluğu ile
her boş yer için üç aday göstermesi öngörülmektedir. Böylelikle üçüncü
sıradaki aday da üyesi bulunduğu yüksek mahkemenin salt çoğunluğunun
desteğine sahip olduğu için, ilgili yüksek mahkemelerin Anayasa
Mahkemesi’ne üye gönderdiklerinden söz etmek mümkündür. Ancak Anayasa’da
yapılmak istenen değişiklikten sonra ilgili yüksek mahkemelerin genel
kurullarının en azından salt çoğunluğunun tercihinin yansıtılması ilkesi de
kaldırıldığından, Cumhurbaşkanının çok az oy almış ancak üçüncü sıraya
girmeyi başarmış adayı Anayasa Mahkemesi’ne seçmesi mümkündür. Böyle bir
durumda seçilen kişi, ilgili yüksek mahkemenin adayı olmaktan ziyade
bireysel bir aday niteliğindedir. Bu nedenle, çağdaş demokratik ülkelerin
anayasa mahkemelerinin oluşumunda gözetilmesi gereken, yüksek yargı
organlarının da uygun bir ölçüde üye kompozisyonunda yer almaları ilkesi de
çiğnenmekte, üye kompozisyonu Cumhurbaşkanının serbestçe seçeceği diğer 4
üye ile birlikte, Cumhurbaşkanının tam serbesti ile hareket edeceği bir
alana terk edilmektedir. Her ne kadar Yüksek Mahkemelerin aday belirlerken
üye tamsayılarının salt çoğunluğunun sağlanması gerekeceği kuralı 2949
sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında
Kanun’un 4. maddesinde yer almaya devam etse de, bu maddenin siyasal
iktidarca yapılacak bir yasa değişikliği ile kolayca ortadan
kaldırılabileceği açıktır.
Açıkça
görülebilen bu sakıncalara karşın, Cumhurbaşkanı ile parlamentonun seçim
dönemlerinin ve tarihlerinin farklı olduğu, bu nedenle parlamento çoğunluğu
ile cumhurbaşkanının ayni parti veya siyasi görüşün mensupları olmamaları
olasılığının da bulunduğu, bunun da tüm güçlerin tekelde toplanması
tehlikesine karşı bir güvence oluşturduğu ileri sürülebilir. Parlamento ile
cumhurbaşkanının birbirine paralel veya zıt siyaset takip etmesinin güçler
birliğine veya aksi durumda rejimin kilitlenmesine yol açıp açmayacağının
tartışması bir yana bırakılacak olsa da, halkoyu ile seçilen
Cumhurbaşkanının ya iktidarla aynı taraf, ya da karşı taraf olacağı
gözetildiğinde Anayasa Mahkemesi üyelerinin üç kişi hariç tamamını
belirleyebilmesinin yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı ile bağdaşmayacağı
açıktır.
Yargı
bağımsızlığına ve tarafsızlığına ilişkin güvenceleri içermeyen, mevcut
güvenceleri de ortadan kaldıran 146. madde değişiklikleri bir bütün halinde
değerlendirildiğinde Anayasa’nın değişmez maddelerinden olan 2. madde
belirtilen demokratik hukuk devletine aykırı niteliktedir. Bu şekilde
oluşturulacak Anayasa Mahkemesi’ne ilişkin Geçici Madde 18’in yer aldığı,
5982 sayılı Kanun’un 25. maddesiyle Anayasa’ya eklenen Geçici Madde 19’un
iptal istemine konu fıkra ve bentleri de tümüyle Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır.
Bu
nedenle Anayasa Mahkemesi’nin üye sayısı dahil, oluşum şekline ilişkin 146.
madde değişikliklerinin iptal istemine konu tüm fıkralarının ve Geçici
Madde 18’in, Anayasa’nın değişmez nitelikteki 2. maddesine aykırı oldukları
kadar çağdaş ve evrensel hukuka da uygun olmamaları nedeniyle iptalleri
gerektiği düşüncesindeyim.
B) 5982 Sayılı Kanunun
22. Maddesiyle Değiştirilen Anayasa’nın 159. Maddesine ve 25. Maddesiyle
Anayasa’ya Eklenen Geçici Madde 19’a İlişkin Sakıncalar Yönünden:
Anayasa
Mahkemelerinde olduğu gibi, hakim ve savcılara ilişkin yüksek kurulların
nasıl oluşacağı ve üyelerinin kimler tarafından seçileceği hakkında
evrensel bir kural yoktur. Yargı bağımsızlığını zedelemedikçe çeşitli
şekillerde oluşturulması, çağdaş standartlarda kabul görmektedir.
Kurulun
yargı bağımsızlığını koruyabilecek şekilde çalışması tek bir faktöre bağlı
olmayıp, önemli olan, son tahlilde siyasal iktidarın etki, baskı ve telkinlerine
doğrudan veya dolaylı olarak maruz kalıp kalmayacağıdır. Bu açıdan bakıldığında Adalet Bakanının
kurulda onursal başkan olarak bulunması, yargının genel sorunları hakkında
kurul çalışmalarında ortaya çıkan hususlarda parlamento ve hükümet ile bir
köprü vazifesi görmesi yargı bağımsızlığına halel getirmeyebilecek; buna
karşılık Adalet Bakanı veya müsteşarının yargıçlar ve onların mesleki
kaderi üzerinde söz sahibi olması, yargı bağımsızlığını ortadan
kaldıracaktır.
5982
sayılı Yasa’nın 22. maddesi ile yapılan anayasa değişikliğine göre Adalet
Bakanı kurulun başkanı olup, kurulun yönetimi ve temsili Adalet Bakanına
aittir. Her ne kadar Başkanvekilini kurulun seçeceği öngörülmüş ise de
Adalet Bakanlığı müsteşarı da kurul üyesi olduğundan, Başkanvekili
seçilmesine ve Başkan sıfatıyla Bakanın kendisine devredeceği yetkileri
yine Bakanın siyasi talimatları çerçevesinde kullanmasına bir engel
bulunmamaktadır. Aynı şekilde müsteşarın, Dairelerden birinin başkanlığını
yapmasına da engel yoktur. Hakim ve savcılar hakkında inceleme ve
soruşturma işlemlerinin ilgili dairenin teklifi ve Adalet Bakanının oluru
ile yine Bakan tarafından atanan Kurul müfettişlerince yapılacak olduğu
gözetildiğinde, Adalet Bakanı eliyle siyasal iktidarın Kurul üzerinde ne
denli büyük bir etki sahibi haline geldiği kolayca görülebilmektedir.
Kurulun
Genel Sekreteri Adalet Bakanı tarafından atanacağından, Bakan, Genel
Sekreterin hiyerarşik amiri konumundadır. Kurulun Genel Sekreterlikten
olabilecek istek ve talepleri ile Bakanın istek ve talimatları çatıştığında,
Genel Sekreterin Bakanın talimatlarına göre davranmak durumunda kalacağı
açıktır.
Kurula
Cumhurbaşkanınca seçilecek üyelere gelince, bu konuda Anayasa mahkemesine
Cumhurbaşkanınca üye seçimine ilişkin yukarıda açıklanan sakıncalar HSYK
için de aynen geçerlidir.
Birinci
sınıf adli ve idari yargı hakim ve savcıları arasından yine adli ve idari
yargı hakim ve savcılarınca seçilecek üyelere gelince: Bu üyeler Kurulda
görevlerini tamamladıktan sonra, yüksek mahkemelere üye seçilmemişlerse,
eski hakimlik ve savcılık görevlerine döneceklerdir. Kuruldaki görevleri
sırasındaki karar ve icraatlarıyla Adalet Bakanı ile ters düşmeyi göze
alarak yasaya ve vicdanına göre hareket eden hakim ve savcının daha sonra
siyasal iktidarın bazı intikam operasyonlarına maruz kalmasını önleyecek
herhangi bir güvence bulunmamaktadır. Zira her ne kadar Kurulun meslekten
çıkarmaya ilişkin kararlarına karşı yargı yolu açılmışsa da diğer cezalara
karşı yargı yolu kapalı tutulmaktadır. Bu durumda kurula seçilirken
bağımsız ve tarafsız olan hakim ve savcıların dahi Kurul üyeliği sırasında
tarafsızlıklarını korumaları güçleştirilmektedir. Kaldı ki Kurulda yer
alacak yüksek mahkeme üyelerinin güvenceleri bile, ilgili yasalarında yapılacak
değişikliklerle ve bu yasa değişiklikleri hakkında Anayasa Mahkemesi’nde
açılabilecek iptal davasının da reddedilmesi halinde, ortadan
kaldırılabilecektir. Bu tablo, yargı bağımsızlığı ilkesinden tam bir kopuşu
ifade etmektedir.
Kurulda
ayrıca Cumhurbaşkanınca seçilecek avukat üye de bulunacaktır. Anayasa
Mahkemesi’nce 159. maddenin üçüncü fıkrasındaki “iktisat ve siyasal
bilimler” ibaresinin teklif edilemez nitelikte görülerek iptal edilmesi
nedeniyle Cumhurbaşkanınca bunlar yerine avukatlardan üye seçilmesi
gerekecektir. Böylelikle Kurulda iki veya daha fazla avukat üye görev
yapabilecektir. Avukat üyeler Kuruldaki görevleri sırasında mesleklerine
ara verecek olsalar bile Kuruldaki görevleri sona erdiğinde avukatlık
mesleğine geri döneceklerdir. Bu nedenle Kuruldaki görevlerinin icabı
olarak hakim ve savcıların özlük hakları, disiplin ve ceza konuları, tayin
ve terfileri konusunda karar verirken daha sonra mesleklerinin icrası
sırasında bu hakim ve savcılarla ne tür bir ilişkileri olacağının gözetilmesi
gerekir. Daha açık bir ifadeyle, Kurulda kendilerinden beklenen tarafsız
kamusal görevle, Kurul üyeliğinin bitiminde geri dönecekleri avukatlık
mesleğindeki kişisel çıkarları arasında çatışma olasılığı vardır. Kamusal
görev ile kişisel çıkarının çatıştığı ve tarafsızlık sorunu doğması
muhtemel olan durumların elden geldiğince önlenmesi hukuk devletinin
gereğidir. Bu nedenle avukatların, Kurulda sadece yargının genel sorunları
ile ilgili olarak bulunmaları hukuk devletine her hangi bir aykırılık taşımazken,
hakim ve savcıların özlük, disiplin, tayin ve terfileri hakkında söz sahibi
olmaları, bu konulardaki kararlara katılıp oy kullanmaları yargı
bağımsızlığı ile bağdaşmaz.
İçerdiği
ilke, esas ve yöntemler birlikte değerlendirildiğinde yargının
bağımsızlığını ortadan kaldırabilecek nitelikte olan ve bu nedenle bütünü
itibarıyla teklif yasağı kapsamına giren 5982 sayılı Kanun’un 22. maddesi
ve bunun uygulanmasını sağlayan, 25.maddesiyle Anayasa’ya eklenen Geçici
Madde 19’a ilişkin tüm iptal istemlerinin kabul edilerek, bunlar yerine
yargı bağımsızlığı ilkesine ve demokratik hukuk devleti gereklerine uygun,
çağdaş bir düzenleme yapılması gerektiği kanaatiyle çoğunluk kararına
katılmıyorum.
III-
5982 sayılı Kanunun 26. maddesinin Anayasaya aykırılığı yönünden:
5982
sayılı “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik
Yapılması Hakkında Kanun” anayasanın çeşitli maddelerinde değişiklik
yapmakta, bazı maddelerini yürürlükten kaldırmakta ve bazı geçici maddeler
eklemektedir. Kanunun son maddesi olan 26. madde, Anayasanın herhangi bir
maddesini değiştirmemekte, kaldırmamakta ve geçici bir madde eklememekte,
sadece kanunun yayımı tarihinde yürürlüğe girmesini ve halkoyuna sunulması
halinde tümüyle oylanmasını öngörmektedir.
İptal
başvurusunda, maddenin “ …ve halkoyuna sunulması halinde tümüyle …”
ibaresinin iptali istenmiştir.
Anayasa
Mahkemesi anayasa değişikliklerini sadece şekil yönünden, kanunları ise hem
şekil hem de esas yönünden denetler. İptal istemi incelenirken, öncelikle
26. maddenin bir anayasa değişikliği mi yoksa olağan bir yasama tasarrufu
mu olduğunun saptanması ve şekil yönünden olduğu kadar esas yönünden de
denetlenip denetlenemeyeceğine karar verilmesi gerekmektedir. Maddenin esas
yönünden denetlenebileceği sonucuna varıldığı takdirde Anayasa’nın hangi
maddelerine aykırı olduğunun incelenmesi gerekecektir.
Anayasa
değişikliklerinin kendilerinin de birer kanun olduğunda kuşku ve duraksama
yoktur. Ancak kanun metninin anayasa statüsünü kazanması için ya
Parlamentoda 367 oyla kabulü veya zorunlu olarak ya da Cumhurbaşkanı
tarafından halkoyuna götürülerek oyların yarıdan fazlası ile kabul edilmesi
gerekir. 26. madde 367 oyla kabul edilmediği gibi referandumun konusunu da
teşkil etmemektedir. İptal istemine konu ibare, oy pusulasının tanzim
şekline yani bir veya birden fazla oy kullanılıp kullanılmayacağına
ilişkindir. Bu maddenin de Resmi Gazete’de yayınlanan 5982 sayılı Kanun’un
bir maddesi olduğu, dolayısıyla paket referandumda kabul görürse geriye
dönük olarak Anayasa hükmüne eşdeğer kuvvet kazanacağı öne sürülebilirse
de, bu sav maddenin Anayasa Mahkemesi’nin esas denetiminin kapsamı dışında
kalmasını açıklamaya yetmez. Paketteki Anayasa maddelerinden farklı olarak,
26. maddenin halkoyu ile kabul edilmesi beklenmeden uygulamasına
geçilmiştir. Anayasa’nın herhangi bir maddesini değiştirmeyen, kaldırmayan
veya yeni bir madde getirmeyen bir kanun maddesinin niteliği itibariyle
Anayasa değişikliği olduğunu iddia etmek mantıki dayanaktan yoksundur. Aksi
düşüncenin kabulü halinde Meclisin, Anayasa değişikliği yaparken aynı
paketin içine koyacağı, olağan yasalara ilişkin değişikliklerin de Anayasa
değişikliği hakkında kanun metni içinde yer almaları ve anayasa
değişikliğine uygulanan yöntemle yasalaştırılmaları nedeniyle anayasa
hükmünde olacaklarının ve bunlar hakkında esas incelemesi yapılamayacağının
kabulü gerekir ki, böyle bir sonucun anlamsızlığı ortadadır.
Anayasa
Mahkemesi’nin çeşitli kararlarında ve son olarak 2007/45 Esas, 2007/54
Karar sayılı kararında belirtildiği gibi, iptali istenilen bir yasama
tasarrufunun Anayasal denetime bağlı tutulabilecek nitelikte olup olmadığı
saptanırken sadece, onun bu tasarrufta bulunan organ tarafından nasıl
nitelendiğine ve hangi ismin verildiğine veya bu işlemin nasıl bir yöntem
izlenerek yapıldığına bakılması yeterli olmayıp, yapılış yöntemi ve adı ne
olursa olsun hukuksal niteliği, etkisi ve doğurduğu sonuçlar da
gözetilmelidir. Bu içtihat karşısında her türlü ölçüte ve yoruma göre 26.
maddenin kendisi, bir anayasa değişikliği değildir. Bu nedenle 26.
maddenin, Anayasa değişikliklerinin tabi olduğu denetim kurallarına bağlı
olduğu ileri sürülemez; maddenin sadece şekil denetimi değil, esas denetimi
de yapılabilir.
Konu
Anayasa’nın 2. ve 175. maddelerine göre değerlendirildiğinde ise:
Demokrasilerde
seçim ve halkoyu, belli bir konuda seçmen iradesini ortaya koymayı
amaçlayan, genel, eşit, gizli oy, açık sayım esaslarına dayanan ve yargı
denetimine tabi bir işlemdir. Buna
göre, seçilecek kişi veya kabul edilecek konuların açık, net biçimde ortaya
konması, bunlardan her biri hakkında seçmen kanaatinin serbestçe oluşmasını
ve iradesini serbestçe açıklamasına elverişli biçimde düzenlenmesi gerekir.
Aksi halde örneğin mahalli seçimlerde birkaç ayrı oy verme işlemi yapılacak
yerde sadece tek bir partiye oy verilir ve hem büyükşehir, hem belde
belediye başkanları, hem belediye meclis üyeleri ve il genel meclis üyeleri
tek bir oylamayla seçilebilirdi. Ancak kuşkusuz, böyle bir uygulama
demokratik hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaz. Bir demokraside ve hukuk
devletinde seçmenin serbestçe tercih yapacağı alan ne kadar genişletilirse
demokrasi o kadar gelişir, tercih alanı ne kadar daraltılırsa demokrasiden
o kadar uzaklaşılmış olur.
Demokrasi
ilkesi açısından durum böyle olduğu gibi Anayasa’nın 175. maddesi de yasama
organına bu konuda tam bir serbesti vermemiştir. Maddenin gerek lafzi gerek
amaçsal yorumu ile farklı bir sonuca varmak mümkün değildir. Aksi halde
175. maddede yedinci fıkra hiç yer almaz veya “anayasanın değiştirilen
hükümlerinin tümüyle oylanıp oylanmayacağını” şeklinde bir ifade
kullanırdı. Halbuki maddede, “… Anayasanın değiştirilen hükümlerinden,
hangilerinin birlikte hangilerinin ayrı ayrı oylanacağını …” ifadesi
kullanılmaktadır. Maddenin yazımından, Anayasa koyucunun, birbiriyle
ilgisiz konuların tümüyle oylanmasını öngörmediği anlaşılmaktadır. Amaçsal
olarak da konuya bakıldığında Anayasa’nın, anayasa değişikliğinde tali
kurucu iktidar yetkisini kullanan parlamentonun yine tali iktidar
iradesinin ikinci ve nihai aşamasını paylaşan halkı beğendiği ve
beğenmediği değişiklikler arasında zor bir tercih karşısında bırakmasını
demokratik bir kabul tarzı olarak benimsediği ileri sürülemez.
Anayasa
değişikleri bağlamında gözetilebilecek Avrupa standartları bakımından da
aynı sonuca varmak mümkündür. Venedik Komisyonunun CDL-AD(2007)008 sayılı
belgesinde belirtilen ana kural, birbiriyle ilgisi olmayan konulardaki
değişikliklerin ayrı ayrı oylanmasıdır.
5982
sayılı Kanun’la yapılan anayasa değişiklikleri arasında bazı olumlu
yenilikler getiren maddelerin yanı sıra yukarıda açıklanan son derece
sakıncalı maddeler de yer almaktadır. Özellikle yargısal alanda mevcut anayasal
sistemi kökten değiştirebilecek maddelerin mutlaka ayrı oylanması ve şayet
yargının siyasi iktidara bağlanmasına karar verilecekse buna ilişkin kader
tercihinin halk tarafından açık ve net bir biçimde yapılması gerekir.
Yasa’nın 26. maddesi buna olanak vermemektedir.
Bu
nedenlerle 26. madde, esas yönünden Anayasa’nın 2. ve 175. maddelerine
aykırıdır. İptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
KARŞIOY GEREKÇESİ
Anayasa’nın 4.
maddesinde, Anayasa’nın 1. maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu
hakkındaki hüküm ile 2. maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3. maddesi
hükümlerinin değiştirilemeyeceği ve değiştirilmesinin teklif edilemeyeceği
belirtilmektedir. Buna göre, Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan Türkiye
Cumhuriyetinin demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devleti olarak
tanımlanan niteliklerinin, Anayasa’nın değiştirilemez ve değiştirilmesi
teklif edilemez kuralları arasında bulunduğunda kuşku yoktur. Anayasa’nın
korunmasına özel önem verdiği ilkelere dokunulmazlık güvencesi
sağlamasındaki amacın belirtilen ilkelerin, sadece yer aldıkları maddelere
değil tüm anayasaya egemen kılınması olduğu açıktır. Başka bir anlatımla
asli kurucu iktidar, Türkiye Cumhuriyetini demokratik lâik sosyal bir hukuk
devleti olarak öngörmüş ve öyle kalmasını istemiştir.
Anayasa’nın 175.
maddesine göre, Anayasa’yı değiştirme yetkisi, TBMM’ne tanınmış ise de, bu
yetkinin, asli kurucu iktidar tarafından izin verilen alanda ve Anayasa’da belirtilen
usul ve esaslara uygun olarak kullanılması gerektiği açıktır. Bu nedenle
tali kurucu iktidar, eylemli olarak ilk üç maddeyi değiştiremeyeceği gibi,
onları etkisiz kılacak düzenlemelerden de kaçınma yükümlülüğü altındadır.
Diğer maddelerde yapılacak değişikliklerle Cumhuriyetin temel değerlerini
güvenceye alması nedeniyle dokunulamaz kabul edilen maddelerin,
özelliklerini yitirmelerine izin verilemeyeceğinden böyle bir durumun
değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez kuralları değiştirmekle eş
değer olduğunun kabulü gerekir. Ancak, dokunulması istenilmeyen alan içinde
kalan kurallarla her uyumsuzluğun, bu alanın ihlâli olarak
değerlendirilemeyeceği de bir gerçektir. Burada, ağır bir ihlâl ve bunun
sonucu olarak kanunlardan farklı biçimde sınırlı bir denetim söz konusudur.
Bu çerçevede, Anayasa’nın 148. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ve
Anayasa Mahkemesinin Anayasa değişikliklerindeki şekil denetimini, teklif
ve oylama çoğunluğu ile ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup
uyulmadığı hususları ile sınırlı tutan kuralının uygulanabilmesi için
öncelikle teklif edilmesini Anayasa’nın engellemediği bir alanda değişiklik
yapılması gerekir. Bu nokta aşılmadan Anayasa’nın teklif ve oylama
çoğunluğuna ilişkin kurallarına uygunluk denetimine geçilemez. Belirtilen
hususların, yapılan düzenlemenin içeriğine bakılmadan saptanması ise
olanaksız olup, bu durum, şekil yönünden yapılan Anayasa’ya uygunluk
denetiminin, esas yönünden de yapıldığı anlamına gelmez.
I- Yasa’nın 16.
Maddesiyle Yapılan Değişiklik Yönünden İnceleme
5982 sayılı Türkiye
Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında
Kanun’un 16. maddesiyle değiştirilen Anayasa’nın 146. maddesinin dördüncü
fıkrasında, “Yargıtay, Danıştay, Askerî Yargıtay, Askerî Yüksek İdare
Mahkemesi ve Sayıştay genel kurulları ile Yükseköğretim Kurulundan Anayasa
Mahkemesi üyeliğine aday göstermek için yapılacak seçimlerde, her boş
üyelik için, bir üye ancak bir aday için oy kullanabilir; en fazla oy alan
üç kişi aday gösterilmiş sayılır. Baro başkanlarının serbest avukatlar
arasından gösterecekleri üç aday için yapılacak seçimde de her bir baro
başkanı ancak bir aday için oy kullanabilir ve en fazla oy alan üç kişi
aday gösterilmiş sayılır.” denilmektedir. Bu fıkranın, bir üyenin ancak bir
aday için oy kullanabileceği ve her bir baro başkanının da ancak bir aday
için oy kullanabileceğine ilişkin ibareleri Anayasa’nın ikinci maddesinde
belirtilen hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı gerekçesiyle iptal
edilmiştir. Böylece, söz konusu Fıkra, yeni bir anlam ve içerik
kazanmıştır.
Anayasa’nın 153.
maddesinde, “Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin
tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni
bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez” denilmekte, 2949
sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında
Kanun’un 29. maddesinde ise, Anayasa Mahkemesi’nin taleple bağlı olduğuna
işaret edilmektedir.
Bu durumda, iptal
veya itiraz yoluyla yapılan başvurularda “istem” belirli sözcük, ibare veya
tümcelerle sınırlandırılmamışsa inceleme konusu kuralların kimi
bölümlerinin iptal edilerek, onların Anayasa’ya uygun hale getirilmesi,
yasa koyucunun öngörmediği yeni bir düzenleme oluşturulması sonucunu doğurduğundan,
Anayasa’ya aykırı bölümler içerdiği saptanan kuralın, istem doğrultusunda
tümünün iptal edilmesi gerekir. Ayrıca, karar gerekçesinde yer alan;
Fıkra’nın belirtilen ibarelerinin iptaliyle seçimlerde iradeyi yansıtan oy
hakkının tam olarak kullanılmasının önünde herhangi bir engel kalıp
kalmadığı ve bu haliyle uygulanmasında bir sorun bulunup, bulunmadığı
hususlarının değerlendirilmesi, yasa koyucu ve uygulayıcılara ait olup,
Anayasal denetim kapsamında değildir.
Öte yandan,
Anayasa’nın 5982 sayılı Yasa ile değiştirilen 146. maddesinin dördüncü
fıkrasında yer alan ve ancak bir aday için oy kullanılmasına olanak veren
ibarelerin iptaliyle aday belirlenmesinde ortaya çıkan yeni düzenlemeye
göre, Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve
Sayıştay genel kurulları ile Yükseköğretim Kurulundan, Anayasa Mahkemesi
üyeliğine aday gösterilmesi için yapılacak seçimlerde, bir üye her boş
üyelik için oy kullanabilecek; en fazla oy alan üç kişi aday gösterilmiş
sayılacaktır. Baro başkanlarının serbest avukatlar arasından gösterecekleri
adaylar için de aynı yöntem geçerli olacaktır. Böylece, aday adaylarının,
aday olabilmeleri için aldıkları oyların belirli çoğunluğa ulaşması gibi
bir koşul aranmayacak, en fazla oy alan üç kişi arasına girebilmeleri aday
gösterilmeleri için yeterli olacaktır. Oysa, Anayasa Mahkemesi üyeliğine
aday gösterilecek kişilerin belirli çoğunluğun üzerinde oy almaları,
mesleki birikim ve becerileri yanında, kişiliklerine duyulan güvenin de göstergesidir.
Ayrıca, çağdaş demokrasiler çoğunluğa değil çoğulculuğa dayanan
rejimlerdir. Bunun sağlanması ise, uzlaşma aranmasını gerektirir. Aday
gösterilebilmek için salt çoğunluk veya nitelikli çoğunluğun aranması
seçimlere belirli grup ve görüşlerin egemen olmasını engelleyeceği gibi,
daha nitelikli adayların seçilmesine de olanak sağlar. Bu hususun, yargı
bağımsızlığı ve tarafsızlığının sağlanmasında önemli bir güvence
oluşturacağı kuşkusuzdur. Sınırlı sayıdaki çoğunluk iradesinin belirleyici
olmasına izin veren sistemlerin, seçime dayanmaları, onların demokratik
sayılmaları için yeterli neden oluşturmaz. Seçimin yöntemi kadar ortaya
çıkan sonucun da çoğulculuğa bu bağlamda demokrasiye hizmet etmesi gerekir.
Bu durumda,
Fıkra’nın iptal edilen ibarelerinden sonra ortaya çıkan farklı seçim
yönteminin, demokratik hukuk devletinin güvencesini oluşturan yargı
bağımsızlığını ve tarafsızlığını gerçekleştiremeyeceği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan
nedenlerle dava konusu fıkranın tümünün iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk
görüşüne katılmıyorum.
II- Yasa’nın 22.
Maddesiyle Yapılan Değişiklik Yönünden İnceleme
Yasa’nın 22.
maddesiyle Anayasa’nın 159. maddesi değiştirilerek Hâkimler ve Savcılar
Yüksek Kurulu’nun kuruluşu ile görev ve yetkileri yeniden düzenlenmiştir.
Anayasa’nın 4.
maddesinde, değiştirilemeyeceği ve değiştirilmesinin teklif edilemeyeceği
belirtilen “Cumhuriyetin niteliklerinin” düzenlendiği 2. maddesinde,
Türkiye Cumhuriyeti demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devleti olarak
tanımlanmıştır.
Çağdaş dünyada,
hukuk devleti ilkesini yaşama geçiremeyen bir ülkenin saygınlığından söz
edilebilmesi olanaksız hale gelmiş, bu bağlamda hukuk devleti tanımı da
insan hak ve özgürlükleri temelinde yeni unsurların da katılmasıyla daha
kapsayıcı bir anlam ve içerik kazanmıştır. Anayasa Mahkemesi’nin bir çok
kararında hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri
koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda
adaletli bir hukuk düzeni kurup, bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya
aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen
kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, bağımsız yargı denetimine
açık olan devlettir biçiminde tanımlanmaktadır. Hukuk devletinin tüm kurum
ve kurallarıyla etkili ve egemen kılınarak, temel hak ve özgürlüklerin
yaşama geçirilmesinin, ancak bağımsız yargı denetimi ile sağlanabileceği
kuşkusuzdur. Yargı bağımsızlığının gerçekleştirilebilmesinin ön koşulu ise,
kuvvetler ayrılığı ilkesine uygun olarak yargının, yasamanın ve yürütmenin
etkisinden uzak tutulmasıdır. Bu husus, hukuk devleti ilkesinin yargı
bağımsızlığı ekseninde somutlaştırıldığı Anayasa’nın 138. maddesinde açıkça
vurgulanarak, “Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve
hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ,
makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve
hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde
bulunamaz. Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı
yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya
herhangi bir beyanda bulunulamaz. Yasama ve yürütme organları ile idare,
mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme
kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini
geciktiremez.” denilmiş, 139. ve 140. maddelerinde de “Hâkimlik ve savcılık
teminatı” ile “Hâkimlik ve savcılık mesleği”ne ilişkin esaslar aynı anlayış
doğrultusunda ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Hak arama özgürlüğü, adil
yargılanma hakkı gibi temel hak güvencelerinin sağlanmasının, yargının
bağımsız kılınmasına bağlı olduğu gözetildiğinde, bunu gerçekleştiremeyen
devletin hukuk devleti olma özelliğini yitireceğinde duraksamaya yer
yoktur.
Yasa’nın 22.
maddesiyle değiştirilen Anayasa’nın, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nu
düzenleyen 159. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtildiği gibi, dört asıl
üyenin Cumhurbaşkanınca doğrudan seçilmesi, Adalet Bakanı ve Adalet
Bakanlığı müsteşarının Kurul’un tabii üyesi olması, bu üyelerin, yüksek
mahkeme üyeliği güvencesinden yoksun adli ve idari yargı hâkim ve savcıları
üzerindeki olası etkileri, Kurul’un yönetim ve temsilinin Kurul Başkanı
olan adalet bakanına ait olması, hâkim ve savcıların görevleriyle ilgili
araştırma ve gerektiğinde haklarındaki inceleme ve soruşturma işlemlerinin,
ilgili dairenin teklifi üzerine Kurul Başkanı sıfatıyla Bakan oluruna
bağlanması, Genel Sekreterlik Kurul’a bağlandığı halde Genel Sekreter’i
Kurul’ca teklif edilen üç aday arasından seçme yetkisinin Bakan’a verilmesi
hususları gözetildiğinde, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun, yürütme
erkinin etkisine açık, yargı bağımsızlığını sağlayamayacak bir konuma
getirildiği sonucuna varılmaktadır.
Yargı
bağımsızlığını sağlayamayan bir devletin hukuk devleti olarak
nitelendirilmesine olanak bulunmadığından, yapılan değişiklikle Türkiye
Cumhuriyeti’nin değiştirilemez nitelikleri arasında bulunan hukuk devleti,
önemli ölçüde zedelenmiş temel işlevini yitirmiştir.
Öte yandan,
Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’na ilişkin hukuk devletini temelinden
sarsan değişiklikler yanında, bu
boyutlara ulaşmasa da Anayasa Mahkemesi’nin oluşumunda; TBMM tarafından
seçilecek üyelerle diğerlerinin seçim yönteminde çoğulculuğun değil
çoğunluk iradesinin esas alınması; kontenjanların belirlenmesinde, kurumlar
arası dengenin ve yapılan hizmetin özelliklerinin gözetilmemesi;
Cumhurbaşkanı’na çok geniş yetkiler tanınması suretiyle demokratik hukuk
devleti, kuvvetler ayrılığı, yargı
bağımsızlığı ve tarafsızlığına aykırı kurallar içeren düzenlemelere yer
verilmesi, bir bütünlük içinde
değerlendirildiğinde, hukuk devletinin ne denli büyük bir tehlike ile karşı
karşıya bırakıldığı daha iyi anlaşılabilmektedir.
Açıklanan
nedenlerle değiştirilen 159. maddenin üçüncü fıkrasının, iptal edilen
ibareleri dışında kalan bölümleri ile yedinci, dokuzuncu, onbirinci
fıkralarının Anayasa’nın 4. maddesiyle korunan alana açık bir müdahale
oluşturmasına karşın teklif edilemezlik sınırları aşılarak yasalaştırıldığı
anlaşıldığından, Anayasa’nın 148. maddesi uyarınca şekil yönünden iptali
gerekir. Madde’nin beşinci fıkrasının iptal edilen ibare dışında kalan
bölümünün ise değiştirilen 146. maddenin dördüncü fıkrasına ilişkin gerekçe
ile iptali gerekir.
III- Yasa’nın 25.
Maddesiyle Yapılan Değişiklik Yönünden İnceleme
Yasa’nın 25.
Maddesiyle Geçici Madde 18 ve 19. eklenmiştir. Bu maddelerde tümcelerin
iptal edilen ibareleri dışında kalan bölümlerinin de değiştirilen 146.
maddenin dördüncü fıkrasına ilişkin gerekçe ile iptali gerekir.
IV- Yasa’nın 26.
Maddesi Yönünden İnceleme
5982 sayılı
Yasa’nın 26. maddesinde “Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer ve
halkoyuna sunulması halinde tümüyle oylanır.” denilmiş Madde’nin sadece “ve
halkoyuna sunulması halinde tümüyle” ibaresinin iptali istenmiştir.
Anayasa’nın 175.
maddesinin yedinci fıkrasında, “Türkiye Büyük Millet Meclisi Anayasa
değişikliklerine ilişkin kanunların kabulü sırasında, bu Kanunun halk
oylamasına sunulması halinde, Anayasa’nın değiştirilen hükümlerinden,
hangilerinin birlikte hangilerinin ayrı ayrı oylanacağını da karara
bağlar.” denilmektedir. Buna göre, TBMM’nin Anayasa değişikliğiyle ilgili
işlemler tamamlandıktan sonra bunların, hangilerinin birlikte ya da ayrı
ayrı oylanacağı konusunu karara bağlaması, bir Anayasa değişikliği
niteliğinde olmadığından Anayasa Mahkemesinin yapacağı denetim de,
Anayasa’nın 148. maddesinde Anayasa değişiklikleri için öngörülen “teklif
ve oylama çoğunluğu ile ivedilikle görüşülmeme koşullarına uyulup
uyulmadığı hususları ile sınırlı bir şekil denetimi değildir. Bu durumda,
TBMM’nin Anayasa’nın değiştirilen hükümlerinin birlikte veya ayrı ayrı
oylanmasına ilişkin iradesini açıkladığı yasama tasarrufunun, diğer
kanunlardan farkı bulunmadığından onlarla aynı biçimde denetime bağlı
tutulması gerektiğinde kuşkuya yer yoktur. Bu tasarrufun, Anayasa
değişikliğine ilişkin usul ve esaslara uyularak gerçekleştirilmesinin ise,
onu Anayasa kuralı haline getiremeyeceği açıktır.
5982 sayılı Yasa
ile Anayasa’da bazı temel hak ve özgürlüklere ilişkin düzenlemeler
yapılırken, bu konularla amaç ve içerik bakımından ilgisi olmayan Anayasal
kurumların kuruluş ve işleyişiyle ilgili önemli değişiklikler
getirilmiştir. Bunların, tümüyle oylanmasının karara bağlanması ile
kişilerin seçme hakları ellerinden alınmış, farklı alanlardaki
değişikliklerden birini tercih ederek, sadece buna evet, demek isteyenlerle
diğerlerine hayır demek isteyenlerin iradelerini bu yönde kullanmaları
olanaksız hale getirilmiştir. Oysa, demokratik hukuk devleti, bireylerin
özgür iradeleri ile seçim yapmalarına olanak tanıyan bir sisteme dayanır.
Seçmenin olumlu bulduğu bir değişiklik nedeniyle olumsuz bulduğuna da oy
vermeye zorlanması, Devleti, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal
hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan
siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi
varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmakla yükümlü
tutan Anayasa’nın 5. maddesiyle de bağdaşmaz. Halkın özgür iradesinin
belirleyici olamadığı yerde hukuk devletinden söz edilemez.
Öte yandan, tavsiye
niteliğinde görüş oluşturan ancak, özellikle Avrupa’daki yeni anayasaların
yapılmasında önemli katkıları bulunan Venedik Komisyonu’nun Referandum
konusuyla ilgili olarak CDL-AD
(2007)008 sayılı belgesinin 12. sayfasında yer alan İçerik Birliği başlıklı
kısımda, “bir metnin (Anayasa, Kanun) tamamının değiştirilmesi hariç,
seçmenlerin aralarında bağlantı olmayan hükümleri bir bütün olarak kabul ya
da reddetmeye zorlanmamaları ve özgür iradelerinin güvence altına alınması
için oya sunulan her sorunun değişik bölümleri arasında içeriksel bir
bağlantı bulunmalıdır; bir metnin farklı bölümlerinin aynı anda
değiştirilmesi metnin tamamının değiştirilmesiyle aynıdır” denilerek bir
metnin farklı bölümlerinde aynı anda değişiklik yapılması halinde birlikte
oylanabileceği görüşü belirtilmekte ise de Açıklayıcı Rapor’un 30.
paragrafında, özellikle anayasa gibi bir metnin tümden değiştirilmesinin,
tabiidir ki sadece birbiriyle bağlantılı unsurlarla ilişkili olamayacağı,
dolayısıyla bu durumda, içerik birliği gerekliliğinin geçerli olmayacağı,
bir Anayasa metninin, birkaç bölümünü içeren önemli miktarda değişikliğin
tümüyle değiştirmeye eş sayılabileceği, ama bunun, farklı bölümlerin ayrı
ayrı halkoyuna sunulamayacağı anlamına gelmeyeceği ifade edilerek
referandum oylamalarında esas alınması gereken hususun halkın özgür iradesi
olduğu vurgulanmıştır.
Anayasa’da
değişiklik öngören 5982 sayılı Yasa’nın, Anayasa’nın bütününü değiştiren
yeni bir Anayasa niteliğinde olmadığı, ayrıca değiştirilen hükümlerden
birbiriyle bağlantılı olanlarla olmayanların, ayrı oylanabilmesi olanağının
bulunduğu gözetilerek, bu doğrultuda oylama yöntemi belirlenmesi
gerekirken, halkın yapılan değişikliği bir bütün olarak kabul ya da
reddetmeye zorlanmasının, Venedik Komisyonu ölçütleriyle de bağdaşmadığı
açıktır.
Belirtilen
nedenlerle Anayasa’ya aykırı olduğu sonucuna varılan dava konusu ibarenin,
iptali gerekirken istemin, yetkisizlik nedeniyle reddi yolundaki çoğunluk
görüşüne katılmıyorum.
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
KARŞIOY GEREKÇESİ
I- Öncelikle; 7.5.2010 tarihli ve 5982
sayılı “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması
Hakkında Kanun”un, Yasama Organı’nda kabul edildiği sırada izlenen
yöntemin, Anayasa’nın 148.
maddesinde öngörülen ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulmadığından
tümünün iptali gerektiği ileri sürülmüştür.
İvedilikle görüşülmeme yasağının,
anayasa değişikliklerinin iki defa görüşülmesini gerektiren kuralla ilgili
bir düzenleme olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
Anayasa’nın 148. maddesinin ikinci
fıkrasında “Kanunların şekil bakımından denetlenmesi, son oylamanın, öngörülen
çoğunlukla yapılıp yapılmadığı; Anayasa değişikliklerinde ise, teklif ve
oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı
hususları ile sınırlıdır. Şekil bakımından denetleme, Cumhurbaşkanınca veya
Türkiye Büyük Millet Meclisi üyelerinin beşte biri tarafından istenebilir.
Kanunun yayımlandığı tarihten itibaren on gün geçtikten sonra, şekil
bozukluğuna dayalı iptal davası açılamaz; def’i yoluyla da ileri sürülemez”
denilmiştir.
Anayasa’nın 175. maddesinin birinci
fıkrasında Anayasa’nın değiştirilmesine ilişkin tekliflerin Genel Kurulda
iki defa görüşüleceği kurala bağlanmış ve ikinci fıkrasında da tekliflerin
görüşülmesi ve kabulünün bu maddedeki kayıtlar dışında kanunların
görüşülmesi ve kabulü hakkındaki hükümlere bağlı olduğu açıklanmış, 88.
maddesinde de kanun tasarı ve tekliflerinin Türkiye Büyük Millet Meclisince
görüşülme usul ve esaslarının İçtüzükle düzenleneceği öngörülmüştür.
Türkiye Büyük Millet Meclisi
İçtüzüğü’nün 81. maddesi kanun tasarı ve tekliflerinin Genel Kurulda
görüşülmesini düzenlemiş ve maddede kanun tasarı ve teklifinin tümü
hakkında görüşme açılacağı, görüşülmesinden sonra soru cevap işlemi
yapılacağı, maddelere geçilmesinin ve sonunda da tasarı ve teklifin tümünün
oylanacağı belirtilmiştir. Aynı maddede anayasa değişiklikleri dışındaki
oylamaya değinilmek suretiyle anayasa değişiklikleri için de bu madenin
geçerli olduğu dolaylı olarak vurgulanmış olmaktadır.
Yukarıda belirtildiği gibi, Anayasa’nın 175.
maddesinde anayasa değişiklik tekliflerinde kanunların görüşülmesi ve
kabulü hakkındaki hükümlerin uygulanacağının, 88. maddesinde kanun tasarı
ve tekliflerinin İçtüzükle belirlenecek usul ve esaslara göre
görüşüleceğinin öngörülmesi ve İçtüzüğün 81. maddesinde de bu konu
ayrıntılı olarak düzenlendiği halde, İçtüzüğün 93. maddesinde Anayasa
değişiklerinin görüşülmesine ilişkin yöntem tekrar konu edilmiş ve maddenin
üçüncü fıkrasında da ikinci görüşmede yalnızca maddeler üzerinde verilmiş
değişiklik önergelerinin görüşüleceği, birinci görüşmede üzerinde
değişiklik teklifi bulunmayan bir madde hakkında ikinci görüşmede önerge
verilemeyeceği belirtilmiştir.
İptali istenen Yasa’nın Yasama
Meclisi’nde kabulü sırasında ise Anayasa’nın, anayasa değişikleri için
öngördüğü iki defa görüşme yapılması ve bu görüşmelerin kanunların
görüşülmesine ilişkin usul ve esaslar çerçevesinde gerçekleştirilmesi
gerektiğine ilişkin emredici kuralı ve normlar hiyerarşisi göz ardı
edilerek, 93. maddenin uygulanmasıyla İçtüzüğün Anayasa’nın önüne
geçirilmesi sonucunun doğurulduğu anlaşılmaktadır. Oysa, Anayasa
Mahkemesi’nin konuya ilişkin kimi kararlarında da vurgulandığı gibi,
Anayasa İçtüzük çatışmasında Anayasa’nın öncelik alması ve öngördüğü
yöntemin uygulamaya esas olması gerekmektedir.
Buna göre, Anayasa değişikliğiyle ilgili
Anayasa’nın 175. maddesinin yaptığı öngörüye uygun yönteme bağlı kalınarak
iki defa görüşme gereğine ilişkin esas yerine getirilmemiş ve böylece
Anayasal kuralla örtüşme sağlanmamıştır.
II- Yukarıdaki azlık oyu gerekçesinin
işlevselliği yanında, iptale konu Yasa’nın karşı oy kullandığımız diğer
maddelerine yönelik olarak Üye Fulya KANTARCIOĞLU’nun Anayasa’nın temel
ilkelerinden olan yargı bağımsızlığına, kuvvetler ayrılığına, demokratik
hukuk devletine, Anayasa Mahkemesi ile Hakimler ve Savcılar Yüksek
Kurulu’nun oluşumuna, Anayasa’nın 153. maddesinde öngörülen verilecek
hükümle yeni bir uygulamaya yol açmama esasına ve Anayasa’da bir değişiklik
yapmayıp referanduma sunulmayı öngören maddeye ilişkin Anayasa’ya aykırılıkla
ilgili görüşlerine katılıyoruz.
Açıklanan nedenlerle davaya konu 5982
sayılı Kanun’un kabul ediliş şekli, Anayasa değişiklikleriyle ilgili
yasaların ivedilikle görüşülemeyeceği koşuluna ve yollama yapılan maddeler
ise Anayasa’nın 4. maddesindeki teklif edilmezlik ilkesine uygun
olmadığından kararın karşı oy kullandığımız bölümlerine katılmıyoruz.
Üye
Mehmet ERTEN
|
Üye
Şevket APALAK
|
FARKLI GEREKÇE
Yapılan Anayasa
değişikliklerinden iptaline gelinen düzenlemelerin Anayasa’nın 4.
maddesinin atıf yaptığı değiştirilmesi teklif edilmez maddelerden
Anayasa’nın 2 maddesinde yer alıp Cumhuriyetin niteliklerinden sayılan
hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu, bu halin ise teklif edilemezlik
yasağı içerdiği bu nedenle teklifin şeklen geçersiz sayılacağı ve
denetlenerek iptal edilmesi gerektiği savı karşısında bu iddianın,
Anayasa’nın 148 maddesinin gösterdiği Anayasa değişikliklerinde, mahkemenin
görev ve yetki alanını belirleyen, denetlenecek şekle ilişkin tanımlaması
ve sınırı karşısında, değiştirilmezliği teklif edilmez alan sınırları ile
iptaline gelinmiş normların denetimsel şekli alan aykırılıklarının
birbirleri ile çakışıp, çakışmadığı bir diğerinin alan sınırına taşıp
taşmadığına bakılması ve iddianın bu yönüyle karşılanması gerektiği sonucu
çıkarılmıştır.
Anayasa yargıcı olarak 148 maddede
sayılan, anayasa değişikliklerinin şeklen denetiminin sınırlı koşulları
yanında, dava konusu iddia edilen aykırılığın tali kurucu iktidara verilen
yetki yönünden yasaklı alan sınırı içinde mütalaa edilip edilmeyeceğinin
tespiti için aykırılığın denetim organı mahkeme önüne hangi içerik ile
geldiğine bakmak zorunluluğu ilk koşuldur.
Bu manada gelen
düzenlemenin hukuksuz bir tasarrufla mı geldiği veya anayasal düzen
temelinde meşru tabanı yok sayan bir yasama tasarrufuna mı ilişkin olduğu,
bu halin mahkemenin görev ve yetki kapsamında kalıp kalmadığı, içeriğin İLK
BAKIŞTA AĞIR BİR İHLAL YADA AÇIK BİR ANAYASAL AYKIRILIK taşıyıp taşımadığı
ve dolayısıyla meşru anayasal temeli sarsıcı, sisteme karşı bir zarar
olasılığı içerip içermediği unsurları yönünden bir ön değerlendirme yapmak
ve iddiaları karşılamak gereği kaçınılmazdır.
Bahse konu alenen aykırılıklar kimi düzenlemelerde
doğrudan anlaşılabilir olabilecekleri gibi, önümüze gelen dava dosyasındaki
gibi düzenlemelerde, aykırılığın soyut bir kavram olan hukuk devleti
ilkesine dayandırılması karşısında, bu konuda bir ön değerlendirme
yapabilmek adına şekli inceleme sınırları ile çatışma alanı yaratabileceği
düşünülen yetki alanı içeriğini belirlemek oldukça zorlaşmaktadır.
Bu nedenledir ki Anayasa’nın 148 maddesi ile
belirlenmiş denetim sınır alanının ötesine geçmemek ama varsa muhtemel
hukuksuzluğu da önlemek için aykırılığın dayandırıldığı hukuk devleti
ilkesinin ne anlama geldiğini, dolayısıyla kuramın nitelemesinden ve
geçirdiği fikri süreci ve içeriği anlamlandırarak değerlendirme yapmanın
daha doğru olacağı ve denetim şeklinin sınırlarının da böylece
belirlenmesinde yarar olduğu kanısına varılmıştır.
Hukuk devleti
ilkesi; Anayasa’nın 2. maddesinin saymış bulunduğu soyut nitelikli bir
kavramdır. Anayasal devlet teorisinin geliştiği tarihten bugüne tüm
ilgililerin tartıştığı ve tanımlamaya çalıştığı kavram olmayı
sürdürmektedir. Bu temel hukuk devleti ilkesinin nasıl başlayıp nasıl
gelişmekte ve hangi değer yargıları altında kaldığı farklı ideolojilerde
nasıl tanımlandığı demokrasi ile ilişkisi liberalizmdeki yeri ve
küreselleşmiş dünyada bugün aldığı ifade, ilkeyi tanımak adına önemlidir.
Fikri bir gelişme
ile ortaya çıkan bir davranışın norm düzeyine getirilmesi halinde bu eylem
ya da işlemin hukuk devleti ilkesine uygunluğu ya da aykırılığının tespit
edilebilmesi için her ne kadar Anayasa Mahkemesi yargısal bir tanımlama
yapmış ise de, hukuk devletinin ne olup nasıl algılanması gerektiği
konusunda gelişen dünya içerisinde var olmuş düşün sistemi çerçevesinde bir
değerlendirme yapmak gerekmektedir.
Çağdaş ülkelerde
siyasal sistemlerin liberal-demokratik ilkeler üzerine inşa edildiği
görülecektir. İlkeleri oluşturan siyasal fikir ve ideolojilerin işlevi
toplumu yani sosyal grupları bir arada tutacak birleştirici inanç ve
değerleri tatmin etmektir.
Soğuk savaş sonrası
dünya düzeni büyük ölçüde değişmiş, katı olan her şeyin buharlaştığı, çöken
feodalite ve yerine gelişen piyasa toplumu ve sanayileşmenin geliştirdiği
özgürlük, hoşgörü ve farklılıklara vurgu yapan açık düşünce sisteminin
yaygınlaştığı bir dönem başlamış, Süreç mutlak monarşiyi ortadan kaldırıp
siyasal olarak anayasal ve demokratik yöntemlerin, aydınlanmacı, fikir ve
görüşlerin gelişmesine, bilim, akıl, ilerleme ilkeleri ile temellenmesine,
özgür-liberal fikirlerin oluşmasına sebep olmuştur.
Süreçle baskıya
karşı çıkan siyaset, vatandaşlık haklarını koruyan, yetkinin rekabete
seçimle açıldığı, iktidarı sınırlayan anayasal sistemler yani batı tarzı
ideolojiler türetmiş, İktisadi ve kültürel hayata nüfuz etmiş batı
uygarlığının parçası olmuştur.
Bu yaklaşım kişiyi
ait olduğu sosyal sınıftan çıkarıp birey yapmış, dini teoriler yerini
rasyonel ve bilimsel açıklamalara bırakmış bireyin kişisel ve ayırt edici
özellikleri keşfedilmiştir.
Özgürlük, eşitlik,
tutarlılık bunlara saygı, batıl inançlardan cehaletten kurtuluşu sağlayan
akıl, ırk, din, inanç, cinsiyet ayrımcılığının, sosyal imtiyaz ve avantaj
olmaması, hakların eşit dağılımı, hukuksal olduğu kadar siyasal eşitlik
yani tek kişi, tek oy, tek değer fikirleri, demokrasiye yönelik liberal
siyaset temelini oluşturmuş, fırsat eşitliği, her bireyin toplumda
yükselişi sırasında eşitlik ve liyakat yöntemi, ahlaki, kültürel ve siyasi
farklılığı, hoşgörü, demokratik sürecin gelişim nedenlerini
oluşturmuşlardır.
Tabiî ki, dünyayı
olduğu gibi değil, davranışlarına yol gösteren ve tutumlarını etkileyen
siyasal inanç ve değer kümesi ardından bakıp, olması istediği gibi gören
insanların yaşamanın nihai amaçları ile ilgili fikir ayrılığına düşmeleri
zaruridir, ancak özgür insan özgür toplum karşılıklı hak ve saygıların
bulunduğu hoşgörü ortamında doğabileceğine göre hukuk olmayan yerde
özgürlüklerde olmayacak siyasal düşünceler çatışıp gelişemeyecektir.
Sosyal çıkarları
dışa vuran siyasi fikirler, yani soyut nitelikli idealler ve iddialar-ideolojiler,
iyi, kötü, doğru, yanlış, açık, kapalı, özgürleştirici, baskıcı
olabilecekleri gibi terside savunulabilecektir. O halde örneğin taktiri
yasa koyucuya ait adalet teorisinin bir başkasına göre daha tercih
edilebilirliğinin kanıtı yoktur.
Farklılıkların bir
arada düzenli ve istikrarlı yaşama zorunluluğu, toplumsal sözleşme olgusunu
yaratmış ve bunun özgürlüklerden bir kısmının fedası ile birlikte bir hukuk
sistemi içinde yer alması konusu egemen devlet korumacılığında bir yöntem
altında yaşamı idame etme arzusu ile siyasi otorite varlık kazanmış ve
yöneten ve yönetilenlerin hukuku oluşmuştur.
Hukukla gelecek
sınırlamalarda yönetimin iktidar boyutlarını, yetki ve işlevini belirleyip
kullanımını sınırlamak, bireyin haklarını temellendirip sağlamlaştırmaktır.
(Örnek 1789 İnsan Hakları Bildirgesi) Yönetsel yetkinin frenlenmesi
(anayasal denetim) hukukun üstünlüğü ilkesinin öneminden doğar. Anayasa ile
gelen içsel frenin kuvvetler ayrılığı olduğu, yönetimin yasama yürütme ve
yargı iktidarı gibi üç bağımsız kurumca kullanılması ve siyasi açıdan
tarafsızlığı beraberinde getirmelidir.
O
halde demokratik hukuk devleti halkın kendini yönetirken özgürlüğünü,
kişiliğini geliştiren, hoşgörü ortamında çatışan fikirlerin dengeli
gelişmesine, toplumsal istikrara fırsat tanıyan, keyfi yönetimi sınırlayıp
denetlemiş, çoğulcu, katılımcı, eşitlik ve adaleti ilke edinmiş bir
yönetişim sistemi bir fikir bilim dalıdır. Tarihsel ve sosyal koşullarda
ortaya çıkmış bir idealdir.
Baskıcı,
keyfi, dayatmacı, çıkar çevresinde şekillenen, siyasal fikir ve erk
kullanan, sınıfsal düşünceyle oluşan ideolojiyi güçle yaşatan, sivil
özgürlük ve bireysel haklara ilgisiz, devlet güveni ve düzeninin etnik ve
dini sadakatin öncelik arzettiği, feodal köklerin etkisinde kalmış, fikri
sistemlerin gelişmesine, rasyonaliteye kapalı, batıl inanç ve cehalet
bağlarından kurtulmayı düşünmemiş, muhafazakarlığın, sosyalistliğin,
faşistliğin, anarşistliğin, dini fundementalizmin içinde yaşadığı alanın
yönetim tarzının adı POLİS DEVLETİ VEYA KANUN DEVLETİ iken, bireyin özgür,
özerk ve onurlu yaşam sürmesi ve bunun için devlet toplum ilişkisinden
birey için devlet, toplum için devlet anlayışına kendini terk eden DEVLETİN
HUKUKU sistemi her alanda hukuku üstün varsayan HUKUK DEVLETİ nitelemesine
dönmüş ve çağımız yönetim sisteminin TEMELİNİ oluşturmuştur.
Hukuk
devleti kavramında mutlak mutabık kalınmış bir tanım olmasa da bulunması
gerekli şekli gerçekler ve bazı temel ilkeler bulunduğu kabul edilmektedir.
Modern
devletin hukuktan hareketle temellendirilmesi meşruluk ve sınırlarının
kaynağını çoğunlukla, bir hatırlatma yapmak gerekirse;
Kuvvetler
ayrılığı, yargı bağımsızlığı, hakim teminat, tabii hakim ilkesi, idarenin
kanuniliği, idarenin yargısal denetimi, zararın giderimi, hak ve hürriyetlerin
kanunla sınırlanması, eşitlik, iyi niyet, ahde vefa, öngörülebilirlik,
ölçülülük, belirlilik, şeffaflık, belgeye ulaşma hakkı, kusurlu
sorumluluğu, suçsuzluk karinesi, suç ve cezaların kanuniliği, geçmişe yürümezlik, adil
yargılanma, ceza sorumluluğunun şahsiliği, genel müsadere yasağı, cezada
kıyas, kanunların genel soyut ve gayri şahsi oluşu, kazanılmış haklara
saygı, hakkın kötüye kullanılmaması, kesin hüküm, zamanaşımı, mücbir sebep,
özel kuralın genele üstünlüğü gibi ilkeler oluştururlar.
Maddi
hukuk devleti ise salt pozitif hukuk kurallarının varlığıdır. Temel ilke ve
bu kurallar şekli gereklilikler ile devletin keyfi hak ve hürriyetlere
karşı tasarruflarını bertaraf etmek üzere düzenlenmesini haklı kılarlar.
Hukuk devleti kanunların kendisine uygun olması için hangi niteliklere
sahip olması gerektiğini ortaya koyan doktrindir ve anayasa ötesi SİYASİ
BİR KAVRAMDIR.
Hukuk
devleti, insan hakları korunması temel zeminine oturan ve devlet iktidarını
bunlar lehine sınırlandırmasını amaçlar. Hukuk devletinde haklar,
kullanılmasının karartılmasının önlenmesi için belirlilik içermeli
öngörülebilir olmalı, insan haklarını tanıyan, vatandaşlar için hukuki
güvenlik sağlayan, evrensel kanunilik ötesine geçmiş meşruluk taşıyan
ilkeler içermelidir. Ortaya çıkacak düzensizliklerde kamu düzeni, kamu
güvenliği, suçluluğun önlenmesi, gibi nedenler ile hürriyet ile otorite
arasında denge kuran vasıfları bünyesinde bulundurup, ilişkiler adil,
dengeli ölçülü olmalı, ölçülülükte sınır
orantılılık unsurları ekseninde sınırlanabilmelidir.
Hukuk
devletinin en ideal gerçekleşeceği ortamda bu koşullarda demokratik,
çoğulcu, katılımcı, sınıf üstünlüğü tanımayan, sosyal çıkarcılıktan uzak
demokratik sistemlerdir.
Demokrasiye
anayasal ve liberal bir kimlik eklendiğinde ise çatışmalar azalacak ve
hukuk devleti demokrasinin vazgeçilmezi haline gelecek çünkü sınırsız
demokrasi yerini temel haklarla sınırlı demokrasi anlayışına bırakacaktır.
Aynı zamanda Hukuk devleti ile
demokratik devletin sentezi olan anayasal devlet, temel hak ve hürriyetleri
garanti eden ancak devlet iktidarının kapsamını ve kullanımını anayasacılık
tekniği ile daraltan devlettir. Resmi ideolojiye uygun düşmeyen düşünceleri
gayri meşru sayan, bireyi toplum ve devlet karşısında ikinci planda tutan,
siyaseti dost düşman karşıtlığına dayanan etkinlik sayan, gerektiğinde bu
görüştekileri cezalandırma hakkını kendinde gören ve bunun için anayasanın
dışına çıkan militan demokrasi anlayışı ise hukuk devleti ilkesi ile
bağdaştırılmamaktadır.
Anayasal
gözle bakıldığında hukuk devleti çağdaş yaşamın nirengi noktasıdır.
Yokluğunda devletin sınırlandırılması, hukuk devletinin gerçekleşmesi,
temel hakların korunması gibi anayasacılığın temel unsurlarından biri
yok olur ve hukuk devleti yok ise anayasal demokraside olmayacaktır.
Bu
manada, hukuk devletinin neye karşı olduğu çoğunlukla bilinse de, ne için
olduğu konusunda bir uzlaşı bulunmamaktadır. Tabi ki buda kavramın
tanımlayıcı ve yönlendirici yani, olan ve olması gerekenleri içeriyor olmasından kaynaklanmaktadır.
Olması gereken standartlardaki anlayış farklılıkları bu alanda güçlü
uyuşmazlıkları beraberinde getirmektedir. Hukuk devletinin maddi (içeriksel) mi
yoksa usulü (prosedüral) mü olması gerektiği ya da adaletten ziyade
öngörülebilirlik mi olduğu konusunda açıklık yoktur ve bu manada hukuk
devleti devletten yana bireye karşı gözükmekte, (adil bulunmayan yasaya uyma zorunluluğu
gibi) anayasal hakların korunması açısından ise anayasa hukukunu harekete geçirdiği
ölçüde bireyin yanında devlete karşı durmaktadır.
Her türlü anlayışta tüm öngörülebilir
standart ve ölçülere rağmen hukuk devletinin içinde yaşadığı meşru demokratik
alanda örneğin; pozitif ayrımcılık, kadın erkek eşitliği, cinsiyet ayrımı, din devlet
ilişkilerinde
getirilen düzenlemelerin hukuk devleti tanımı içinde kalacağı bir
mutabakatın halen çok zor olduğu bir gerçektir.
Burada,
“hukuk devleti” ilkesinin genelde, olağan ve kabul edilebilecek olan konu
ile ilgili herkesin farklı amaçlar için makul bir uyumluluk içinde olduğunun
belirlenmesi ötesinde bir şey olmadığını ve tüm değerlendirmelerimizi buna
göre yapmak gereğini söylemek yanlış olmayacaktır.
Bir
yetkinin o yetkiye meşruluk kazandıran amaçlar dikkate alınmaksızın ya da amaçlara hizmet etmeyecek şekilde
kullanılması keyfilik olarak tanımlanabilir. Toplumsal yaşam tasarımının meşruluk kaynağında hukuk
bulunduğu sürece siyasal iktidar politik özelik taşıyan takdir hakkı yerine hukuki meşruluğa
göre yönetimini icra etmesi gerekecek, ortaya koyduğu politikanın meşruluk
sınırlarının ölçütü ise hukuk devleti ilkeleri olacaktır.
Ancak
hukukun demokratik toplumlardaki insan ilişkilerinin tümüne sirayet etme eğilimi ile
ulaştığı genişlik, hukuk devletinin sınırlarını tartışılır hale getirmekte, Hukuk devleti
yakın geçmişten itibaren hak temelli bir yaklaşım biçimi olarak ifade edilmeye
çalışılmaktadır. Hukukla iktidar arası ilişkinin doğasında artık günümüzde
küresel sermaye, devlet ve hükümet dışı iktidar odakları vardır ve bunlarda
bilinen klasik hukuk devleti içeriğinde sapmalar ve değişimler yaratmış, hukuk
devleti algısı Avrupa birliği dinamikleri, çok uluslu kurum ve kuruluşlar
da gözetildiğinde eksen değiştirmiştir ya da değiştirmektedirler.
Yürütmenin
keyfi iktidarını sınırlandıran ulus devlet düzleminde sınırlı özgürlük alanında
oturan hukuk devleti, 1990 sonrasında sonuçları ortaya çıkmaya başlayan
küreselleşme ile dinamik değişim geçirmektedir. Ulus devlet modelindeki
tutarlı kuvvetler ayrılığı ilişkisi, ulusalın alanına küreselin katılımı
ile tutarlılığını yitirmektedir.
Dünya Bankası ve gümrük tarifeleri genel anlaşması gibi iki taraflı
1700 ü aşan yatırım anlaşmaları ulus üstü olup yansıdığı ülkelerde hukuk
güvenliği ilkesini zayıflatmış egemenlik, kuvvetler ayrılığındaki denge
ülke dışı üstünlüklere ve kaygılara yerine terk etmeye başlamıştır. Bugün
hukuk devleti adına sosyal sigorta, yargılama ve cezaların infazı gibi
bizce kaçınılmaz kamusal alanları özelleştirme kapsamına alan batılı
ülkeler vardır. Ülkeler kapital ağırlıklı dünya piyasasına eklemlenmiş
olduğu sürece gelişmekte olan hukuk sistemi anlayışından geri durmak,
gelişimi kabul etmemek ve benim doğrum, benim hukukum en iyisidir demek
yaşanılan gerçekler karşısında hukuk devleti ilkesini tanımını daha da zorlaştırmaktadır. Milli irade, ulus aşımı zorunluluk
hallerinde hukuk devleti ilkelerinden birilerine göre taviz vermekte
birilerine göre de değişime, realizme ayak uydurmaktadır. Hukuk devleti
ilkesinin çağdaş, demokratik, kolektif gelişime ayak uydurmadığı sürece
kişiye ve sisteme en iyi hukuku yaratacağı savunulan bir ütopya olarak
kalacağını söylemek yaşanılan konjonktürel gelişmeler karşısında yanlış
olmayacaktır.
Süreçte
Anayasa Mahkemesi’ni Hukuk Devletine Bakışına gelince:
Mahkemenin
61 ve 82 Anayasası dönemlerine ilişkin çok sayıda kararı incelendiğinde,
örneğin, sıkıyönetim mahkemelerinin kuruluşunun ihlal ettiği tabii hakim
ilkesi, sırf programı yüzünden kapatılan siyasi partiler, ifade
hürriyetinin önünde engel olan
TCK 141, 142, 163 maddelerine ilişkin kararları ve 27 Mayıs askeri yönetim
ve kurumlarının ima yoluyla
eleştirilmesini men eden kanuni düzenlemelerde anayasal demokrasi zemininden kaymış hukuk devleti
ilkeleri göz ardı edilebilmiş hatta hukuk devletini zedelemediği anayasaya uygun bulunduğu kararlarının
verilebildiği görülmüştür.
AYM
kararlarında genelde hukuk devleti gerekleri ilkeler şeklinde sayılmış, her
tanımın başında insan
haklarına saygılı adaletli hukuk düzeni kurmak mükellefiyetindeki devletin varlığına işaret edilmiştir.
Ölçü norm olarak kullanılmış ilkelerden herhangi birine
aykırılık hali hukuk devletine aykırılık olarak görülmüş, anayasa
dışında yer alan bazı ölçü normlarında varlığı bazen kabul edilip farklı bir
denetim kapsamı yaratılmıştır. Mahkeme bazen hukuk devleti tanımında
anayasanın ve yasa koyucunun da bozamayacağı yasa üstü temel HUKUK
İLKELERİNİN varlığına işaret etmiş ise de bu değişmezlik nedenleri ve
kuralların neler olduğu hakkında açıklayıcı bilgiler vermemiş, destek
aldığı ölçü norm genel hukuk ilkelerine atıfta bulunmuştur.
Genelde
insan haklarına saygılı, temel hakları koruyan, geliştiren, sürdüren
adaletli hukuk düzenine sahip, eylem ve
işlemlerde yargısal denetime açık, devlet organlarında hukukun egemen olduğu devlet hukuk devleti
olarak nitelenmiş, toplumsal barış ve ulusal dayanışmanın amaçlanmadığı, anayasal öncelik ve bağlayıcılığın
tanınmadığı, evrensel hukuk
kurallarına uzak duran adil olmayan çağdaşlıktan uzak kuralların hukuk
devleti ilkesini barındırmayacağı
belirtilmiş, yine mahkemenin birçok kararında temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması konusunda
toplumsal yarar kişisel yarar dengelemesi ekseni gözetilmiş, toplumsal
yarar dikkate alınmadan kişi yararlı düzenlemeler adaletli hukuk düzeni
kavramına aykırı ve ölçüsüz bulunabilmiştir.
Sonuç
olarak:
Yukarıdaki tüm anlatımlar Hukuk devleti ilkesinin
neticede bireyin insanca yaşamasına odaklı hak ve hukuk olarak ve de
yönetenlerce karşı geliştirilecek sistemleri özgürlük ve denetim ekseninde
sınırlayan, keyfiliği önlemeye yönelik, demokratik yaşam alanı yaratma
amaçlı, katılımcı, siyasal fikir ve akımların yaşama imkanı bulduğu, sınıf
üstünlüğü tanımayan, eşitlik ilkesi temelli, dinamik değişimlere,
aydınlanmacı fikir ve bilim alanlarına açık, çatışan fikirler arasında uyum
ve denge gözeten öğeler kapsamında bir alanı tanımladığını söylemek
mümkündür.
Bu
açıklamalar karşısında yeniden anayasal değişikliklerin denetlenmesine
ilişkin şekil şartlarının yorumlanması biçimine döndüğümüzde,
Anayasa’nın
148. maddesinin anayasa değişikliklerinin denetlenmesinin sadece şekil
bakımından olduğu bunun ise, teklif, oylama çoğunluğu ve ivedilikle
görüşülemeyeceği şartlarına uygunlukla sınırlı olduğu, 2949 sayılı Yasa’nın
21. maddesinin birinci fıkrasında da aynı hükmün tekrar edildiği
görülmektedir.
Anayasa
değiştirme yetkisinin 175. maddesinde öngörülen yöntem ve asli kurucu
iktidarın belirlediği temel tercih alanı ve sınırını belirleyen teklif
edilebilirlik yetki kapsamında olacağı açıktır.
Siyasal
düzenin belirlendiği alanı işaret eden ilk üç maddenin, diğer anayasa
maddeleri gibi Anayasa’nın 148. maddesinin öngördüğü ancak tüketilerek
sayılan şartlara uygunluk yönünden denetimle sınırlı olduğu fikri
Anayasa’nın 4. maddesinde belirtilen değiştirilmezliği teklif edilmezlik
alanı ile sınırlandırılmıştır.
Getirilen düzenlemede kendisine yaslanılan aykırılık
iddiasına esas hukuk devleti ilkesinin yukarıda anlatılan içerikte aldığı
tanım ve kapsamı karşısında,
Öncelikle,
davacının iddiasına dayanak yaptığı hukuk
devleti ilkesinin normatif düzende şekillendirilmesinin tali kurucu iktidarın siyasal taktir alanı
içinde olduğuna, dava’da iptali istenen
kurallar yönünden Anayasal değişikliklere ilişkin düzenlemenin;
-Temel hukuk devleti ilke ya da düzenini açıkça
ihlal eden veya yok sayan,
-Temel hak ve hürriyetlerin korunmasına sessiz kalmış,
-İnsan
onurunu rencide eden hukuksuz bir kaynağı referans alan,
-Eşitsizlik
yaratmaya yönelik,
-Asgari
demokrasi tanımı kapsamı dışında denetimsiz bir alan yaratma amaçlı ya da hukuksuzluk
odaklı bir düzenleme olduğu,
Hukuk
devleti ilkesinden yukarıdaki anlatımlar ışığında uzaklaşıldığı veya
değiştirilmesi teklif edilmezlik alanı içine taşıldığı böylece ANAYASANIN
TEMEL ALDIĞI KORUNAN SİYASAL TERCİH ALANINA VE İLKELERİNE İLK BAKIŞTA
GÖRÜLEBİLİR AÇIK BİR AYKIRILIK YADA TELAFİSİ İMKANSIZ BİR ZARAR GETİRDİĞİ, kanaatine ulaşılamaması ve de
siyasi iktidarın kullandığı taktir hakkının yerindelik denetiminin de
mahkememizin denetleme görev alanı kapsamı içinde kalmadığı, yapılan anayasal değişikliklerde sekil denetiminin
verdiği ölçülerden teklif ve oylama çoğunluklarının
bulunup ivedilikle görüşülmeyeceği şartlarına aykırı bir durumun da fiilen
tespit edilememesi karşısında denetlemenin şekil yönünden bir
aykırılık taşımadığı sonucuna varılmış ve bu gerekçelerle şekil denetimi
dışında 5982 sayılı Kanun’un iptali istemine gelinen maddelerinin teklif
yasağı kapsamında incelenmesinde mahkemenin yetkili olduğu sonucuna varılan
oylamada karşı oy kullanılmıştır. Ancak ön sorun olarak görüşülen bu
hususta mahkeme çoğunluğunun kararı esas alınıp konu denetimine
katılınmıştır.
Üye
Serruh KALELİ
KARŞIOY GEREKÇESİ
Asli
kurucu iktidarın yarattığı Anayasa temel düzen normu haline geldiği andan
itibaren tüm anayasal kurum ve kuruluşların meşruiyetlerinin dayanağı
haline gelir. Dolayısıyla yasama, yürütme, yargı organları ile bunların alt
birimlerinin asli kurucu iktidarın yarattığı “hukuksal otorite” sınırları
içinde hareket etmeleri işlem ve eylemlerinin hukuksal geçerlilik
kazanabilmesinin önkoşuludur. Bu durum Anayasa’nın 6. maddesinde yer alan
“hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa’dan almayan bir Devlet yetkisi
kullanamaz” denilmek suretiyle hiçbir istisna tanınmaksızın kabul
edilmiştir.
Anayasa’nın
değiştirilmesine ilişkin tekliflerin kanunlaşma süreci Anayasa’nın 175.
maddesinde düzenlenmiştir. Bu kapsamda Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne
tanınan bu yetkinin her şeyden önce asli kurucu iktidar tarafından
kullanılmasına izin verilen bir yetki olması gerekir.
Anayasa’nın
4. maddesinde, “Anayasa’nın 1. maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet
olduğu hakkındaki hüküm ile 2. maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3.
maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirmesi teklif edilemez.” denilmek
suretiyle, 175. maddede belirlenen yetkinin sınırları çizilmiştir.
Buna
göre Anayasa’nın yetki normu olan 175. maddesi, bu yetkinin sınırını çizen
4. maddesi ve bu sınırların dışına taşan yetki kullanımının hukuksal müeyyidesini
belirleyen 148. maddesinin birlikte değerlendirilmesi zorunludur.
Anayasa’nın
148. maddesindeki, Anayasa değişikliklerinde şekil denetiminin “teklif…
şartına uyulup uyulmadığı” hususlarıyla sınırlı olduğunu belirten hüküm
yukarıdaki açıklamalar karşısında “geçerli teklif” koşulunun bulunup
bulunmadığına yönelik olarak yapılacak denetimi de içermektedir.
Yürürlükteki
Anayasa’nın öngördüğü düzen, anayasal normlar bütünü ve bu bütünü
somutlaştıran ilk üç maddede ortaya çıkan bir anayasal düzendir. Kurucu
iktidarın siyasal düzene ilişkin temel tercihi Anayasa’nın ilk üç
maddesinde, bunun somut yansımaları ise diğer maddelerde ortaya
çıkmaktadır. 4. madde ise ilk üç maddenin güvencesi olması itibariyle doğal
olarak değiştirilemezlik özelliğine sahiptir.
Netice
olarak, Anayasa’nın 4. maddesi dahil olmak üzere ilk üç maddesinde
değişiklik öngören veya Anayasa’nın sair maddelerinde yapılan
değişikliklerle doğrudan doğruya veya dolaylı olarak aynı sonucu doğuran
herhangi bir yasama tasarrufunun hukuksal geçerlilik kazanması mümkün
olmadığından, bu doğrultudaki tekliflerin sayısal yönden Anayasa’ya uygun
olması tasarrufun geçersizliğine engel oluşturmayacaktır.
Bu
açıklamalar karşısında; 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın Bazı
Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 16. maddesi ile Anayasa
Mahkemesi, 22. maddesi ile Yüksek Hakimler ve Savcılar Kurulu hakkında
yapılan anayasa değişikliklerinin Anayasa’nın 4. maddesine göre
“değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez.” olup olmadığının
148. madde uyarınca “teklif” edilebilir olma açısından incelenmesi gerekmiştir.
Anayasa’nın
4. maddesinde koruma altına alınan ve değiştirilmesi teklif dahi
edilemeyecek Cumhuriyetin nitelikleri arasında yer alan “Hukuk Devleti”
ilkesi Anayasa Mahkemesinin birçok kararında belirtildiği üzere; “insan
haklarına saygılı ve bu hakları koruyan ve adil bir hukuk düzeni kuran ve
bunu devam ettirmekte kendisini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri
yargı denetimine bağlı olan devlet” şeklinde tanımlanmaktadır. Hukuk devleti,
kısaca hukukla sınırlanmış devlet anlamına gelmekte, hukuk; devletin hem
temelini ve meşruluk kaynağını, hem de sınırını oluşturmaktadır. Böylece
devlet organlarının her türlü faaliyetlerinin hukuk normlarına uygunluğunun
sağlanması, devletin her türlü keyfiliğinin önüne geçilmesi
amaçlanmaktadır.
Bu
anlamda hukuk devletinin gerçekleştirilmesinde iki temel gereklilik
önemlidir. Birincisi hukukun ve özellikle de Anayasa’nın üstünlüğü ile
adaletin ve güvenliğin güvencesini zorunlu kılan bireylerin hak ve özgürlüklerinin
sağlanması, ikincisi ise egemenliğin Anayasa’nın koyduğu esaslara göre
yetkili organlar eliyle kullanılmasıdır.
Bu
husus, Anayasa’nın 6. maddesinde “hiçbir kimse ve organ kaynağını
Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisini kullanamaz” hükmü ile açık bir
şekilde ifade edilmiştir. Anayasa’nın başlangıç bölümünün 4. paragrafında
ise; “kuvvetler ayrımının devlet organları arasında üstünlük sıralaması
anlamına gelmediği, üstünlüğün ancak Anayasa ve Kanunlarda bulunduğu”
belirtilmektedir.
“Kuvvetler
ayrılığı”; devlet iktidarının
farklı organlar arasında paylaştırılması suretiyle iktidarın kötüye
kullanılmasını engelleyen ve yasama, yürütme ve yargı arasında bir kontrol
ve denge sistemidir.
Yasama
ve yürütme organları arasındaki ilişkilerin niteliği uygulamada değişik
derece ve şekillerde gerçekleşmekte ve buna göre çeşitli hükümet şekilleri
ortaya çıkmaktadır. Ancak, yargı kuvvetinin her halde yürütme ve yasama
organı karşısında tam bağımsızlığının sağlanması yargının adaletin ilk ve
temel güvencesidir. Bu nedenle yargının bağımsızlığına ilişkin kurallar
hukuk devleti açısından yaşamsal önem taşımaktadır.
“Yargı
bağımsızlığı” ile yargının
kendisine verilen görevleri yerine getirirken her türlü müdahale ve yönlendirmeden
masun kılınması sağlanmaktadır. Böylece anayasal demokratik hukuk devleti
anlayışı gerçekleştirebilir. Yargıçlar hangi yönden gelirse gelsin her
türlü dış etki ve baskıya karşı korunmadıkları müddetçe adalet hizmetlerini
hukuka uygun bir şekilde yerine getirebilmeleri mümkün değildir. Bu
nedenledir ki, yargı bağımsızlığının sağlanabilmesi “yargıç güvencesi” ile
mümkündür.
Bu
durum, yargı bağımsızlığının hukuk devleti açısından önemini açıkça ortaya
koymaktadır. Buna göre eğer yürütme ve yasama işlemlerinin hukuka
uygunluğunu denetleyecek olan yargı, yürütme ve yasama organları karşısında
tam bir bağımsızlığa sahip değil ise yargı denetiminden beklenen yarar
sağlanamaz. Netice olarak yargı bağımsızlığının güvence altına alınmamış
olduğu sistemlerde demokratik hukuk devletinden söz etmeye imkan yoktur.
Anayasa’nın
9. maddesinde; “Yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce
kullanılacağı”, 138. maddesinde “mahkemelerin bağımsızlığı”, 139. maddesinde “hakimlik ve savcılık
teminatı” düzenlenmek suretiyle hukuk devleti olmanın temel öğelerinden
olan yargı bağımsızlığı ve hakim teminatı sağlanmıştır.
Bu
açıklamalar ışığında; 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı
Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un;
1) Anayasa’nın
146. maddesini değiştiren 16. maddesinin incelenmesi;
Anayasa
yargısının temeli Anayasa’nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkelerine
dayanır.
1961
ve 1982 Anayasaları sisteminde Anayasa Mahkemesi şüphesiz yargı organının
bir parçası olmak ve bir yüksek mahkeme niteliği taşımakla beraber,
fonksiyonunun mahiyeti ona yargı organı içinde özel ve öncelikli bir yer
vermiştir.
Anayasa
Mahkemesi kanunların Anayasa’ya uygunluk denetimi yanında, siyasi
partilerin mali denetimi ve kapatılmaları istemiyle açılan davalarda parti
tüzük ve programları ile eylemlerinin Anayasa’ya uygunluk denetimini
yapmakta olup, ayrıca Yüce Divan sıfatı ile yargılama yapma işlevleri
vardır. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi’nin oluşumu yani Mahkeme üyelerinin
belirlenmesi büyük önem taşımaktadır.
Karşılaştırmalı
hukuka baktığımızda, anayasa yargılaması yapan yargı organının bağımsız ve
tarafsızlığının sağlanması ve korunması amacıyla üye seçimlerinde her
ülkenin kendi tarihi, siyasal koşulları ve gelişimlerine göre değişik yöntemler
uygulandığı görülmektedir.
Yapılan
düzenleme ile Anayasa Mahkemesi üye sayısı onyediye çıkarılmaktadır.
Türkiye
Büyük Millet Meclisi iki üyeyi Sayıştay Genel Kurulu’nun her boş yer için
gösterdiği üçer aday içinden, bir üyeyi ise Baro Başkanlarının avukatlar
arasından gösterecekleri üç aday içinden yapacağı gizli oylama ile seçeceği
bu seçimde ilk oylamada üye tam sayısının üçte iki, ikinci oylamada üye tam
sayısının salt çoğunluğunun aranacağı, salt çoğunluk sağlanamazsa “en çok
oy alan iki aday arasından en fazla oy alan aday” seçilmiş olacağı
belirtilmektedir.
Görüldüğü
gibi bu düzenleme ile Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde uzlaşma gerektirecek
nitelikte bir karar yeter sayısı seçim sonuçlanıncaya kadar aranmaması
suretiyle yasama organında çoğunluğun seçeceği bir adayın seçilmesi söz
konusu olacaktır. Bu durum ise parlamentoda çoğunluğa sahip siyasi
partinin, Anayasa Mahkemesi’ne üye seçmesi anlamını taşıyacaktır.
Belirtilen nitelikteki bir seçim sonucunda seçilecek kişi ile ilgili toplumda
oluşacak algı da, yargının tarafsızlığı ve bağımsızlığı bakımından
tereddütler doğmasına yol açacak ve bu yönüyle hukuk devletine aykırı
olacaktır.
Diğer
taraftan Sayıştay ve Baro tarafından gösterilecek adayların
belirlenmesindeki seçim usulü bu kurumların iradesini yansıtmayan şekilde
“bir aday için oy kullanma” şeklinde düzenlenmiştir. Bu demokratik ve adil
olmayan bir seçim usulüdür.
Netice
olarak gerek Türkiye Büyük Millet Meclisi’ndeki seçim sistemi, gerekse aday
seçimindeki seçim usulü; Anayasa Mahkemesi’nin oluşumunda mahkemenin
bağımsızlığını ve tarafsızlığını zedeleyecek niteliktedir.
Cumhurbaşkanı
üç üyeyi Yargıtay, iki üyeyi Danıştay, bir üyeyi Askeri Yargıtay, bir üyeyi
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi genel kurullarınca boş yer için gösterecekleri
üçer aday arasından; en az ikisi hukukçu olmak üzere, üç üyeyi
Yükseköğretim Kurulunun öğretim üyeleri arasından göstereceği üçer aday
içinden, dört üyeyi de üst kademe yöneticileri, serbest avukatlar, birinci
sınıf hakim ve savcılar ile en az 5 yıl raportörlük yapmış Anayasa
Mahkemesi raportörleri arasından seçeceği belirtilmektedir.
Buna
göre, Cumhurbaşkanı dört üyeyi doğrudan, on üyeyi ise yargı organları ve
Yükseköğretim Kurulu’nun göstereceği adaylar arasından seçmektedir.
Anayasa
Mahkemesi’nin Yüce Divan olarak yargılama fonksiyonunun bulunduğu da göz
önünde tutulduğunda, mahkemenin oluşumunda üye sayısının onyedi olarak
artırılmasına karşın, yargı organlarına ayrılan üye kontenjan sayısının
düşürülmesi, Mahkemenin yaptığı görevin niteliği itibariyle hukuka uygun ve
demokratik değildir.
Diğer
taraftan, kurumlarca aday seçiminde
bir üye “ancak bir aday için oy kullanır” şeklindeki düzenleme ile
demokratik ve eşitliği sağlamayan bir seçim sistemi ile adaylar belirlenmektedir.
Bunun sonucu Anayasa Mahkemesi üyeliği seçiminde aday gösterecek kurumların
çoğunluk iradesini yansıtmayan şekilde demokratik olmayan bir sonuca
ulaşılabilecektir.
Bu
durumda, yasama faaliyetinin denetimi, siyasi partilerin mali denetimi ve
kapatılmaları istemiyle açılan davalarda parti tüzük ve programları ile
eylemlerinin Anayasa’ya uygunluk denetimi ve Yüce Divan görevleri bulunan
Anayasa Mahkemesi’nin Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin basit çoğunluk ile
seçeceği üç üye, Cumhurbaşkanı’nın dördü doğrudan, onu dolaylı şekilde ve
demokratik olmayan usullerle seçilen adaylar arasından seçeceği üyeler ile
oluşturulması, Mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığını zedeleyecektir.
Netice
olarak 5982 sayılı Yasa’nın 16. maddesi ile Anayasa’nın 146. maddesinde
yapılan değişiklik, Anayasa Mahkemesi’nin bağımsızlığı ve tarafsızlığını
olumsuz etkilenmesine yol açacak şekilde sayısal zemin hazırladığı, bu
haliyle kuvvetler ayrılığı ve demokratik hukuk devleti ilkesini zedelediği
ve Anayasa’nın 4. maddesinde belirtilen değiştirme yasağı kapsamında olduğu
açıktır.
2)
Anayasanın 159. maddesini değiştiren 22. maddesinin incelenmesi;
Yapılan
değişiklikle Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu yirmiiki asil ve oniki
yedek üyeden oluşan, üç daire halinde çalışan bir yapı ortaya konulmuştur.
Hakimler
ve Savcılar Yüksek Kurulu hakim ve savcıların atama, yer değiştirme,
yükseltilme, denetim ve disiplin gibi özlük işlerini yürüten bir kuruldur.
Bu nedenle bu yetkileri kullanacak kurulda yürütme organına yer verilmesi
halinde hakimlik teminatının değer ve etkinliğini büyük ölçüde yitireceği
kuşkusuzdur.
Avrupa
Birliği uzmanlarınca düzenlenen ilerleme raporları, istişari ziyaret
raporları, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin kararları, Avrupa Yargıçları
Konseyi’nin görüş ve önerilerinde ve ulusal düzeyde ilgili kurum ve
kuruluşların raporlarında hakimler ve savcıların kariyer ve seçimleri
konusunda karar veren kurulun hükümet ve idareden bağımsız olması, kurul
üyelerinin yargıçlardan oluşması ve kendi emsalleri olan yargı tarafından
seçilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Yapılan
düzenleme ile Kurul’un Başkanı, Adalet Bakanıdır. Adalet Bakanlığı
müsteşarı kurulun tabi üyesidir. Kurul’un yönetim ve temsili Kurul Başkanı
sıfatıyla Adalet Bakanı tarafından yapılacağından Kurul çalışmalarının
Adalet Bakanı tarafından yönlendirilmesi ve bu durumun kurul çalışmalarını
etkileyeceği tabii bulunmaktadır.
Diğer
taraftan yapılan değişiklikle hakimler ve savcılar hakkında inceleme ve
soruşturma işlemleri ilgili dairenin teklifi ve Hakimler ve Savcılar Yüksek
Kurulu Başkanı’nın oluru ile kurul müfettişlerine yaptırılacağı
belirtilmekte olup, buna göre hakim ve savcılar hakkında inceleme ve
soruşturma ancak Bakan’ın oluru ile yapılabilecektir. Öte yandan Kurul’a
bağlı olarak kurulan genel sekreterliğe atamanın Kurul’un belirlediği
adaylar arasından Kurul Başkanı sıfatıyla Adalet Bakanı tarafından
yapılacağı belirtilmektedir.
Netice
olarak, Adalet Bakanı ve Bakanlık müsteşarının Kurul’a katılması ve Kurul
Başkanı sıfatıyla Adalet Bakanı’na verilen yetkiler yargının yürütmeye
bağımlı kılınmasına neden olacağından, hukuk devleti olmanın ön
koşullarından biri olan yargı bağımsızlığını zedelediği açıktır.
Yapılan
değişiklikle kurulun üye sayısı artırılarak kurul, yirmiiki asıl ve oniki
yedek üyeden oluşmaktadır.
Buna
göre Kurul’un dört asil üyesinin nitelikleri kanunda belirtilen
Yükseköğretim Kurumları’nın hukuk iktisat ve siyasal bilgiler dallarında
görev yapan öğretim üyeleri üst kademe yöneticileri ile avukatlar arasından
Cumhurbaşkanı tarafından seçileceği belirtilmektedir. Böylece
Cumhurbaşkanı’na Kurul’a doğrudan meslekten (hakim ve savcı) olmayan
kişileri seçme yetkisi tanınmaktadır.
Yüksek
Hakimler ve Savcılar Kurulu adından da anlaşıldığı gibi hakim ve savcıların
özlük işleri konusunda karar veren bir mesleki kurul olması itibariyle
meslekten olmayan kişilerin kurula üye olması halinde bu kişilerin kurula
nasıl bir katkı sağlayacakları anlaşılamadığı gibi bu kişileri
bilgilendirmek amacıyla yapılan yönlendirmeler de düşünüldüğünde, bu
düzenlemenin yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığını etkileyeceği tabiidir
Cumhurbaşkanınca
üç asıl ve üç yedek üyesi Yargıtay üyeleri arasından Yargıtay Genel Kurulunca,
iki asıl ve iki yedek üyesi Danıştay üyeleri arasından Danıştay Genel
Kurulunca, bir asıl ve bir yedek üyesi Türkiye Adalet Akademisi Genel
Kurulunca kendi üyeleri arasından, yedi asıl ve dört yedek üyesi birinci
sınıfa ayrılmış adli hakim ve savcılar arasından adli yargı hakim ve
savcılarınca, üç asıl ve iki yedek üyesi birinci sınıfa ayrılmış idari
yargı hakim ve savcıları arasından idari yargı hakim ve savcılarınca
seçileceği belirtilmektedir.
Düzenleme
ile Kurul’un üye sayısı artırıldığı halde yapılandırılmasında Yargıtay ve
Danıştay’a ayrılan üye kontenjanının orantısal olarak düşürülmesi kurulun
yaptığı görevin niteliği itibariyle hukuka uygun ve demokratik değildir.
Cumhurbaşkanı
tarafından seçilmek üzere kurumlardan gönderilen adayların bu kurumlar
tarafından seçiminde “ancak bir aday için oy kullanılır” şeklindeki
düzenleme; aday seçimlerinde kurumların çoğunluk iradesini yansıtmayan
şekilde, demokratik olmayan sonuçlar doğurabilecektir. Adil olmayan bir
seçim sisteminin hukuk devleti ile bağdaştırılması mümkün değildir.
Öte
yandan bir asıl ve bir yedek üyenin Türkiye Adalet Akademisi Genel
Kurulunca kendi üyeleri arasından seçilmesi, Adalet Akademisinin Adalet
Bakanlığı’na bağlı özerk olmayan bir kurum olduğu ve meslekten olmayan kişilerin
de seçilebilmesine yol açabileceği gözetildiğinde, yargı bağımsızlığına
dolayısıyla kuvvetler ayrılığı ve hukuk devletine aykırıdır.
Bu
durumda 5982 sayılı Yasa’nın 22. maddesi ile Türkiye Cumhuriyeti
Anayasası’nın 159. maddesinde yapılan değişiklik yargının bağımsızlığını ve
tarafsızlığını etkileyecek şekilde Adalet Bakanı’nın Kurul başkanı,
Bakanlık Müsteşarının kurulun tabii üyesi olarak katıldığı ve kurul
üyelerinin sayısının artırılması suretiyle sayısal zemin hazırladığı bu
haliyle kuvvetler ayrılığı ve demokratik hukuk devleti ilkesini zedelediği
ve Anayasa’nın 4. maddesinde belirtilen değiştirme yasağı kapsamında olduğu
açıktır.
Diğer
taraftan; yukarıda belirtilen gerekçelerle Anayasa Mahkemesi’nin oluşumuna
ilişkin geçiş sürecini düzenleyen geçici madde 18’in üçüncü fıkrasının (a)
ve (b) bentlerinin son tümcelerinin iptal edilen ibareler dışında kalan
bölümleri ile aynı fıkranın (ç) bendi, aynı maddenin dördüncü fıkrasının;
Yüksek
Hakimler ve Savcılar Kurulu’nun oluşumuna ilişkin geçiş sürecini düzenleyen
geçici madde 19’un birinci fıkrasının (a) bendinin birinci tümcesinin iptal
edilen ibareler ve ikinci tümcesi dışında kalan bölümü ile (b), (c) ve (ç)
bentlerinin son tümcesinde iptal edilen ibareler dışında kalan bölümlerinin
de kuvvetler ayrılığı ve demokratik hukuk devleti ilkesini zedelediğinden
Anayasa’nın 4. maddesinde belirtilen değiştirme yasağı kapsamındadır.
Netice
olarak 5982 sayılı Yasa’nın 16.ve 22.maddeleri ile Anayasa’nın 148. ve
159.maddelerinde yapılan değişiklikle Anayasa Mahkemesi ve Hakimler ve
Savcılar Yüksek Kurul’unun yeniden oluşturulmasında yasama ve yürütmenin
etkisine açık hale getirilmek suretiyle yargı bağımsızlığının zedelendiği
açık olup, Anayasanın 2. maddesinde
yer alan Cumhuriyetin nitelikleri arasında gönderme yaptığı başlangıç
kısmında belirtilen kuvvetler ayrılığı ve demokratik hukuk devleti
ilkelerine aykırıdır.
Yargı
bağımsızlığının olmadığı yerde demokratik hukuk devletinden söz edilemez.
Bu
nedenle, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde
Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un;
1-
16. maddesiyle değiştirilen, Anayasa’nın 146. maddesinin birinci, ikinci,
üçüncü ve dördüncü fıkralarının,
2-
22. maddesiyle değiştirilen, Anayasa’nın 159. maddesinin ikinci, üçüncü,
beşinci, yedinci, dokuzuncu, onbirinci fıkralarının;
3- Geçici Madde 18’in üçüncü fıkrasının (a)
ve (b) bentlerinin son tümcelerinin iptal edilen ibareler dışında kalan
bölümleri, aynı fıkranın (ç) bendi
ve aynı maddenin dördüncü fıkrasının;
4-
Geçici madde 19’un birinci fıkrasının (a) bendinin birinci tümcesinin iptal
edilen ibareler ve ikinci tümcesi dışında kalan bölümü ile aynı fıkranın
(b), (c) ve (ç) bentlerinin son tümcelerinde iptal edilen ibareler dışında
kalan bölümlerinin;
Anayasa’nın
2., 4. ve 148. maddeleri gözetilerek değiştirilmezlik ilkesine aykırı
olması nedeniyle iptali gerekmektedir.
Açıklanan
nedenlerle kısmen iptal yolundaki çoğunluk kararına bu yönlerden
katılmıyorum.
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
MUHALEFET ŞERHİ
İlk
İnceleme Yönünden;
Halkoyuna
sunulan anayasa değişikliği kanunlarına ilişkin dava açma süresinin ne
zaman başlayacağına ilişkin hukuki düzenlemelere bakıldığında, Anayasanın
148. maddesinin ikinci fıkrasında “kanunun yayımlandığı tarihten itibaren on
gün geçtikten sonra, şekil bozukluğuna dayalı iptal davası açılamaz”
şeklinde, 2949 sayılı kanunun 22. maddesinde ise “anayasa değişiklikleri
ile kanunların şekil yönünden Anayasaya aykırılıklar, iddiası ile doğrudan
doğruya iptal davası açma hakkı, bunların Resmi Gazete’de yayımlanmasından
başlayarak on gün … sonra düşer” biçiminde düzenlenmiştir.
Halkoyuna
sunulan anayasa değişikliği kanun ile ilgili olarak Anayasanın 175.
maddesinin dördüncü fıkrasında “Meclisçe üye tam sayısının beşte üçü ile
veya üçte ikisinden az oyla kabul edilen Anayasa değişikliği hakkında kanun
cumhurbaşkanı tarafından Meclise iade edilmediği takdirde halkoyuna
sunulmak üzere Resmi Gazete’de yayımlanır” hükmü yer almaktadır.
Bir kanunun
hukuki geçerlilik kazanması ve yürürlüğe girebilmesi için teklif veya
(sadece kanunlar için) tasarının mevcut olması, teklif veya tasarının
TBMM’nde görüşülmesi ve kabul edilmesi, kabul edilen teklif veya tasarının
Cumhurbaşkanınca yayımlanması gerekir. Ancak bu halde metin kanun olarak
geçerlilik kazanır ve yürürlüğe girerek vatandaşlar için bağlayıcı hale
gelir. Kanunlar aleyhine Anayasa Mahkemesinde dava açabilmek için de bu
aşamaların tamamlanmış yani, kanunun Resmi Gazete’de yayımlanmış olması
gerekmektedir. Anayasa değişikliklerinde ise yukarda belirtilenlere
ilaveten bir aşama da “onay” aşamasıdır. Anayasanın 175. maddesinde
öngörülen Anayasayı değiştirme usulüne bakıldığında TBMM’nin beşte üç
çoğunlukla yani 330 milletvekilinin oyuyla bir anayasa değişikliğini kabul
etmesi mümkündür, ancak böyle bir teklifin Cumhurbaşkanınca yayımlanarak
yürürlüğe konulması olasılığı yoktur. Bu kanunun yürürlüğe girebilmesi için
mutlaka halkoyuna sunulması ve halkoylamasında geçerli oylarının yarısından
bir fazlasının alınması gerekmektedir. Aksi takdirde böyle bir düzenlemenin
yürürlüğe girmesi mümkün değildir. Dolayısıyla, halkoylamasının anayasa
değişikliklerinin yasalaşması sürecindeki işlevinin “onay” olduğu
görülmektedir. Anayasanın 175. maddesinde bu nitelikteki metinlere “kanun”
denilmiş olması halkoylamasından önce bu metinlerin geçerlilik kazandığı
anlamına gelmemektedir. Çünkü metin ancak halkoylamasında kabul edildikten
sonra geçerlilik kazanmaktadır. Metnin halkoylamasında reddedilmesi halinde
kanun iptal edilmiş olmaktadır. Halkoylamasına sunulan kanun hakkında
Anayasa Mahkemesine dava açılması da aynı anda bir kanunun hem siyasal hem
de yargısal denetimin yapıldığı anlamına gelir ki, böyle bir düşünceyi
kabul etmek mümkün değildir.
Öte yandan,
halkoylamasına sunulan anayasa değişiklikleri üzerinde denetim
yapılabilmesi için Anayasa’da açık bir düzenlemenin bulunması ve denetime
başvurulması halinde halk oylamasının denetim sonuna bırakılması ve Anayasa
Mahkemesine inceleme için kesin bir süre verilmesi gerekir. Anayasada
açıkça düzenleme olmadıkça içtihat yoluyla denetim sistemine başvurma
mümkün değildir. Bu nedenle bir Anayasa değişikliği kanununun
denetlenebilir hale gelmesi için, geçerlilik kazanması ve yürürlüğe girmek
üzere yayımlanmış olması zorunludur.
TBMM’nde
beşte üçten fazla fakat üçte ikiden az (330-366) oyla kabul edilen Anayasa değişikliği kanununun
zorunlu olarak halkoylamasına sunulması gerekir. Bu durumdaki anayasa
değişikliği kanunlarının Cumhurbaşkanı tarafından onaylanarak yürürlüğe
konulması mümkün olmadığı gibi TBMM’nin de bunları herhangi bir şekilde
yürürlüğe koyma imkânı yoktur. Bu kanunlar ancak halkın olumlu kurucu
iradesi ile geçerlilik kazanır ve bundan sonra yürürlüğe konulabilir.
Dolayısıyla halkın iradesi bu tür yasaların tekâmülü açısından kurucu bir
unsurdur. Sadece yürürlüğe giriş şartı değildir. Bu nedenle
halkoylamasından önce bu kanunların denetlenmesi mümkün değildir.
Anayasanın
148.maddesinde dava açma süresinin başlangıcı olarak belirlenen Resmi
Gazete’de yayımlama koşulu, Anayasa değişikliği kanunlarının halkoyuna
sunulması amacıyla yayımını değil, halkoylamasında kabul oyu çıkması
halinde, kabul edilen metnin yürürlüğe girmesi amacıyla sonuçların
yayımıdır. Dava açma süresi bu yayın tarihinden itibaren başlamaktadır.
Çünkü bu durumda metnin geçerlilik kazanıp kazanmadığı ancak halkoylaması
sonuçlarına bakılarak anlaşılabilir. Halkoylaması sonucuna ilişkin kararın
yayım tarihi, Anayasanın 148. maddesine göre dava açma süresinin
başlangıcını teşkil edecektir.
Yukarıdaki
açıklamalar çerçevesinde Anayasanın 148. ve 2949 sayılı yasanın 22.
maddelerine göre dava açma süresi henüz başlamadığı düşüncesiyle,
başvurunun REDDİNE karar verilmesi gerektiğinden çoğunluğun kararına
katılmadım.
7.5.2010
günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasa’sının Bazı Maddelerinde
Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un, 8., 14., 16., 19., 22., 25. ve 26.
maddelerinin Anayasa’nın 4. maddesi kapsamında öngörülen teklif yasağı
kapsamında incelenmesinin Anayasa Mahkemesi’nin yetkisinde olup olmadığı
bir ön sorun olarak görüşülmüştür.
Anayasa’nın
148. maddesine göre “Anayasa Mahkemesi, kanunların, kanun hükmünde
kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil
ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler. Anayasa değişikliklerini ise
sadece şekil bakımından inceler ve denetler.” Buradan da anlaşılacağı üzere
Anayasa değişikliklerinin sadece ve sadece şekil yönünden incelenebileceği
gayet net bir şekilde vurgulanmaktadır. Asli kurucu iktidar bununla da
yetinmeyerek bu şekil denetimin nasıl yapılacağını da aynı madde içinde
göstermiştir. Buna göre “kanunların şekil bakımından denetlenmesi, son
oylamanın, öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı; Anayasa değişikliklerinde
ise, teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına
uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıdır.” Anayasa metninde yer alan
“sınırlıdır” ibaresi, bu denetimin başka hususları içermeyeceğinin bir
kanıtıdır.
Anayasa
Mahkemesi 2008 yılına kadar Anayasa değişikliklerini Anayasanın ilgili
hükmü çerçevesinde incelemiş ve anayasa değişikliklerinin iptaline ilişkin
üç başvuruyu, 148’inci maddede sayılan şekil bozuklukları ile ilişkili
olmadıkları gerekçesiyle reddetmiştir. Mahkeme, 2008’e kadar ve Mahkemenin
5.7.2007 tarihli kararında bu husus, açık olarak ifade edilmiştir:
“Anayasa’nın 148’inci maddesinde, Anayasa Mahkemesi’nin denetim yetkisi,
teklif, oylama çoğunluğu ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartlarına uyulup
uyulmadığı hususları ile sınırlandırılmıştır. Esas yönünden denetime olanak
tanınmadığı gibi, 148. maddede tüketici biçimde sayılan koşulların dışında
şekil yönünden denetim yapılması olanaksızdır.”
Mahkeme, 2008
yılında Anayasa’nın 10. ve 42. maddelerindeki değişikliği iptal ettiği
kararıyla “şekil” adı altında Anayasa’da yer verilmeyen esastan denetim yapmıştır.
Burada Mahkeme, Anayasa’nın 4. maddesinde yer alan ilk üç maddenin
değiştirilmesi ya da değiştirilmesinin teklif edilmesinin yasaklanmasından
hareketle söz konusu anayasa değişikliklerinin değiştirilemez madde
niteliğinde olup, olmadığını incelemiştir. Böylece daha önceki içtihatlarıyla
da çelişmiştir.
Anayasa’nın
önemli bir bölümü 2. Maddede sayılan ilkelerin somutlaştırılmış
düzenlemelerini içermektedir. Değiştirilemez olan 2. Maddede yer alan
ifadelerdir. Bunların dışındaki maddelerde tali kurucu iktidar usulüne
uygun olmak koşuluyla yeni düzenlemeler ve değişiklikler yapabilir.
Değiştirilemez ilkeler diğer anayasa maddelerindeki değişiklikleri
incelemede kullanılacaksa, katı bir yorumla her türlü anayasa değişikliği
değiştirilemez maddelere aykırı olarak değerlendirilebilir. Mahkeme
herhangi bir anayasa değişikliğini 4’ncü maddeye gönderme yaparak 1., 2.,
ve 3’ncü maddelere aykırılık olarak değerlendirilip kolayca iptal
edilebilecektir. Bunun toplumsal hayatın dinamizmini yansıtması beklenen
anayasayı adeta donduracağı, ona zaman-dışılık ve metafizik bir nitelik
kazandıracağı söylenebilir.
Burada
Anayasa Mahkemesi kurulu iktidarın bir parçası olmaktan çıkıp, kurucu
iktidarın alanına girmektedir. Böyle bir durumda “anayasal devlet Anayasa Mahkemesi
devleti halini almıştır…Anayasanın üstünlüğü… anayasa yargıcının
üstünlüğüne dönüşmüştür.” Anayasa’nın açık hükmüne aykırı yorum yoluna
gidilerek olmayan bir yetki ihdas edilemez.
Kurulu
iktidarın bir unsuru olan Anayasa Mahkemesi, kurucu iktidara ait alana girerek
Anayasa’da değişiklik yapma hakkına sahip değildir. Böyle bir durum
kuvvetler ayrılığına aykırıdır. Demokratik usullere uyularak Meclis
tarafından kabul edilen anayasa değişikliği tekliflerini her defasında,
değiştirilemez hükümleri Demokles’in kılıcı gibi kullanarak esastan
incelemek, demokrasinin işlerliğine telafisi güç zararlar verecektir.
Anayasa’nın değiştirilmez maddelerinden olan 2. Maddesi Cumhuriyet’in temel
nitelikleri arasında demokratikliği de saymaktadır. Demokratikliğin olmazsa
olmaz koşullarından biri de egemenliğin millete ait olmasıdır. Kurulu
iktidarın bir parçası olan Anayasa Mahkemesi’nin kurucu iktidarın Anayasa
değişikliklerini esastan denetlemesi onu kurucu iktidarın üstünde bir
konuma getirmekte, bu da millet egemenliğinin denetlenmesi gibi bir sonuç
doğurmaktadır.
Anayasa
Mahkemesi’nin “şekil” adı altında esastan inceleme yapması Anayasa’nın 148.
maddesindeki sınırlamaları bir bakıma işlevsiz hale getirmektedir. Asli
kurucu iktidarın işlevsiz olan bir maddeyi Anayasa’ya dahil etmesi
düşünülemeyeceğine göre, anayasal denetimin bu madde kapsamı ile sınırlı
tutulması gerekmektedir. Anayasallık denetimi ideolojik bir denetim
olmayıp, kaynağını pozitif hukuk normlarından almalıdır. Pozitif hukuksal
temellerden uzaklaşılırsa normlar arasındaki olası üstünlük veya öncelik
bireysel ideolojik bir değerlendirmeye denk düşebilir. Lâfzî, tarihsel ve
amaçsal yorumlar bakımından da Anayasa Mahkemesi’ne esastan denetim yetkisi
verilmemesine rağmen Anayasa metninin ötesinde yorum yapılması Mahkeme’nin
yetkisini aşması anlamına gelmektedir.
Anayasa
değişikliklerinin esas bakımından denetiminden söz edilebilmesi için
anayasa üstü normların varlığının kabulü veya anayasa normları arasında bir
hiyerarşi bulunması ve sadece hiyerarşik kademede daha altta olan normun
üstte olan norma uygunluğunun denetimi şeklinde gerçekleşmesi gerekecektir.
Anayasa’yı oluşturan normlar arasında bir hiyerarşik üstünlük
bulunmamaktadır. Bir normun denetimi ancak kendisine üstün olan başka bir
norma uygunluk açısından olabilir. Anayasa değişikliği ile ortaya çıkan
norm bir anayasa normu olduğuna göre her ikisi de eşit değerde olan iki
normun birbirine uygunluğun denetiminin nasıl olacağı ciddi bir kuramsal
sorundur.
Anayasa üstü
pozitif olmayan bir takım değerlerin var olduğu varsayılsa bile, bunların
somutlaştırılması yargıçların değil, egemenliğin sahibi olan halkın ve onun
adına kurucu yetki kullanan anayasa yapıcının yetkisindedir. Anayasa
üstülük Anayasa’nın üstünde olan ama Anayasa tarafından ifade edilmeyen
kurallar bulunduğu ve bu kuralların keşfedilmesinin ve uygulamaya
konulmasının yüksek bir yargı organına ait olduğu varsayımına dayanır. Bu
ise yargı organının kurucu iktidar yetkisini ele geçirmesi demektir.
Anayasamızın değiştirilemez hükümlerinin “normatif açıdan Anayasa’nın diğer
hükümlerine göre üstün olduğunu söylemek mümkün değildir”.
Anayasa’nın
6. Maddesi’nin 2. fıkrası “Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu
esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır” demektedir. Aynı maddenin
3. fıkrasında da “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir
devlet yetkisi kullanamaz” ibaresi yer almaktadır. Anayasa’nın 153’üncü
maddesinin 2.fıkrasına göre de
“Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin
tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni
bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez.” Anayasayı değiştirme
iktidarı, üzerinde tartışmaya yer vermeyecek şekilde milli egemenliğin
tecelli ettiği Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne aittir. Usulüne uygun olarak
TBMM tarafından gerçekleştirilen bir anayasa değişikliğinin çeşitli
nedenlerle toplumun bazı kesimlerince eleştirilmesi, yetersiz ve/veya
sakıncalı olduğunun iddia edilmesi, tali kurucu iktidarın Anayasa’yı değiştirme
yetkisini kullanmasının sakıncalı olduğu anlamına gelmez. Kaldı ki zorunlu
olarak halkoyuna sunulacak düzenlemelerin uygun olup olmadığının denetimini
egemenliğin esas sahibi olan halk yapacaktır.
Hukuk
devletinde, kamu organ ve makamları kendilerine açık olarak tanınan
yetkiler dışında gerekçesi ne kadar yüce olursa olsun yetki yaratamazlar.
Anayasa Mahkemesi varlık sebebini Anayasa’ya borçludur ve hukuki meşruiyeti
ona dayanmaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin kendisinin Anayasa’ya uymaması,
“şekil” kapsamında esas denetimi gibi Anayasa’da olmayan bir yetki
yaratarak, bunun kullanılması Mahkeme’nin hukuki meşruiyetinin yanı sıra
toplumsal ve siyasi meşruiyetine de darbe vurmaktadır. Bu çerçevede ABD
Yüksek Mahkemesi yargıçlarından Frankfurter’in, ABD Yüksek Mahkemesi’nin
sahip olduğu “müthiş” yetkinin “azami ihtiyatla” kullanması gerektiği
şeklindeki görüşü bize ışık tutmalıdır. Anayasa Mahkemesi’nin sahip olduğu
yetkileri ihtiyatla ve özenle kullanması gerekmektedir. Yargısal aktivizm
yoluna girilerek, olmayan yetkilerin yaratılmaya çalışılması toplum
nezdinde Mahkeme’nin meşruiyetinin sorgulanmasına neden olabilir.
Anayasa
yargısı ve mahkemeleri yasamanın ve yürütmenin anayasal sınırlar içinde
kalmasını sağlamak için kurulmuşlardır. Anayasa yargısının görevlerinden
biri kanunların anayasaya uygunluğunu denetlemektir. Kurucu iktidar
yetkisi, anayasa yapma ve değiştirme hakkına sahip halk veya onun seçilmiş
meşru temsilcilerine aittir. Anayasa
Mahkemesi’nin Meclis’in gerçekleştirdiği anayasa değişikliklerini “şekil”
adı altında esastan denetlemesi kurucu iktidarın Mahkeme’ye geçmesi
sonucunu doğuracaktır. Bu sistemin adı çoğulcu demokrasi değil,
jüristokrasi yani yargıçlar hükümeti olacaktır.
Tali kurucu
iktidarın anayasa değişikliklerini mümkün olduğunca toplumun tüm
kesimlerini kapsayıcı ve bunların katılımını kolaylaştırıcı şekilde
gerçekleştirilmesi arzulanan bir durumdur. Son yıllarda dünyadaki anayasa
yapımı ve değiştirilmesi süreçlerine bakıldığında böyle bir eğilimin
yaygınlaştığı da görülmektedir. Bu eğilimi, modern demokrasilerin karşı
karşıya olduğu meşruiyet krizini aşma yönünde önemli bir adım olarak görmek
mümkündür. Bilindiği üzere ünlü Alman düşünürü ve siyaset kuramcısı
Habermas meşruiyet krizinin demokrasilerin kendilerini sadece hukukun
üstünlüğü ilkesiyle sınırlamalarından kaynaklandığını iddia etmişti. O’na
göre “demokratik yönetim bürokratik modern devletin yalnıza hukukun
üstünlüğü ilkesi yoluyla denetlenmesi anlamına gelmemelidir. Aynı zamanda
alttan denetimi sağlayan ve karar alma süreçlerine katılımı
gerçekleştirecek kamusal iletişim mekânın varlığı da devlet-toplum arasında
kurulacak demokratik yönetim için gereklidir.” Anayasal denetim devlet ile
toplum arasında oluşturulacak demokratik yönetime katkı sağlamalıdır.
Sonuç olarak
Anayasa’nın koruyucusu ve onu zamanın gereklerine göre değişimini sağlayıcı
esas güç halkın kendisidir.
Yukarıdaki
açıklamalar ışığında, 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti
Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un, 8.,
14., 16., 19., 22., 25. ve 26. maddelerinin Anayasa’nın 4. maddesi
kapsamında öngörülen teklif yasağı kapsamında incelenmesinin Anayasa
Mahkemesi’nin yetkisinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu nedenle çoğunluk
görüşüne katılmıyoruz.
Üye
Engin YILDIRIM
MUHALEFET ŞERHİ
1.
İLK İNCELEME YÖNÜNDEN
Anayasanın 148.
maddesinin ikinci fıkrasında şekil bozukluklarına dayalı iptal davası açma
süresine ilişkin olarak “Kanunun yayımlandığı tarihten itibaren on gün
geçtikten sonra, şekil bozukluğuna dayalı iptal davası açılamaz”
hükmüne yer verilmiştir. Aynı konuya ilişkin olarak 2949 sayılı Anayasa
Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanun’un 22.
maddesinde ise “anayasa değişiklikleri ile kanunların şekil yönünden Anayasaya
aykırılıkları iddiası ile doğrudan doğruya iptal davası açma hakkı,
bunların Resmi Gazete’de yayımlanmalarından başlayarak on gün... sonra
düşer” hükmü yer almaktadır.
Bu düzenlemelerden
şekil bozukluğuna dayalı iptal davası açma süresinin kanun ya da Anayasa
değişikliğinin Resmi Gazete’de yayımı ile başlayacağı ve on gün sonra
düşeceği anlaşılmaktadır.
Anayasanın 175.
maddesinin dördüncü fıkrasında ise "Meclisçe üye tamsayısının beşte
üçü ile veya üçte ikisinden az oyla kabul edilen Anayasa değişikliği hakkında
kanun, Cumhurbaşkanı tarafından Meclise iade edilmediği takdirde halkoyuna
sunulmak üzere Resmi Gazete’de yayımlanır" hükmü yer almaktadır.
Zorunlu ya da
ihtiyari olarak halkoyuna sunulan Anayasa değişikliklerine ilişkin dava
açma süresi konusunda mevzuatımızda açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu
husus yukarıdaki düzenlemelerin yorumlanması yoluyla ortaya konulmalıdır.
Acaba Anayasa’nın 148. ve 2949 sayılı Yasa’nın 22. maddesinde belirtilen
dava açma süresini başlatan Resmi Gazete’de yayımlama, Anayasa’nın 175.
maddesinde yer alan halkoyuna sunma amaçlı yayımlama mıdır? Yoksa
halkoylaması sonucunda değişiklik teklifinin, sunuluş biçimine göre bir
kısmının ya da tamamının kabul edilmesi halinde buna ilişkin sonucun
yayımlanması mıdır?
Bu soruya cevap
verebilmek için halkoyuna sunulan anayasa değişikliğinin hukuki niteliğini
açıklığa kavuşturmak gerekir. Hukuk sistemimizde kanunların hukuki
geçerlilik kazanarak yürürlüğe girebilmesi için teklif veya tasarının
mevcut olması, teklif veya tasarının TBMM’de görüşülerek kabul edilmesi ve
kabul edilen kanunun Cumhurbaşkanınca yayımlanması gerekir. Anayasa
değişikliklerinin geçerlilik kazanabilmesi için ise kanunlardan farklı
olarak ayrıca onaylanmış olması gerekir. Anayasa’nın 175. maddesinde “onay”
terimine yer verilmemiş olmakla birlikte Türk Anayasa Hukuku öğretisi 1924
ve 1961 Anayasalarından farklı olarak 1982 Anayasası’nın, Anayasa
değişikliklerinde bir onay aşaması öngördüğünü ittifakla kabul etmektedir.
(Erdal Onar, 1982 Anayasasında Anayasayı
Değiştirme Sorunu (Ankara, 1993)
83 vd.; Ergun Özbudun, Türk
Anayasa Hukuku, (Yetkin, Ankara, 2005)s. 154 vd.; Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, (Ekin, Bursa, 2000), s. 994 vd.; İbrahim
Kaboğlu, Anayasa Hukuku Dersleri,
(Legal, İstanbul, 2009) s. 29.; Bülent Tanör, Necmi Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa
Hukuku, (YKY, İstanbul, 2000) s. 273.; Zafer Gören, Anayasa Hukuku, (Seçkin, Ankara,
2006) s.345; Yavuz Atar, Türk
Anayasa Hukuku (Mimoza, Konya, 2005) s.372.)
Anayasa’nın metninde
onay terimi kullanılmamış olmakla birlikte, anayasa değişikliğinin
gerçekleştirilmesinde Anayasa’nın Cumhurbaşkanı’na ve halkoylamasına
yüklediği işlevin doğasından bunun bir onay olduğu anlaşılmaktadır. Zira
halkoyuna sunulan bir Anayasa değişikliği kanunu, halk tarafından
reddedilerek geçerlilik kazanması engellenebilir. Bu nedenle, Anayasa’nın
175. maddesinde halka tanınan yetkinin bir veto yetkisi olduğu anlaşılmaktadır.
Türkiye Büyük Millet Meclisinde beşte üçten fazla, fakat üçte ikiden az
(330-366) oyla kabul edilen Anayasa değişikliği kanunları zorunlu olarak
halkoylamasına sunulmak zorundadır. Bu durumdaki Anayasa değişikliği
kanunlarının Cumhurbaşkanı tarafından onaylanarak yürürlüğe konulması
mümkün olmadığı gibi, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin de bunları herhangi
bir şekilde yürürlüğe koyma imkânı yoktur. Bu kanunlar, ancak halkın olumlu
kurucu iradesi ile geçerlilik kazanırlar ve bundan sonra yürürlüğe
konulabilirler. Dolayısıyla halkın iradesi bu tür yasaların tekemmülü
açısından kurucu bir unsurdur.
Bu nedenle hukuk
sistemimizde Anayasa değişikliklerinin a
priori yargısal denetimi benimsenmediğinden halkoyuna sunulan Anayasa
değişikliği kanunlarının halk oylamasından önce denetlenmesi mümkün
değildir. Bir Anayasa değişikliği kanununun denetlenebilir hale gelmesi
için, geçerlilik kazanması ve yürürlüğe girmek üzere yayımlanmış olması
zorunludur. Bu, Anayasa değişikliği kanunlarının denetlenebilir hale
gelmesi için yürürlüğe girmesi gerektiği anlamına gelmez. Anayasa
değişikliği kanunun yürürlüğe girmesi için ileri bir tarih öngörülmüş olabilir.
Fakat dava açma süresinin başlayabilmesi için Anayasa değişikliği kanununun
geçerlilik kazanması için gerekli tüm irade açıklamaları tamamlanmış ve
Resmi Gazete’de yayımlanmış olması gerekir. Gerekli irade açıklamaları
tamamlanmadan hiç bir hukuksal işlem geçerlilik kazanamayacağından,
halkoyuna sunmak üzere Resmi Gazete’de yayımlanan bir anayasa değişikliği
kanununun halkı bilgilendirme amaçlı bu yayım ile geçerlilik kazandığı
söylenemez. Böyle bir kanun ancak halkın olumlu iradesi ile geçerlilik
kazanabilir.
Anayasa’nın 175.
maddesinde kanun teklifinden değil de kanundan söz edilmiş olması halkoyuna
sunulan metnin geçerlilik kazandığı ve denetlenebileceği anlamına gelmez.
Nitekim kanunlar da Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edilmekle kanun
niteliği kazanırlar, ancak bu aşamada geçerlilik kazandıkları ve
denetlenebilecekleri söylenemez. Bu nitelikteki kanunlar Cumhurbaşkanınca
tekrar görüşülmek üzere geri gönderilebilirler ya da 15 gün boyunca incelenebilirler.
Bu sürede kanun adı taşısalar da Resmi Gazete’de yayımlanmadıkça bu
metinler aleyhine dava açma süresi başlamaz ve dava açılamaz.
Bu nedenle,
Anayasa’nın 148. maddesinde dava açma süresinin başlangıcı olarak öngörülen
Resmi Gazete’de yayımlama koşulunun, Anayasa değişikliği kanunlarının
halkoyuna sunulması amacıyla yayımı değil, halkoylamasında kabul oyu
çıkması halinde, kabul edilen metnin yürürlüğe girmesi amacıyla sonuçların
yayımı olduğunun kabulü gerekir.
Anayasa’nın
175. maddesinde “Halkoyuna sunulan
Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunların yürürlüğe girmesi için,
halkoylamasında kullanılan geçerli oyların yarısından çoğunun kabul oyu
olması gerekir” hükmüne yer verilmekte ancak kabul edilen metnin yeniden
yayımlanmasından söz edilmemektedir.
23.5.1987
tarihli ve 3376 sayılı Anayasa Değişikliklerinin Halkoyuna Sunulması
Hakkında Kanunun 8. maddesine göre “Yüksek
Seçim Kurulu, İl Seçim Kurullarından gelen sonuçları birleştirerek ilan
eder.
Geçerli oyların yarısından çoğu ‘Evet’
ise, Anayasa değişikliği Türk Milleti tarafından kabul edilmiş olur.”
Bu hükümde yer alan
“sonuç” kavramını yalnızca halkoylamasında kullanılan oyların ne kadarının
evet ne kadarının hayır oyu çıktığına ilişkin durum olarak değil, bu evet
ve hayır oylarının doğurduğu hukuki netice yani Anayasa değişikliği kanunun
kabul edilip edilmediği ya da hangi bölümlerinin kabul edildiği ve hukuki
geçerlilik kazandığına ilişkin hukuki sonuç olarak değerlendirmek gerekir.
Bu nedenle halkoylamasında kabul edilen metnin de halkoylamasında ortaya
çıkan oy durumuyla birlikte yayımlanması gerekir. Çünkü kanunların
yürürlüğe girebilmesi için Resmi Gazete’de yayımlanmaları zorunludur.
Kanuna uymak zorunda olan vatandaşlar ve onu uygulamak durumunda olan
görevlilerin hangi metnin yürürlüğe girdiğini bilmeleri gerekir.
Halkoyuna sunmak
amacıyla yayımlanan metin her zaman yürürlüğe giren metin olmayabilir. Anayasa’nın
175. maddesinin sekizinci fıkrasına göre “Türkiye Büyük Millet Meclisi, Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunların
kabulü sırasında, bu kanunun halkoylamasına sunulması halinde, Anayasanın
değiştirilen hükümlerinden hangilerinin ayrı ayrı oylanacağını da karara
bağlar.” Eğer TBMM halkoylamasının ayrı ayrı maddeler ya da gruplar halinde
yapılmasını kararlaştırırsa, bazı hükümlerin kabul, bazılarının ise
reddedilmesi muhtemeldir. Bu durumda hangi hükümlerin yürürlüğe girdiğinin
anlaşılabilmesi için kabul edilen metnin yayımlanması gerekir.
Bununla birlikte
metnin yayımlanmayıp sadece sonuçların yayımlanması halinde de dava açma
süresinin bu yayım tarihinden itibaren başlayacağını kabul etmek gerekir.
Çünkü bu durumda, hangi hükümlerin kabul edilerek geçerlilik kazandığı ve
hangilerinin reddedilerek geçerlilik kazanamadığı ancak halkoylaması
sonuçlarına bakılarak anlaşılabilir. Bu durumda sonuçların yayımı, daha
önce halkı bilgilendirmek amacıyla yayımlanan metnin tekrarlanmaması
amacıyla o metne atıf anlamına gelir. Yüksek Seçim Kurulu, halkoylaması
sonuçlarına ilişkin kararında kabul edilen metni tekrarlamayıp, sadece
önceki metne atıf yapması halinde de önceki metnin yeniden yayımlanmasıyla
aynı sonucu doğuracağı açıktır.
Dolayısıyla Yüksek
Seçim Kurulunun, halkoylaması sonuçlarıyla birlikte kabul edilen metni
yayımlaması, ya da metni yayımlamayıp sadece önce yayımlanan metne atıf
yapması sonucu değiştirmeyecektir. Halkoylamasında kabul edilen Anayasa
değişikliği kanununun yürürlüğe girmesini amaçlayan yayım, Yüksek Seçim
Kurulunun halkoylaması sonucuna ilişkin kararının yayımıdır. Anayasanın
148. maddesine göre dava açma süresi bu tarihten itibaren başlayacaktır.
Bu nedenle, dava
açma süresi henüz başlamadığından süre yönünden davanın reddine karar
verilmesi gerektiği düşüncesiyle, şekil incelemesine geçilebileceğine ilişkin
çoğunluk görüşüne katılmadım.
2.
ŞEKİL İNCELEMESİ YÖNÜNDEN
Mahkeme
çoğunluğunun 5982 sayılı Kanun’un 8., 14., 16., 19., 22., 25. ve 26.
maddelerinin bazı hükümlerinin Anayasanın 4. maddesinde öngörülen
değiştirilemezlik yasağına aykırı olarak Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan
hukuk devleti ve Başlangıcında yer alan kuvvetler ayrılığı ilkelerini ihlal
ettiği iddiasını, inceleme yetkisinin
Anayasa’nın 148. maddesinde yer alan Anayasa Mahkemesinin denetleyebileceği
şekil unsurları arasında bulunduğu yönündeki görüşüne aşağıdaki
gerekçelerle katılmadım:
Anayasa
Mahkemesi’nin görev ve yetkilerini düzenleyen Anayasa’nın 148. maddesinde,
Anayasa değişikliği kanunlarının teklif ve oylama çoğunluğu ve ivedilikle
görüşülememe koşullarına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlı olarak
sadece şekil yönünden denetlenebileceği hükme bağlanmıştır. İptal istemi bu sınırlı sebeplerden
herhangi birine ilişkin bulunmadığı sürece davanın dinlenme olanağı yoktur.
Öncelikle belirtmek
gerekir ki, Anayasa’nın 148. maddesinde yer alan “teklif
çoğunluğu” kavramı, Anayasa’nın 175. maddesinde belirtilen TBMM üye
tamsayısının 1/3’üne denk gelen 184 sayısını göstermektedir ve “teklif konusu” ile herhangi bir
ilişkisi bulunmamaktadır. Şekil denetiminin konusunu oluşturan “teklif çoğunluğu” “neyin teklif
edildiği?” ile değil, “nasıl teklif edildiği?” sorusuyla ilgilidir. Neyin
teklif edildiğine ilişkin denetim, şekille ilgili olmayıp içerikle ilgili
bir denetimdir.
Anayasa’nın 4.
maddesinde yer alan değiştirme ve değişiklik teklifinde bulunma yasağı,
“neyin” değiştirilemez olduğuna ilişkin bir düzenleme olup, içeriksel bir
sınırlama öngörmektedir. Yoksa “nasıl” değişikliğin yapılamayacağına
ilişkin şekli bir sınırlama getirmemektedir. O nedenle Anayasa’nın 148.
maddesinde düzenlenen şekil unsurları, Anayasada neyin
değiştirilemeyeceğine ilişkin 4. madde ile ilgili değil, Anayasa’nın nasıl
değiştirileceğini düzenleyen 175. madde ile ilgilidir.
Anayasanın 148.
maddesinin birinci fıkrasındaki “Anayasa değişikliklerini ise sadece
şekil yönünden inceler ve denetler” ibaresi, ikinci fıkradaki “Anayasa
değişikliklerinde ise teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle
görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıdır”
hükmündeki “teklif” kelimesinin Anayasanın 4. maddesi ile
ilişkilendirilmesine engeldir. Zira buradaki unsurlar içerikle değil,
şekille ilgilidir. Anayasanın 4. maddesi tekliften söz etmekle birlikte,
teklifin şekline, yani nasıl yapılacağına ilişkin değil, teklifin
içeriğine, yani neyin teklif edilemeyeceğine ilişkin bir düzenlemedir.
Anayasa’nın 148.
maddesinde geçen “teklif ve oylama çoğunluğu” ibaresinin “teklif” ve
“oylama çoğunluğu” şeklinde ayrıştırılarak 148. maddenin “teklif
çoğunluğu”ndan değil, “teklif” ten söz ettiği dolayısıyla teklifin, teklif
yetkisini de içereceği söylenemez. Zira, ardışık isim tamlaması olan
“teklif ve oylama çoğunluğu” ibaresi, anayasa koyucunun “teklif çoğunluğu
ve oylama çoğunluğu” şeklindeki ardışık isim tamlamalarının akıcılığı
sağlamak açısından dil kurallarına uygun olarak kısaltmış şeklidir. Bu
nedenle “teklif çoğunluğu” kavramının “teklif yetkisi” şeklinde
değiştirilmesi mümkün değildir.
Anayasa’nın 148.
maddesinin değiştirilemez maddeler açısından bir denetim yapmaya imkân
tanımadığı açıktır. Bu konu Anayasanın yapımı sırasında kurucu meclis
tarafından tartışılmış ve Mahkemeye böyle bir yetki tanınmamıştır.
Danışma
Meclisinde Anayasa Tasarısı üzerindeki görüşmeler sırasında Danışma Meclisi üyesi Kamer Genç,
anayasa değişikliklerinin denetimine ilişkin hükmün, "Anayasa
değişikliklerini ise sadece devlet şeklinin değişmezliği ve şekil
bakımından inceler ve denetler"
şeklinde değiştirilmesini
isteyen bir önerge vermiş değiştirilemezlik hükmünün ancak bu şekilde
yaptırıma kavuşacağını savunmuş ise de Danışma Meclisi Genel Kurulu bu önergeyi kabul etmemiştir. Kamer Genç’in önergesini savunmak için ileri
sürdüğü "... Devlet şeklinin Cumhuriyet olduğuna dair
değişmezlik ilkesi değiştirilirse, o zaman
kim buna engel olacak?" sorusuna Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu Sözcüsü Şener
Akyol,
"Sayın
Genç arkadaşımız müsterih olsunlar, biz 45 milyon buna karşı koyarız" diyerek, bu konuda Anayasa Mahkemesinin
bir yetkisi bulunmadığına işaret etmiştir (DMTD, C. 10, s. 192.)
1987 yılında yapılan
Anayasa değişiklikleri sırasında da Anayasa’nın 175. maddesinde değişiklik
yapan teklifin 3. maddesine ilişkin olarak, değiştirilemez maddelere
aykırılığın Anayasa Mahkemesi tarafından istişari nitelikte bir öndenetim
şeklinde denetlenmesini öngören bir önerge tartışılarak reddedilmiştir. (TBMMTD, Cilt 40, B. 103, s.
366-371)
Sonuç
olarak, anayasa koyucu değiştirilemez hükümlerin yargı denetimi konusu
yapılmasını bilinçli bir şekilde reddetmiş ve Anayasa metninde denetimi
sadece şekle özgüleyerek açık bir şekilde yasaklamıştır. Milli egemenlik
ilkesini esas alan bir anayasal düzende bütün yetkilerin kaynağı Anayasa
olduğundan, Anayasa Mahkemesinin, anayasa
koyucunun tanımadığı, aksine 148. madde ile yasakladığı bir yetkiyi içtihat
yoluyla türetmesinin mümkün olmaması gerekir.
Yasama
organının yetkisini kötüye kullanarak temel ilkeleri ortadan kaldırmaya
yönelik değişikliklere girişmesi halinde bunun yargısal denetiminin
yapılması gerektiği savunulabilir. Ancak bunun için bir Anayasa değişikliği
yapılarak Mahkemeye açık bir denetim yetkisi verilmiş olmalı ya da en
azından 148. maddede öngörülen esas denetimi yasağı kaldırılmalıdır. Böyle
bir değişiklik yapılmadığı sürece parlamentonun tali kurucu iktidar
yetkisini kötüye kullanabileceğine yönelik bazı uç örneklerden hareketle
Mahkemenin esas denetim yetkisinin bulunduğunun söylenmesi ve her türlü
değişikliğin denetlenebileceğine yönelik bir karine türetilmesi mümkün
değildir.
Yargıcın
yorum yetkisinin bazı sınırları vardır. Bu sınırların başında da normun
metni yer almaktadır. Zira metin, yorumunun başlangıcı ve sınırıdır. Yorum,
bir metnin anlamlandırılması olduğuna göre, yorum yoluyla metnin
söylemediği, ya da metnin söylediğinin tam aksine bir sonuca ulaşılması
mümkün değildir. Hangi yorum yöntemi kullanılırsa kullanılsın yorum yoluyla
ulaşılabilecek sonuç, yorum konusu metinden çıkarılabilir bir sonuç olmak
durumundadır. Anayasa’yı yorumlayan yargıcın ulaştığı sonuçlar da Anayasa
metninin açık anlamıyla çatışma halinde olamaz. Aksi takdirde yorum
yetkisinin sınırlarının aşıldığı ve anayasa yapıcı organın yetki alanına
girildiği anlamına gelir.
Anayasa koyucunun
Anayasa’nın bazı ilke ve hükümlerini değiştirilemez olarak niteleyerek tali
kurucu iktidarın yetkilerini içerik bakımından sınırlandırması, tali kurucu
iktidar yetkisine sahip olan yasama organı açısından bağlayıcı olmakla
birlikte, bu hususun zorunlu olarak yargı denetimi konusu olacağı anlamına
gelmez. Anayasa koyucunun Anayasa’nın 4. maddesi ile tali kurucu iktidara
getirdiği sınırlama ile Anayasa’nın 148. maddesiyle Anayasa Mahkemesine
getirdiği sınırlama nitelik itibariyle aynıdır ve her ikisi de aynı
derecede bağlayıcıdır. Her ikisinin aşılması da aynı derecede hukuk devleti
ilkesini zedeleyecektir.
Anayasa’nın
değiştirilemez olarak nitelendirdiği hüküm ve ilkelerin doğrudan
değiştirilmesine ilişkin olarak getirilen denetim yasağının aşılarak, hatta
bunun ötesine geçerek diğer maddelerde yapılacak değişikliklerin de dolaylı
bir şekilde değiştirilemez maddelerin içeriğini etkileyebileceği
gerekçesiyle denetlenmesi hiç bir şekilde mümkün değildir. Çünkü öncelikle,
böyle bir denetim içerik incelemesi yapılmaksızın gerçekleştirilemez ve
Anayasa’nın açıkça yasakladığı esas denetiminin yorum yoluyla türetilmesi
Anayasa’nın yargı kararıyla değiştirilmesi anlamına gelir.
Diğer maddelerde
yapılacak değişikliklerin de değiştirilmez maddeleri dolaylı bir şekilde
değiştirdiği gerekçesiyle denetime açılması sınırsız ve ölçüsüz bir esas
denetiminin önünün açılması anlamına gelir ki bu pek çok soruna yol
açacaktır. Öncelikle böyle bir denetim değiştirilemez maddelerinin normlar
hiyerarşisinde diğer Anayasa hükümlerinden daha üstte olduğunun kabulü
anlamındadır. Böyle bir hiyerarşinin kabulü Anayasanın uygulamasında başka
sorunlara yol açacaktır. Mesela değiştirilemez maddelere aykırı Anayasa
hükümlerinin ihmal edilmesi ve uygulanmaması gerekliliği ilk akla
gelebilecek sorunlardan birisidir.
Diğer taraftan
böyle bir denetim tali kurucu iktidarın iradesine yönelik anayasal
sınırlamanın 4. maddede öngörülmeyen diğer maddeleri de kapsayacak şekilde
genişletilmesi sonucunu doğurur ki, bu 4. maddenin tüm Anayasa’yı
kapsayacak şekilde genişletilmesi dolayısıyla içinin boşaltılması anlamına
gelir.
Zira, Anayasa’nın
4. maddesinde yasaklanan şey ilk üç maddeye aykırı değişiklikler değil, ilk
üç maddenin değiştirilmesidir. Eğer 4. maddede yasaklanan değişiklikler
sadece ilk üç maddeyi değiştiren değişiklikler değil de burada yer alan
ilkelerin somutlaştığı maddeleri de kapsayan bir yasaksa, bu yasağın
sınırlarını çizmek olanaksızdır. Çünkü Anayasa’da, Anayasa’nın 2.
maddesindeki ilkelerin somutlaştırılması niteliğinde olmayan bir hüküm bulmak
mümkün değildir. Eğer değiştirilemezlik ilkesi 2. maddede yer alan
ilkelerin kendilerini aşıp, bu ilkelerin somut uygulamasını gösteren diğer
maddeleri de kapsar şekilde yorumlanırsa, 4. maddede öngörülen yasak,
olumlu ya da olumsuz olduğuna bakılmaksızın her türlü değişikliğe engel
olduğundan Anayasa’da herhangi bir değişiklik yapılması mümkün
olmayacaktır. Böyle bir yorumun doğru olmadığı açıktır. Zira, bu durumda
bir taraftan Anayasanın 4. maddesiyle bazı hükümlerin değiştirilmesi
yasaklanırken aslında Anayasanın tamamının değiştirilemez hale geldiği
kabul edilmekte, diğer taraftan da Anayasanın 175. maddesinin anlamsız
olduğu sonucu çıkmaktadır.
Ancak
değiştirilemezlik ilkesi sadece olumsuz değişiklik yapılamayacağı şeklinde
yorumlanıyorsa, o zaman da olumlu ya da olumsuzluk kavramlarının sübjektif
niteliği dolayısıyla hangi değişikliğin yapılabileceğine ilişkin nihai
karar verme yetkisinin, denetim yetkisine sahip olduğu varsayılan Anayasa
Mahkemesine ait olduğu kabul ediliyor demektir. Bu durumda kurucu iktidar
yetkisi fiilen Anayasa Mahkemesine geçmektedir. Çünkü nihai olarak
Anayasa’da hangi değişikliğin yapılacağına artık Anayasa Mahkemesi karar
verecek demektir. Bu durumun kuvvetler ayrılığı ilkesine uygun olduğunu
söylemek mümkün olmadığı gibi, Anayasa’nın sistematik incelemesinden böyle
bir sonucun çıkarılamayacağı da açıktır.
Kuvvetler ayrılığı
ilkesinin temelinde farklı devlet fonksiyonlarının farklı organlara
verilmesi ve bu organların sahip olduğu yetkiler yoluyla birbirlerini
dengelemesi ve kontrol etmesi fikri yatmaktadır. Bu “kontrol ve denge”
mekanizmasının işlemesi ise sistem içinde hiçbir organın son sözü söyleme
yetkisine sahip olmamasına bağlıdır. Eğer bir organ son sözü söyleme
yetkisiyle donatılırsa, artık o organ diğerlerinden üstün hale geleceğinden
kontrol ve dengeden söz etmek mümkün olmayacaktır, denge o organ lehine
bozulacak ve kontrol o organın eline geçecektir. Anayasa değişikliklerinin
esas bakımından Anayasa Mahkemesince denetlenebileceğinin kabulü, Anayasa
değişikliklerine ilişkin son sözü söyleme yetkisinin Anayasa Mahkemesine
geçmesi anlamına gelir. Bu ise kuvvetlerin birbirini dengeleme imkânının
ortadan kalktığının göstergesidir. Kuvvetler ayrılığına dayalı bir
demokraside son sözü söyleme yetkisinin her zaman egemenliğin sahibi olan
ulusa ait olduğu hatırda tutularak egemenlik yetkisini zedeleyici yorumlardan
kaçınılmalıdır.
Özetlemek
gerekirse, 148. maddede yer alan “teklif çoğunluğu” kavramının teklif
yetkisini de içerdiği, bu nedenle 4. maddeye aykırı tekliflerin teklif
yetkisi içinde sayılamayacağı görüşü kabul edilse bile, bu ancak 1., 2. ve
3. maddelerde doğrudan değişiklik yapan yasalar açısından geçerli
olacaktır.
Bu yorum diğer
maddelerde yapılan değişikliklerin dolaylı olarak ilk üç maddede değişiklik
yaptığı iddialarının incelenmesine olanak vermez. Zira diğer maddeler
değiştirilemezlik kapsamında değildir. İkinci olarak başka maddelerde
yapılan değişikliklerin ilk üç maddenin içeriğini dolaylı olarak
değiştirebileceği iddiası kabul edilse bile bir değişikliğin bu nitelikte
olup olmadığı esas denetimi yapılmaksızın tespit edilemez. Anayasa’nın 148.
maddesinde yer alan ve Anayasa Mahkemesinin anayasa değişikliklerini
denetleme yetkisini “sadece şekil bakımından inceleme” ile sınırlandıran
hükmü karşısında Anayasa Mahkemesinin esas denetimi yapması olanağı
bulunmadığı düşüncesindeyim. Bu nedenle çoğunluk görüşüne katılmadım.
Üye
Nuri NECİPOĞLU
|