Askeri
Yüksek İdare Mahkemesinden:
Esas
No : 2010/1
Karar
No : 2010/1
ASKERİ
YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ GENEL KURULU
İÇTİHATLARI
BİRLEŞTİRME KARARI
ÖZET: Uzman
erbaşların, 375 sayılı KHK’nın 1/D maddesi kapsamında
tazminat (harcırah) ödenmeksizin yenilememe/fesih sebebiyle ilişiklerinin
kesildiği tarihten itibaren 1602 sayılı AYİM Kanununun 40’ıncı maddesi
gereğince altmış gün içerisinde iptal davası açmaları veya Kanunun 35/a
maddesi gereğince idari müracaatta bulunmaları gerektiğine ve içtihatların
bu yöndeki içtihatlar doğrultusunda birleştirilmesine
Uzman erbaşlık
sözleşmelerini kendi istekleri ile yenilememeleri sebebine dayalı olarak
TSK’nden ilişiklerinin kesildiği tarihten altmış günden fazla süre
geçmesinden sonra 375 sayılı KHK’nin 1/D maddesi
kapsamında tazminat ödenmesi talebi ile idareye yaptıkları başvuruların
idarece 60 gün içinde cevap verilmeyerek zımnen reddedilmesi üzerine
(altmış gün içerisinde) 375 sayılı KHK’nin 1/D
maddesi kapsamında tazminat ödenmemesi işleminin iptali istemiyle AYİM’de dava açan davacılardan Terh.
Tnk. Uzm. Çvş. Fadıl ÖZKAN tarafından açılan davada, “süre aşımı
bulunmadığı” tespiti ile esastan yapılan inceleme sonucu verilen, “işlemin
iptaline” dair AYİM 3’üncü D.nin 16.07.2009 tarih
ve 2009/565 Esas, 2009/773 Karar sayılı kararı ile,
Terh. Topçu Uzm. Çvş. Hilmi YILDIZ tarafından açılan
davada verilen “davanın süre aşımı yönünden reddine” dair AYİM 3’üncü D.nin 23.09.2010 tarih ve 2010/1498 Esas, 2010/1154 sayılı
kararı arasında “davada süre aşımı bulunup bulunmadığı” yönünden oluşan
aykırılığın 1602 sayılı Kanunun 29/d maddesi uyarınca İçtihatların
Birleştirilmesi suretiyle giderilmesi Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı
tarafından istenmiştir.
BAŞSAVCILIK
DÜŞÜNCESİ:
Usul yönünden: Aynı Dairenin konuları, hukuki
sebepleri ve dayanakları aynı olan davalarda verdiği kararlar arasında
“süre aşımı bulunup bulunmadığı” hususunda aykırılık ve uyuşmazlık
bulunduğu cihetiyle 1602 sayılı AYİM Kanununun 29’uncu maddesi gereğince
içtihatların birleştirilmesinin uygun olacağı yönündedir.
Esas yönünden: Yazılı
bildirimin yapılmadığı ve idarenin hareketsiz kaldığı her durumun, işlem
tesisi olarak değerlendirilemeyeceği, zira aksi yöndeki kabulün,
ilgililerin Anayasal hakları olan hak arama hürriyetinin kısıtlanması,
engellenmesi sonucunu doğurabileceği; bilhassa özlük haklarını ilgilendiren
konularda Kanunda ödeme yapılması hususunda emredici bir düzenleme
bulunduğundan bahisle idarenin hareketsiz kaldığı durumlarda ilgililer
hakkında her zaman idari bir işlem tesis edildiği sonucuna varılamayacağı;
özlük haklarına ilişkin idari bir işlemin, idari yargı yerinde dava konusu
yapılabilmesi için bu konuda idare tarafından kendiliğinden veya idareye
müracaat üzerine bir işlemin tesis edilmiş olması gerektiği; eğer yasalarda
özel bir süre öngörülmemiş ise, ilgililerin karar almak için her zaman
idareye başvurabilecekleri görüşünün öğretide de ağırlıklı olarak kabul
gördüğü, bu nedenle özlük haklarının talep edilebilmesi için, o özlük
hakkının düzenlendiği yasada veya diğer bir yasada başvuru için bir süre
öngörülmüş ise, idareye yapılacak başvurunun bu süre içerisinde yapılması
gerektiği; söz konusu davaların kanuni dayanağını teşkil eden 375 sayılı KHK’de anılan tazminatın ödenmesi hususunda herhangi
bir müracaat süresi öngörülmemekle birlikte, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi
ve Kontrol Kanununun 34’üncü maddesinin 3’üncü fıkrası nazara alındığında,
davacılar tarafından 5 yıllık süre içerisinde anılan tazminatın ödenmesi
hususunda davalı idarelere yapılan başvurular üzerine davalı idarelerce 60
günlük yasal süre içerisinde cevap verilmediğinden, taleplerin zımnen
reddedilmesini müteakip dava açma süresi olan 60 günlük yasal süreler
içerisinde AYİM’de açılan söz konusu davalarda
süre aşımı bulunmadığı; sonuç olarak, yukarıda açıklanan nedenlerle
içtihatların, davada süre aşımı bulunmadığına yönelik AYİM 3’üncü
Dairesinin 16.07.2009 tarih ve 2009/565 Esas, 2009/773 Karar sayılı kararı
doğrultusunda birleştirilmesine karar verilmesinin uygun olacağı
yönündedir.
24.12.2010 tarihinde toplanan Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi Genel Kurulunca, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başsavcılığının
25.11.2010 tarih ve 2010/1 sayılı düşüncesi, raportör
üyenin raporu, konu ile ilgili kararlar ve ilgili mevzuat hükümleri
incelendi.
GEREĞİ
DÜŞÜNÜLDÜ:
A. İSTEME
KONU KARARLAR VE GEREKÇELERİ:
İçtihadı Birleştirme istemine konu olan kararları iki
grup halinde mütalaa etmek mümkündür.
1) 27.08.1992 – 26.08.2008 tarihleri arasında TSK’nde
sözleşmeli uzman erbaş olarak görev yapan ve sözleşme süresi sonunda kendi
isteği ile uzman erbaşlık sözleşmesini yenilemeyerek TSK ile ilişiği
kesilen davacı Terh. Tnk.
Uzm. Çvş. Fadıl ÖZKAN tarafından, 375 sayılı KHK’nin
1/D bendi kapsamında tazminat ödenmemesi işleminin iptali istemi ile açılan
dava ile ilgili olarak AYİM 3’üncü D.nin
16.07.2009 tarih ve 2009/565 Esas, 2009/773 Karar sayılı kararında; “Dava konusu uyuşmazlık, sözleşme süresi
sonunda kendi isteği ile sözleşmesi feshedilen davacıya 375 sayılı KHK’nin 1/D maddesi kapsamında tazminat ödenip
ödenmeyeceğidir. Bir
işlemin idari davaya konu edilmesi için bu hususta idare tarafından
kendiliğinden veya ilgilinin müracaatı üzerine bir işlemin tesis edilmiş
olması gerekir. İdare tarafından kendiliğinden bir işlem tesis edilmediği
durumda ilgilinin müracaatı halinde talep konusunda idari bir karar
alınacaktır. İlgilinin talebinin kısmen veya tamamen reddi halinde dava
açma süresi bu işlemin ilgiliye tebliğinden itibaren başlayacaktır. Bu durumda davacının sözleşmesinin feshi ile birlikte davacıya
375 sayılı KHK’nin 1/D maddesi kapsamında bir
ödeme yapılıp yapılmayacağına dair bir işlem tesis edilmediği dikkate alındığında
sözleşmenin feshi tarihinden itibaren dava açma süresinin başlamayacağı,
dava açma süresinin bu konuda idareye yapılan müracaat sonrasında davalı
idare tarafından açık veya zımnî red işlemi tesis
edilmesi üzerine başlayacağı sonucuna varılmıştır. … davacının sözleşmesi 26.08.2008 tarihinde feshedilmiş,
davacı vekili 29.12.2008 tarihinde harcırah ödenmesi için müracaat etmiş,
istemin reddedilmesi üzerine bu işlemin iptali istemiyle dava açılmıştır.”
şeklindeki gerekçeyle, davada süre aşımı bulunmadığı değerlendirmesinde
bulunularak uyuşmazlığın esasına geçilip “Davacıya 375 sayılı KHK’nin 1/D maddesi kapsamında tazminat ödenmemesi
işleminin İPTALİNE, …” karar verilmiş, karar düzeltme istemi de AYİM
3’üncü D.nin 27.10.2009 tarih ve 2009/1255 Esas,
2009/1091 Karar sayılı kararı ile reddedilmiştir.
AYİM 3’üncü Dairesinin aynı yönde bir kısım kararı daha
mevcuttur (Örn: AYİM 3’üncü D.nin 15.07.2010 tarih ve 2010/602-1008
E/K, 2010/604-1007 E/K, 2010/605-1006 E/K, 2010/577-1005 E/K, 2010/554-1004
E/K sayılı kararları).
2) 03.09.2003 – 02.09.2009 tarihleri arasında TSK’nde
sözleşmeli uzman erbaş olarak görev yapan ve sözleşmesi süresi sonunda
kendi isteği ile uzman erbaşlık sözleşmesini yenilemeyerek TSK ile ilişiği
kesilen davacı Terh. Topçu Uzm.
Çvş. Hilmi YILDIZ tarafından,
375 sayılı KHK’nin 1/D bendi kapsamında tazminat
ödenmemesi işleminin iptali istemi ile açılan dava ile ilgili olarak AYİM
3’üncü D.nin 23.09.2010 tarih ve 2010/1498 Esas,
2010/1154 Karar sayılı kararında ise; “Sözleşmenin
yenilenmemesi işlemi tesis edildiğinde tazminatın ödenme sebebi de ortaya
çıktığından, idarenin bu ödemeyi yapabilmesi için bir idari müracaata gerek
kalmaksızın, kendiliğinden işlem tesis ederek; en geç sözleşmenin
yenilenmemesi işleminin yürütüldüğü tarihte (ilişiğinin kesildiği tarihte)
tazminatın da ödenmiş olması gerekir. Bu nedenle 3269 sayılı Kanunun ve 375
sayılı KHK’de belirtilen koşulun gerçekleşmesi durumunda,
idarelere belirli bir zaman diliminde tazminatın ödenmesi hususunda kesin
ve yürütülebilir işlemin tesis etme yükümlülüğünü de getirdiğinin kabulü
ile en geç sözleşme yenilenmeme tarihine kadar tazminatı ödenmeyen ilgililerin
bu uygulama ile statülerinde bir değişiklik olması ve bu değişikliğin kişi
tarafından bilindiğinin kabulü ile dava açmaları ve açılan bu davalar
üzerine idari yargı denetiminin yapılması gerekir. … davacının
harcırah ödenmeksizin ilişiğinin kesildiği tarihten itibaren 1602 sayılı
AYİM Kanununun 40’ıncı maddesi gereğince 60 gün içerisinde iptal davası
açması veya Kanunun 35/a maddesi gereğince idari müracaatta bulunması
gerekirken bu sürelere uyulmaksızın açılan davada süre aşımının bulunduğu…”
belirtilerek “Davanın süre aşımı yönünden REDDİNE” karar verilmiştir.
AYİM 3’üncü Dairesinin aynı yönde bir kısım kararı daha
mevcuttur (Örn.:
AYİM 3’üncü D.nin 27.10.2010 tarih ve
2010/1667-1520 E/K, 2010/1745-1523 E/K, 2010/1744-1521E/K, 2010/1746-1522
E/K sayılı kararları)
B. İLGİLİ
KANUN MADDELERİ:
1602 sayılı Kanunun “Dava Açma Süresi” başlığını taşıyan
40’ıncı maddesi; “Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinde dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim
tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde 60 gündür…. /...” hükmünü;
Kanunun “İhtiyari Müracaat ve İdari Makamların Sükûtu”
başlıklı 35’inci maddesinin (a) bendi, “İhtiyari
müracaat:/Kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari
işlemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem
yapılması, üst makamdan yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açmak
için belli olan süre içinde istenebilir. Bu müracaat işlemeye başlamış olan
dava açma süresini durdurur./Altmış gün içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş
sayılır./İsteğin reddi üzerine dava açma süresi başlar ve müracaat tarihine
kadar geçmiş olan süre de hesaba katılır.” hükmünü; (b) bendi, “İdari
makamların sükutu:/İlgililer, haklarında idari
davaya konu olabilecek bir eylem veya işlemin yapılması için idari
makamlara başvurabilirler. Bu halde yetkili makamlar en çok altmış gün
içinde bir cevap verirler./Bu süre içinde cevap verilmez ise, istek
reddedilmiş sayılır. İlgililer altmış günün bitiminden itibaren idari dava
açma süresi içinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açabilirler.../....” hükmünü içermektedir.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun “Atama, geçici görev
ve harcırah” başlıklı 18’inci maddesinde; “....Bu şekilde atanan veya geçici görevle
görevlendirilenlere ve ayrıca terhislerinden sonra uzman erbaş olarak
atananlarla kendi kusurları olmaksızın hizmet sürelerinin bitiminde
ayrılanlara 6245 sayılı Kanun ve Bütçe Kanunu esaslarına göre harcırah
verilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Birleştirilmesi talep edilen içtihatlara konu işlemlerin
tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan 375 sayılı KHK’nin
1/D maddesinde; “(Ek bend: 31/07/2003 - 4969
S.K./2. md.) (A) bendi kapsamına giren personel ile 22/01/1990 tarihli ve
399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (II) sayılı cetvelde yer alan personel
ve kamu kurumlarında işçi olarak istihdam edilenlerden; emekliliğini
isteyen veya emekliye sevk olunanlara, haklarında toptan ödeme hükümleri
uygulananlara, emekli iken yeniden hizmete alındıktan sonra cezaen olmamak üzere görevlerine son verilenlere ve
terhis olan yedek subaylara ve bunlardan görevde iken ölenlerin kanuni
mirasçılarına damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaksızın beşyüz milyon lira tutarında tazminat ödenir.”
düzenlemesi yer almaktadır.
C. KONUNUN
İÇTİHATLARIN BİRLEŞTİRİLMESİNE GEREK OLUP OLMADIĞI YÖNÜNDEN
DEĞERLENDİRİLMESİ:
1602 sayılı Kanunun 29/d -1 maddesi ile,
Dairelerin veya Daireler Kurulunun kendi kararları veya ayrı ayrı verdikleri kararlar arasında aykırılık veya
uyuşmazlık görüldüğü veyahut birleştirilmiş içtihatların değiştirilmesi gerekli
sayıldığı takdirde, Başsavcının düşüncesi alındıktan sonra işi inceleme ve
gerektiğinde, içtihadın birleştirilmesi veya değiştirilmesi hakkında karar
verme görevi Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Genel Kuruluna verilmiştir.
Anılan hükme göre içtihatların birleştirilmesi yoluna gidilebilmesi için
konuları ve hukuki dayanakları aynı olan davalar hakkında verilmiş
(kesinleşmiş) en az iki kararın mevcut olması ve bu kararlar arasında
"aykırılık veya uyuşmazlık" bulunması gerekmektedir.
Davaların konularının ve hukuki dayanaklarının aynı
olması olgusu, bu davaların konularındaki genel, soyut benzerlik yanında,
kararlara esas alınan maddi olgu ve hukuki dayanaklarda da somut ayniyet
bulunmasını gerektirmektedir. “Maddi olgu” kavramı, uyuşmazlığa neden olan
olayı ve olayın neden kaynaklandığını; “hukuki dayanaklar” kavramı ise,
uyuşmazlığın hukuki kurallarını, başka bir anlatımla davaya uygulanarak
uyuşmazlığı çözümleyen kuralları ifade etmektedir.
Birleştirilmesi talep edilen
içtihatlara ilişkin davaların her ikisinde de sözleşmeli erbaş statüsünde
bulunan davacıların, sözleşme süresi sonunda kendi istekleri ile uzman
erbaşlık sözleşmelerini yenilememeleri nedeniyle TSK’nden ilişiklerinin
kesildiği; yine her iki davada davacıların, ilişiklerinin kesildiği
tarihten 60 günden fazla süre geçmesinden sonra 375 sayılı KHK’nin 1/D maddesi kapsamında tazminat ödenmesi talebi
ile idareye başvurdukları ve bu başvurularının idarece, 60 gün içinde cevap
verilmeyerek zımnen reddedildiği; yine her iki davada davacıların zımni red tarihinden itibaren (60 gün içerisinde) 375 sayılı KHK’nin 1/D maddesi kapsamında tazminat ödenmemesi
işleminin iptali istemi ile AYİM’de dava
açtıkları, her iki davada uyuşmazlığın çözümünde aynı Kanun maddelerinin
uygulandığı; bu itibarla, içtihatların birleştirilmesi yolu ile aykırılığın
giderilmesi istenilen kararların konularının, maddi ve hukuki
dayanaklarının aynı olduğu görülmektedir.
Diğer taraftan, AYİM 3’üncü
D.nin 16.07.2009 tarihli kararında “süre aşımı
bulunmadığı” tespiti ile esastan yapılan inceleme sonucu “işlemin iptaline”
karar verilmiş iken 23.09.2010 tarihli kararında “davanın süre aşımı yönünden
reddine” karar verildiğinden isteme konu kararlar arasında davada süre
aşımı bulunup bulunmadığı yönünden aykırılık bulunduğu açıktır.
İçtihatların birleştirmesine
gerek olup olmadığı, diğer bir deyişle “lüzum” unsuru yönünden yapılan
incelemede: İçtihatların birleştirilmesine konu kararlar arasında zaman ve
yer bakımdan farklı yorum yapmayı gerektiren nedenlerin bulunmadığı (zaman
ve yer bakımından ayniyetin mevcut olduğu); içtihadı birleştirme kararının
uygulama alanının bulunduğu; aynı konuda derdest çok sayıda davanın
bulunduğu nazara alınarak kararlardaki bu aykırılığın hukuki durumları aynı
olan çok sayıda davacının durumunu etkileyeceği dolayısıyla içtihatların
birleştirilmesine esas alınacak kararların geniş bir çevreyi de
ilgilendirdiği; içtihatların her hangi bir yönde birleştirilmesi halinde
varılacak sonucun uzman erbaşlar tarafından yenilememe/fesih sebebine
dayalı olarak 375 sayılı KHK’nın 1/D maddesi kapsamında
tazminat ödenmemesi işleminin iptali istemiyle açılacak davalarda ilke
olarak uygulanabileceği değerlendirilmiştir. İçtihadı
birleştirme istemine konu kararların istikrar bulup bulmadığı yönünden
yapılan incelemede ise, AYİM 3’üncü D.nin
23.09.2010 tarih ve 2010/1498 Esas, 2010/1154 Karar sayılı kararı (yani
davada süre aşımı bulunduğu) yönünde çok sayıda karar bulunduğu nazara
alınarak içtihadın anılan yönde istikrar kazandığı ileri sürülmüş ise de,
bu kararların (seri dava üzerine) 23.09.2010 - 04.11.2010
tarihi arasında aynı heyet tarafından ve oy çokluğu ile alındığı nazara
alınarak içtihatta istikrarın bulunduğunun söylenemeyeceği sonucuna
varılmıştır.
Aynı nitelikli hukuki uyuşmazlıkların bir doğru çözümü
olmalıdır. Mahkemelerin aynı nitelikteki davalar hakkında verdikleri
kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlık bulunması Anayasanın 10’uncu
maddesinde belirtilen eşitlik ilkesini zedeleyebileceği gibi, adalet
duygusunu incitici bir etki de doğurabilmektedir.
Belirtilen nedenlerle; AYİM 3’üncü D.nin
isteme konu kararları arasında “davada
süre aşımı bulunup bulunmadığı” yönünden ortaya çıkan aykırılığın 1602
sayılı Kanunun 29’uncu maddesi gereğince içtihadın birleştirilmesi yolu ile
giderilmesine, Hak. Alb. Celâl IŞIKLAR, Hak. Alb. Muhittin KARATOPRAK, Hak. Alb.
Mustafa OKŞAR, Hak. Alb. Metin ULUKANLIGİL ve
Hak. Alb. Mehmet AKBULUT’un
içtihatların birleştirilmesine gerek olmadığına dair karşı oylarıyla ve
OYÇOKLUĞU ile karar verildikten sonra esasın incelenmesine geçilmiştir.
D. ESASIN
İNCELENMESİ:
Birleştirilmesi talep edilen içtihatlara konu davalarda
davacılar, 3269 sayılı Kanun kapsamında uzman erbaş olarak istihdam
edilmekte iken kendi istekleri doğrultusunda davalı idare tarafından
sözleşmeleri yenilemeyerek terhis edilmiş, diğer bir ifadeyle, idarenin
tesis ettiği şart işlem ile uzman erbaş statüsünden çıkarılmış, bir başka
statüye (terhisli uzman erbaş statüsüne) sokulmuşlardır. Davacıların
talepleri de bu statü değişikliğine yani davalı idare tarafından tesis
edilen sözleşme yenilememe/fesih işlemine dayanmaktadır.
Uzman Erbaşların özlük hakları, statü ve
yükümlülüklerinin düzenlendiği 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu statüden
çıkmaya birçok sonuç bağlamaktadır. Kanunun 10’uncu maddesinde,
bazı sebeplerle sözleşmesi yenilenmeyenlere/feshedilenlere belirli süre ile
askeri hastanelerin sağlık hizmetlerinden ücretsiz yararlanma hakkı (sağlık
karnesi) verileceği, sağlık nedeni ile sözleşmesi yenilenmeyen ve tedavisi
devam edenlere belli bir süre sağlık yardımı ödeneceği; 13’üncü maddesinde,
koşulları taşıyanlara zati tabancası için silah ruhsatı verileceği; 16’ncı
maddesinde, yine belli koşullarda statü dışına çıkanlara hizmet süresine
göre değişen oranlarda ikramiye verileceği belirtilmiştir. Harcırah
ödenmesine hukuki dayanak teşkil eden 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun
18’inci maddesinde de; “...kendi
kusurları olmaksızın hizmet sürelerinin bitiminde ayrılanlara 6245 sayılı
Kanun ve Bütçe Kanunu esaslarına göre harcırah verilir.” hükmü yer
almaktadır.
Görüldüğü üzere tüm bu özlük hakları statü değişikliğine
bağlanmış olup, kimi haklar (Örn: sağlık yardımı) idare tarafından belli
bir süre ay be ay; kimisi de (Örn: Harcırah) bir defada peşin ödenerek
yerine getirilmektedir.
3269 sayılı Kanunun 18’inci maddesinde yer alan
düzenlemeden, uzman erbaşların harcıraha (kendi kusurları olmamak kaydıyla)
haklarında sözleşme yenilememe/fesih kararı alındığı tarihte müstahak
oldukları ve idare tarafından en geç ilişiklerinin kesildiği tarihe kadar
harcırahlarının ödenmek zorunda olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim,
KKK’lığının 51-3 (B) Uzman Erbaş Yönergesinin
6’ncı Bölüm 3/c maddesinde harcırahın ilgililerin “ayrılışında” verileceği
belirtilmiştir. Esasen, uzman erbaş statüsünün sona ermesi nedeniyle yer
değiştirmenin yol açacağı masrafın karşılığı olan harcırahın niteliği de
bunu gerektirmektedir.
3269 sayılı Kanunun 18’inci
maddesinin yollamada bulunduğu, yol masrafı, yevmiye, aile masrafı ve diğer
yer değiştirme masraflarının ödenmesini öngören 6245 sayılı Harcırah
Kanununun 10’uncu maddesinin (2), (3) ve (4) numaralı bentleri, 4969 sayılı
Kanunun 1’inci maddesi ile yürürlükten kaldırılmış, aynı Kanunun 2’nci
maddesi ile 27.06.1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin
1’inci maddesine (D) bendi eklenmiştir. Yani harcırah
maktu hale (500 TL.) getirilip, tazminat olarak isimlendirilmiştir.
Dolayısıyla, eğer ödenmesi gerekiyorsa, tazminat/harcırah 3269 sayılı
Kanunun yollamada bulunduğu 6245 sayılı Kanuna göre değil 375 sayılı KHK’nin 1/D maddesine göre ödenecektir. Bu değişiklik
tazminatın ödenme nedeni ve zamanı yönünden bir fark yaratmamaktadır. Zira, 375 sayılı KHK’nin 1/D
maddesinde tazminatın ödenmesini gerektiren sebepler kişilerin, emekliye
sevk olunmaları, toptan ödeme hükümlerinin uygulanması, göreve son
verilmesi, terhis edilmeleri gibi, yine bir statü değişikliği şeklinde
tanımlanmaktadır. Dolayısıyla, 375 Sayılı KHK’nin
1/D maddesinde öngörülen tazminatın ödenme sebebi sözleşmenin (ilgilinin
kusuru olmaksızın) feshi/yenilenmemesi işlemidir. Dolayısıyla sözleşmenin
feshi/yenilenmemesi kararı alındığında tazminatın ödenme sebebi de ortaya
çıkmaktadır.
Anayasanın 125’inci ve 1602 sayılı Kanunun 40’ıncı
maddesinde, dava açma süresinin her çeşit işlemlerde yazılı bildirim
tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı belirtilmiştir. AYİM’in
05.12.1983 tarih ve E.1983/11, K.1983/17 sayılı İçtihadı Birleştirme
Kararında da dava açma süresinin yazılı bildirimi takip eden günden
başlayacağı ancak işlemin uygulanması, bu uygulama ile kişinin statüsünde
bir değişiklik olması ve bu değişikliğin kişi tarafından bilinmesi halinde,
uygulama tarihinin yazılı bildirim tarihi olarak kabul edileceği hükme
bağlanmıştır. Bu bağlamda, ilgilinin işlemi öğrendiğinin kesin
olarak kabul edildiği hallerde, öğrenme tarihi (ıttıla tarihi) yazılı
bildirim tarihi olarak kabul edilmesi Mahkememizin yerleşik uygulamasıdır.
1602 sayılı Kanunun 35’inci maddesinin (a) bendine göre,
kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri
alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması; üst
makamdan, yoksa işlemi yapmış olan makamdan yine idari dava açma süresi
içinde istenebilmektedir.
Yukarıda değinildiği üzere, davacılar, sözleşmenin
uzatılmamasına ilişkin şart işlemle kamu görevlisi statüsünden çıkarılıp
terhisli ve açıkta emekli uzman erbaş statüsüne sokulmaktadır. Bu suretle,
idare, statü değişikliğine yönelik bir takım tasarruflarda bulunma
yükümlülüğü altına girerken, ilgililer de kazandıkları haklarla ilgili
talepte bulunabilme yetkisine sahip olmaktadır. Türk Silahlı Kuvvetlerinin
uygulamasında, idari teamül, genellikle bu yenilememe/fesih çerçeve
işlemiyle birlikte veya buna ilaveten tesis edilen ek işlemlerle
ilgililerin yeni hukuki durumuna ilişkin hak ve yükümlülüklerinin de
düzenlenmesidir. Bu cümleden olmak üzere, askerlik durumunu bildirir terhis
belgesi ve emeklilikle ilgili hizmet belgesi verilmekte, üzerindeki
ordu/kamu malı, kimlik kartı ve benzeri belgeler teslim alınmakta, mesleki
bilgi ve resmi evrakın gizliliğine dair tebligat yapılmakta, silah ruhsatı
ve sağlık karnesine ilişkin muameleler yapılmaktadır. Anılan çerçeve ve ek
işlemlerle bu özlük hakları kayıtlanırken aynı zamanda sağlık yardımı,
ikramiye, (varsa kıstelyevm yapılarak) aylık ve (müstahak ise) harcırah
durumuna ilişkin mali haklara yer verilmektedir.
İdarenin, somut uyuşmazlıklardaki gibi, yazılı çerçeve
işlemleri kapsamında harcıraha ilişkin kısmen eksik bir düzenleme yapması,
esasen idari teamülünden ayrılması ve harcırah yönünden ihmali bir tasarrufta
bulunması demektir. Daha açık bir ifadeyle, harcırah verilmemesi olgusu,
yeni statüye sokulmaktan dolayı tazmine yol açan bir eylem değil, idarenin
bu konudaki idari teamülleri bağlamında hareketsiz kalması şeklinde
gerçekleşen olumsuz/ihmali bir idari karardır. Bu bağlamda, statü
değişikliği kararı ile harcırah hakkı kazanan ilgililer, bu eksik işlemin
varsa tebliğinden; yazılı bildirim yoksa ilişik kesip fiilen kurumdan
ayrıldıkları tarihten itibaren tahakkuk ettirilmeyen ve/veya ödenmeyen
harcırahın verilmesi için idareye ihtiyari müracaatta bulunma ve/veya dava
yoluna başvurma yetkisine sahip olmaktadır. Zira,
bu şahıslara 3269 sayılı Kanunun 18’inci ve 375 sayılı KHK.’nin 1/D maddesi hükümlerine göre maktu tazminat
şeklinde belirli ve standart HARCIRAHIN PEŞİN VERİLMESİ, ödemenin sadece
bir kerede değil, MUTLAKA YOLA ÇIKMADAN ÖNCE YAPILMASININ GEREKTİĞİ
ANLAMINA GELMEKTEDİR. Başka bir anlatımla, ilişik kesilerek fiilen ayrılış
anı, idarenin çerçeve işlemini ikmalle harcırah tahakkuk ettirip ödemede
bulunacağı son tarihtir.
Bu açıklamalar karşısında, kurumlarından ilişikleri
kesilerek fiilen ayrılışlarına kadar ödeme yapılmadığından, ilgililerin,
harcırah verilmemesine ilişkin olumsuz işlemin uygulanmasına bu tarihte
muttali oldukları kabul edilmelidir. Bu hal ve zaman, hem idarenin
tasarrufunun varlığından kesinlikle haberdar olduğu, hem de bunun
olumsuzluğunun uygulamayla öğrenildiği tarihtir. Dolayısıyla, dava açma
süresinin davacıların fiilen ayrıldıkları tarihten itibaren başlatılması
gerekmektedir. Esasen, somut uyuşmazlıklarda bütün davacılar kurumlarından terhisen ayrıldıkları tarihte, idarenin, kendilerine
müstahak olmadıkları gerekçesiyle maktuen ve
peşinen harcırah ödemediklerini bilmektedirler. Bu sebeple, doğal olarak
tebliğe müsait olmayan ihmali bir idari işleme karşı, davacıların yazılı
bildirim yapılmadığı gerekçesiyle her zaman ihtiyari başvuruda
bulunabileceğini ve/veya iptal davası açılabileceğini ileri sürmek, kamu
düzeni ve hukuki güvenlik bakımından savunulamayacağı gibi, mahiyeti gereği
iyi niyet kuralları ile de bağdaşmaz.
E. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle; aykırı
olan içtihatların, uzman erbaşların, 375 sayılı KHK’nın
1/D maddesi kapsamında tazminat (harcırah) ödenmeksizin yenilememe/fesih
sebebiyle ilişiklerinin kesildiği tarihten itibaren 1602 sayılı AYİM
Kanununun 40’ıncı maddesi gereğince altmış gün içerisinde iptal davası
açmaları veya Kanunun 35/a maddesi gereğince idari müracaatta bulunmaları
gerektiği yönündeki AYİM 3’üncü D.nin 23.09.2010
tarih ve 2010/1498 Esas, 2010/1154 Karar sayılı kararı doğrultusunda
birleştirilmesine, Hak. Alb. Ö. Faruk
ÖZEROĞLU, Hak. Alb. Muhittin KARATOPRAK, Hak. Alb. Kenan KENAN,
Hak. Alb. Ayhan AKARSU,
Hak. Alb. Mustafa OKŞAR ve Hak. Alb. Mehmet AKBULUT’un karşı
oylarıyla 24 Aralık 2010 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
BAŞKAN ÜYE ÜYE
Abdullah
ARSLAN Ö.Faruk
ÖZEROĞLU H.Hasan
MUTLU
Hak.Tuğg. Hak.Alb. Hak.Alb.
ÜYE ÜYE ÜYE
Celâl
IŞIKLAR Gürbüz
GÜMÜŞAY Coşkun
GÜNGÖR
Hak.Alb. Hak.Alb. Hak.Alb.
ÜYE ÜYE ÜYE
M.
Aydan AL Muhittin
KARATOPRAK Kenan KENAN
Hak.Alb. Hak.Alb. Hak.Alb.
ÜYE ÜYE ÜYE
Ayhan
AKARSU Sedat
ÇELENLİOĞLU Mustafa
OKŞAR
Hak.Alb. Hak.Alb. Hak.Alb.
ÜYE ÜYE ÜYE
M.
Nuri ÇİMENOĞLU Metin
ULUKANLIGİL Cumhur
BALKAN
Dz.Kur.Alb. Hak.Alb. Top.Kur.Alb.
ÜYE ÜYE ÜYE
Cüneyt
KÜSMEZ Yusuf
DOĞRUER Selçuk
DEMİRÖZ
J.Kur.Alb. Hv.P.Kur.Alb. P.Kur.Alb.
ÜYE ÜYE ÜYE
İbrahim
ÖZER Yüksel
DOĞAN Mehmet
AKBULUT
P.Kur.Alb. Hak.Alb. Hak.Alb.
ÜYE
Fikret
ERES
Hak.Yb.
Esas
No : 2010/1
Karar
No : 2010/1
USÛL
(İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME GEREĞİ) YÖNÜNDEN
KARŞI OY
GEREKÇESİ
Uzman erbaşların sözleşmelerinin yenilenmeyerek
ilişiklerinin kesilmesi üzerine gidecekleri mahale
kadar maktu tazminat şeklinde yol harcı ödenmesine ilişkin davalarda süre
aşımı bulunup bulunmadığına ilişkin AYİM Üçüncü Dairesinin farklı yöndeki
içtihatlarının birleştirilmesine, aşağıda açıklanan sebeplerle gerek
olmadığı kanaatindeyiz.
Bilindiği gibi, 1602 sayılı AYİM Kanunu’nun 29/d ve AYİM
İçtüzüğünün 13/a ıncı maddelerine göre, içtihatların
birleştirilmesi yoluna başvurabilmek için öncelikle konuları ve hukuki
dayanakları aynı olan davalar hakkında verilmiş birden fazla kararın mevcut
olması ve bu kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlık bulunması
gerekmektedir. Buna ilaveten, Kanun hükmünde açıkça öngörüldüğü üzere
içtihatların birleştirilmesi gereği mevcut olmalıdır.
Doktrinde, içtihadı birleştirme müessesesinin hukukun
dinamizmini olumsuz yönde etkilediği, oysa yargı içtihatlarının idare
hukukunun kaynakları arasında yer aldığı, bu bakımdan belli bir konuda ve
belli bir dönemde içtihatlar arasında vaki olabilecek her aykırılığın her
zaman içtihadı birleştirme yolu ile düzeltilmesi halinde, bundan yine hukuk
sisteminin zarar görerek hukukun dondurulup kalıplaşabileceği, yargıçların
ve yargısal kurulların aynı konuda içtihatlarını geliştirebilmeleri
imkanının son bulacağı, bu nedenle bu yola gidilirken son derece titiz ve
geçici olarak gerektiği ifade edilmektedir (Baki KURU, İçtihatların
Birleştirilmesi Yolu ile ilgili Bazı Sorunlar, Konferans, AÜHF No: 415, Ankara
1977, Tartışmalar: Esat ŞENER, s.52-53; Yılmaz
ALİEFENDİOĞLU, s.66; Seza REİSOĞLU s.71; M. Kürşad COŞKUN, “İçtihatların
Birleştirilmesi,” Ankara Barosu Dergisi, S. 2001-1, s.133 vd.).
Mahkememizin, yukarıda belirtilen esasları benimseyen
31.10.1997 tarihli ve 1997/2-2 sayılı İçtihatları
Birleştirme Kurulu kararında da kabul edildiği üzere, özellikle içtihadî bir hukuk dalı olan idari yargıda
belirginleşen hukuki kalıplaştırma tehlikesinden dolayı ve hâkim
bağımsızlığına olumsuz etkisi gibi sebeplerle içtihatları birleştirme kurumuna
ancak lüzum halinde başvurulmalıdır. İdari yargıya özgü “gereklilik/lûzum” unsuru konusunda, tatbikatta ve doktrinde bir çok hâl ve olguya temas edilmektedir. Konuyu idari
yargı yönünden inceleyen Danıştay üyesi Aydın H.TUNCAY’e
göre; - aralarında lüzum bakımından
hal ve şartlarda tam bir ayniyet bulunmayan, - bir yönde istikrar bulmuş
olan, - arasında aykırılık veya uyuşmazlık olsa bile, artık bu kabil
kararlara konu teşkil edecek davaların açılması imkanı kalmayan, - nispeten
genişçe bir çevreyi ilgilendirmeyen, - bir ilke veya kıstasa bağlanamayacak
olan konularda içtihadın birleştirilmesi yoluna gidilmemelidir (Aydın
H.TUNCAY, İdare Hukuku ve İdari Yargının Bazı Sorunları, Ankara 1972, s.254-260). Buna paralel bir başka müşterek incelemede de;
içtihatların sonradan da olsa müstakar hale gelmiş olup olmadıkları ile
birbirlerine aykırı olsalar dahi bu içtihatların bir bakıma düzenleyici
vasıfları itibariyle toplumdaki etki alanlarının genişliğine bakılarak
harekete geçilmesi gerektiği belirtilmektedir (Aydın TUNCAY - Orhan ÖZDEŞ -
Recep BAŞPINAR, “İdari Yargılama Usulü,” Yüzyıl Boyunca Danıştay, Ankara,
1968, s. 705-706).
Yukarıdaki kıstaslara müracaatla içtihatları birleştirme
yolunun kısıtlanmasına karşı çıkan ve uygulamayı eleştiren Lütfi DURAN bu
konudaki bir incelemesinde; Danıştay'ın belirli hallerde içtihatların
birleştirilmesini neden lûzumlu görmediğini
inandırıcı müspet gerekçelere dayandırması gerektiğine değindikten sonra,
Danıştay'ın içtihatların birleştirilmesine gerek görmediği hâllerin beş
kategoride toplanabileceğini, bunların sırasıyla ''kanunun yürürlükten kaldırılmış veya değiştirilmiş olması'',
''sonradan çıkan kanunun sorunu çözümlemesi'', ''kanunun Anayasa Mahkeme'since
iptal edilmiş olması'', ''görevli daire veya kurulun içtihatlarının
istikrar bulması'' ve ''idari tatbikatın istikrar bulması'' hâller
olduğunu, bütün bu hâllerin ortak yanlarının o konuda bir daha uyuşmazlık
çıkmasının mümkün olmadığı sanısı veya içtihat ve tatbikatın istikrar
bulunduğu kanısı olduğunu ileri sürmektedir (Lütfi DURAN, “Danıştay'ın
İçtihatları Birleştirme Uygulaması,” Cem SAR'a
Armağan, AÜSBFD, C.XXVII, No.:3, Ankara, Eylül
1972, s.424-435)
Danıştay üyesi Hakkı MÜDERRİSOĞLU’nun
Danıştay’ın içtihadın birleştirilmesine yer olmadığı hakkında kararlarla
ilgili verdiği emsal İBK kararı örneklerine göre; - kararların takdir hakkına dayanması (20.4.1968, E.1966-K.1968/2), -
maddi olayların ve hukuki dayanakların farklı olması (19.12.1975, 1965/70-1975/20), -kararlardan birinde istikrar bulunması
(19.12.1975, 1970/10-1975/17; 29.1.1976, 1968/1-1976/4), - kararlar
arasında aykırılık olmaması (10.1.1975, 1965/61-1975/1; 23.1.1976,
1971/11-1976/1), - iptal edilen yasaya göre verilmiş kararların varlığı
(29.1.1976, 1971/15-1976/6); - kararların usül
yönünden farklı olması (23.7.1970, 1966/34-1970/15), - birleştirmek
istenilen kararların belirli olmaması (12.2.1970, 1965/29-1970/5), -
konunun sonradan yasa ile halledilmesi (10.1.1975, 1970/6-1976/6;
19.12.1975; 1965/111-1975/9) - Uygulamada hakkı etkilemeyen nitelikte
olması (15.6.1974, 1967/19-1974//9), konunun mevzuatta tam açıklıkta
düzenlenmiş olması (3.6.1972, 1968/6-1972/17), görevin verildiği yeni
dairede eski dairedekinden farklı tek karar verildiğinden henüz gerçek
görüşünün belirlenmemiş olması (17.6.1977, 1965/54-1977/17) gibi
hâllerde Danıştay içtihatları birleştirmeye gerek görmemiştir (Hakkı
MÜDERRİSOĞLU, Danıştay Kanunu, Ankara 1978, s.124 vd.
Benzer haller için bkz. Necip BİLGE, “Yargısal İçtihatların Bağlayıcı
Etkileri ve İçtihadı Birleştirme Kararları,” Recai SEÇKİN'e
Armağan, Ankara 1974, s.277).
Konuyu Yargıtay bakımından ele alan Baki KURU'nun ''bir
konudaki Yargıtay kararları arasında aykırılık bulunmasına rağmen,
içtihatların birleştirilmesinde hiçbir hukuki menfaat yok ise, ilgili
kurul, içtihatların birleştirilmesine gerek olmadığına karar
verilmelidir...'' kanaatinde olduğu görülmektedir (KURU, a.g.e., s.23).
Birleştirilmesi istenen
Üçüncü Daire kararlarına bakıldığında, TSK’dan
ayrılan uzman erbaşların terhisinden sonra 60 gün içinde idareye
başvurulmaması veya başvurulup da altmış gün içinde dava açılmayan
hallerde, başlangıçta davanın süre yönünden reddine karar verilirken,
yaklaşık son iki yıldır mevzuatta herhangi bir değişiklik olmamasına rağmen
muhalif oylar bulunmakla beraber istikrarlı olarak süre aşımı bulunmadığı
düşüncesiyle esasa girilerek işlemler iptal edilmiştir. 30 Ağustos
2010 tarihinden itibaren ise yeni Daire Başkanının katılımı ve daha önce
bütün heyetlerde bulunan ve iptal yönünde karar veren iki üyenin görüş ve
oy değiştirmesi ile, Dairenin içtihadı, yine süre
geçtiğinden davanın usûlden reddi şekline dönüşmüştür. Bu tarihten sonra,
karşı oy da bulunmakla beraber, gerek davaların Dairedeki aynı heyette
görüşülüp karara bağlanması, gerek normal şartlarda Başkanın ve iki üyenin
her heyette yer alması sebebiyle, bütün kararlar davanın süre aşımı
yönünden reddi şeklinde gerçekleşmiştir. Bu durumda, Dairelerin hukuki
yapısı ve fiili teşkili itibariyle olağandışı ve istisnai hâller haricinde
aksi bir kararın çıkmasının mümkün olmadığı, bir üyenin eksikliği sebebiyle
çıkacak farklı bir kararın ise karar düzeltme yoluyla yeniden eski yönde
değişebileceği izahtan varestedir. Esasen, bunlarla birlikte birleştirme
yoluna başvurmanın zamanı, şekli ve şartları da dikkate alındığında,
sürecin, adil yargılama hakkı çerçevesinde Mahkemenin adil görünümünü
etkilediği kanaati uyandırmamak gerekir.
Bu durum karşısında, anılan içtihatların
birleştirilmesinin gerekip gerekmediğini, kararlarda istikrar bulunması,
bir ilke veya kıstasa bağlanma güçlüğü ve hukuki yarar esasları
çerçevesinde değerlendirmek lazımdır. Öncelikle belirtelim ki,
birleştirilecek içtihatlarda sürenin başlangıcı, ilgililerin kurumdan
ayrıldığı sırada ortada idari davaya konu olabilecek bir işlem bulunup
bulunmadığına, yani harcırah/maktu tazminat verilmemesi olgusunun idari
işlem sayılıp sayılmamasına göre tespit ve tayin edilecektir ki;
kararlardaki asıl tartışmalı olan husus ve meselenin düğüm noktası budur.
Bu yüzden, birleştirmenin konusu yargılama usulüne ilişkin süre gibi
gözükmekle beraber, işin çözümü bir bakıma esası da belirleyecek olan idari
işlemin varlığı ile ilgilidir. Özlük hakları ile ilgili hukuk kurallarının
yorumunda farklılıklar olabilir. İçtihatları birleştirme kararları iptal
veya tam yargı davaları gibi belirli bir uyuşmazlığı çözmezler. Bu
kararlar, bir kanun hükmünün nasıl yorumlanması gerektiğini gösterirler.
Uyuşmazlık konusunda bir ilke koymaya ve kıstas belirlemeye yöneliktirler.
Bir ilke ve kıstasa bağlanamayacak olan ve sınırları açıklıkla çizilemeyecek
durumlarda içtihadı birleştirmeye gidilmekten kaçınılmalıdır. Somut
uyuşmazlıklarda birleştirilmesi istenen kararlar özlük haklarının
ödenmesine ilişkin olduğundan bir ilke ve kıstas belirlemenin zorluğu
ortadadır. Hâl böyle olunca, konunun hassasiyeti itibariyle idare hukukunun
içtihadîlik özelliğine ket vuracak ve kararların
oluşumuna aktif olarak katılmamış diğer daire üyelerinin oylarını
bağlayacak biçimde içtihatları bir doğrultuda birleştirmemek gerektiği
düşüncesindeyiz.
Birleştirme konusuna ilişkin bu özel duruma değindikten
sonra kabul etmek gerekir ki, 23 Eylül 2010’dan bu yana geçen zaman
zarfında kararların hep aynı yönde gerçekleştiği, hiçbir istisnai karara
rastlanmadığı dikkate alındığında, gerçekte önümüzdeki olayda içtihatların
birleştirilmesi için gerekli “istikrar bulmamak” şartı mevcut değildir.
Kararların, 23 Eylül’e kadar hep belli bir doğrultuda, bu tarihten sonra
tümüyle aksi yönde gerçekleşmekle bir istikrar kazandığı gibi zaman
bakımından ayniyet halinden de bahsedilemeyeceği ortadadır. Şöyle ki, bazı
davalar münasebetiyle geçmişte değişik içtihatlara varılmış, fakat sonradan
aynı konulardaki davalarda belli bir yön izlenerek istikrar sağlanmışsa,
artık içtihatların birleştirilmesine gerek kalmamış demektir. Böylece
içtihatların birleştirilmesiyle ulaşılmak istenen amaç, bu suretle
kendiliğinden tahakkuk etmiştir. Kaldı ki, içtihatları birleştirmekte
hukuki yarar da yoktur. Yukarıda işaret edildiği gibi, heyetlerin oluşumu
itibariyle süren davalarda da aynı yönde karar verileceği anlaşıldığından,
bugünden sonra farklı bir karar verilmesi mümkün, fakat ancak ihtimal
dairesindedir. Gelecekte nadiren ve istisnaen
gerçekleşebilecek zayıf bir ihtimale göre içtihatları birleştirmenin
hukuken yararı ve gereği bulunmadığı açıktır.
Nitekim,
Kurulumuzun gündemindeki birleştirme konusuna benzer bir olayda, Danıştay
içtihatları birleştirmeye yer olmadığına karar vermiştir. Danıştay’ın bu
kararına göre; istihkak mahiyetindeki bir alacağın idareden beş yıl içinde
talep edilmesi üzerine ret cevabından itibaren altmış gün içinde açılan ve
Dava Daireleri Kurulunca esasa karara bağlanan iş ile,
aynı mahiyette ve fakat dairenin menfi iradesini peşinen bildirdiği diğer
bir olayda doksan günlük süre başlangıcı olarak bu işlem tarihinin esas
alınması suretiyle davanın süre aşımından reddi hakkındaki Beşinci daire
kararı arasında aykırılık ve uyuşmazlık bulunmadığından içtihadı
birleştirmeye gerek yoktur (Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararı,
18.6.1968, E.1966/52, K.1968/3).
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi de, yukarıda değinilen ve
içtihatları birleştirme kurumuna ilişkin esaslara yer verdiği 31.10.1997
tarihli İBK kararında, uyuşmazlık bugün dahi sürdüğü halde içtihatları
birleştirmeye gerek görmemiştir. Bu kararda, öğrencilik statüsünden çıkarma
işlemi iptal edilen, bu yüzden emsallerinden subaylığa nasıp yönünden
geride kalan ve bu sebeple nasıp düzeltilmesi talebi ile dava açan iki
davacı hakkında AYİM’in Birinci Dairesi ve
Daireler Kurulunca verilen farklı mahiyetteki kararlar arasında istikrar
oluşmadığı gibi hukuki yarar da bulunmadığı belirtilmiştir. Keza, 28.6.1982
tarih ve 1982/1-15 sayılı İBK kararında da,
sıkıyönetim askeri mahkeme, askeri savcılık ve adli müşavirliklerinde
görevli bulunan hakim subaylara geçici görev yevmiyelerin tutarının
tazminat olarak ödenmesine dair 3 üncü Daire kararı ile yevmiyelerin 6245
sayılı Kanuna göre ve kendi rütbeleri ve maaş dereceleri gözönüne alınarak ödenmesi gerekeceğine dair 1 inci
Daire kararları arasındaki aykırılığın; halen bu konuyu inceleyen 1 inci
dairenin kararlarının yerleşik içtihat niteliği kazanması, esasen 2562
sayılı Yasanın ihtilaflara yol vermeyecek derecede konuya açıklık getirmiş
bulunması sebepleri ile içtihatların birleştirilmesine gerek bulunmamıştır.
Sonuç olarak, Üçüncü Dairenin davanın süre aşımı
sebebiyle reddi kararları istisnasız aynı heyette görülüp karar
bağlanmakla, 23.09.2010 tarihinden itibaren istikrar bulduğundan ve sürecin
bu şekilde devam edeceği anlaşıldığından, hukuki yarar sağlamayacağı halde
içtihatların birleştirilmesini gerekli gören sayın çoğunluğa
katılamadığımız için karara usûl yönünden
karşıyız. 24 Aralık 2010
ÜYE ÜYE
Celâl
IŞIKLAR Muhittin
KARATOPRAK
Hâkim Albay Hâkim
Albay
ÜYE ÜYE
Metin
ULUKANLIGİL Mehmet
AKBULUT
Hâkim Albay Hâkim
Albay
Esas
No : 2010/1
Karar
No : 2010/1
USÛL
(İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME GEREĞİ) YÖNÜNDEN
KARŞI OY
GEREKÇESİ
İçtihatları birleştirme kararının konusunun, uzman
erbaşların sözleşmelerinin yenilenmeyerek ilişiklerinin kesilmesi üzerine
gidecekleri mahale kadar maktu yol harcı/tazminat
ödenmesine yönelik davalarda süre aşımı bulunup bulunmadığına ilişkin AYİM
3’üncü Dairesinin farklı yöndeki kararlarının birleştirilmesi talebinden
oluştuğu görülmektedir.
1602 Sayılı AYİM Kanununun 29/d maddesi ve AYİM İç
Tüzüğünün 13/a maddesine göre İçtihatların Birleştirilmesi yoluna
başvurulabilmesi için öncelikle, konusu ve hukuki dayanakları aynı olan
davalar hakkında verilmiş birden fazla kararın bulunması ve bu kararlar
arasında aykırılık ve uyuşmazlığın söz konusu olması gerekmektedir.
İçtihatların Birleştirilmesi yoluna başvurulabilmesi
için öncelikle böyle bir kararın gerekli olup olmadığının irdelenmesi, bu
irdeleme sonucunda bir karara ulaşılması sonrasında içtihatların hangi
kararlar doğrultusunda birleştirileceği yoluna gidilmesi bir gereklilik
olarak ortaya çıkmaktadır. Nitekim Danıştay İçtihatların birleştirilmesi
yönündeki kararlarından önce böyle bir gerekliliğin bulunup bulunmadığını
irdelemekte ve daha sonra bir sonuca varmaktadır. Danıştay’ın İçtihatların
Birleştirilmesini gerekli görmediği durumları beş grupta toplamak
mümkündür. Bunlar, kanunun yürürlükten kaldırılmış veya değiştirilmiş
olması; sonradan çıkan kanunun sorunu çözümlemesi; uygulanacak kanunun
Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiş olması; görevli daire veya
kurulun kararlarının istikrar bulması; idari uygulamanın istikrar bulması
şeklinde belirlenebilir (DURAN, Lütfü, “Danıştay’ın İçtihatları Birleştirme
Uygulaması”, Cem SAR’a Armağan, AÜSBF Dergisi,
C.27, Nu:3, Ankara,1972. s.424-435).
AYİM 3’üncü Dairesi tarafından verilen kararların
süreklilik gösteren iki zaman dilimine ayrıldığı görülmektedir. Anılan Dairenin 30 Ağustos 2010 tarihinden önce vermiş olduğu
tüm kararlarının “davada süre aşımı bulunmadığı ve esastan iptali” yönünde
olduğu, bu tarihten sonra verilen tüm kararların ise “Türk Silahlı
Kuvvetlerinden ayrılan Uzman Erbaşların ilişiklerinin kesilmesinden sonra
altmış gün içinde idareye başvurulmaması veya bu süre içinde başvurulup da
idarenin tutumuna (zımnen red veya cevap vermesi)
göre süresinde açılmayan davaların süre aşımı nedeniyle reddi” yönünde
olduğu, her iki zaman diliminde verilen kararların istikrar bulduğu, karar
grupları içinde tek bir kararın bile diğerlerine aykırılık göstermediği
anlaşılmaktadır. Bu bağlamda kendi zaman dilimleri içerisinde istikrar
gösteren ve sahip olduğu istikrar nedeniyle sadece içtihat değişikliğine
gösterge alınabilecek kararların içtihatların birleştirilmesine konu
yapılmasına gerek olmadığı açıkça görülmektedir.
Öte yandan içtihatların birleştirilmesi kararının
niteliği itibariyle ileriye dönük olarak verilecek tüm yargı kararlarında
bağımsız olması gereken yargıçlar üzerinde bir bağlılık oluşturacağı ve
bağımsız bir şekilde karar verilmesinin önüne geçileceği göz ardı
edilemeyecek bir gerçektir. Bünyesinde böyle sakıncaları barındıran bir
müessesenin çok sınırlı bir konuya münhasıran gündeme getirilmiş olması
bile söz konusu sakıncaları ortadan kaldırılmasını sağlayamayacaktır. Bu
nedenle içtihadı birleştirme yoluna içtihatlar arasında istikrar
göstermeyen hallerde ve açık bir uyuşmazlık söz konusu olduğunda
başvurulması, bu müessesenin amacına da uygun olacaktır. Bu çerçevede
içtihadı birleştirme kararlarının belli bir hukuki faydanın sağlanması
amacına da yönelik olması kaçınılmazdır. Böyle bir amacın korunması veya
böyle bir amaca hizmet edilmesi, içtihadı birleştirme kararlarının, anılan
sakıncalarının en aza indirilmesinin veya sakıncalarının göz ardı edilmesi
mümkün olabilecektir. Ayrıca işbu içtihadı birleştirme
kararında da, yasa koyucu tarafından 30 Haziran 2010 tarih ve 6000 sayılı
Kanunla yapılan değişiklik sonucu içtihat birleştirilmesine esas alınan 375
sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1/D maddesinin açıklığa kavuşturulduğu
ve yoruma yer bırakmayacak bu açık düzenleme karşısında içtihadı
birleştirme yoluna gidilmesinin hukuki bir fayda getirmeyeceği ve yasa
koyucunun iradesiyle sorunun büyük ölçüde çözüme ulaştırılması nedeniyle
gerekli olmadığını değerlendirmekteyim.
Yukarıda açıklandığı üzere
aralarında aykırılık ve uyuşmazlık bulunduğu belirtilen 3’üncü Daire
Kararlarının kendi zaman dilimleri içerisinde ancak bir içtihat
değişikliğinin göstergesi olacak şekilde istikrar kazanmış olması, hukuki
dayanak olarak alınan 375 Sayılı KHK.’nin 1/D
maddesinin 30 Haziran 2010 tarih ve 6000 sayılı Kanunla değiştirilerek
yoruma yer bırakmayacak şekilde açık hale getirilmesi hususları göz önüne
alındığında içtihatların birleştirilmesi yoluna gidilmesinin gerekli
olmadığını ve bu bağlamda söz konusu yasal düzenlemeye ilişkin kararların
geleceğe yönelik olarak sınırlandırılmasının hukuka aykırı bir yaklaşımın
ürünü olacağını değerlendirdiğimden sayın çoğunluğun bu yöndeki kararına
katılamadım. 24 Aralık 2010
ÜYE
Mustafa
OKŞAR
Hâkim Albay
Esas
No : 2010/1
Karar
No : 2010/1
ESAS
YÖNÜNDEN KARŞI OY GEREKÇESİ
İçtihatların birleştirilmesi müessesesinde ele alınan
konular ve müesseseler idare yargıcının ileriye dönük olarak benzer
konulardaki tüm yargı kararlarında bağlayıcı bir etki yaratmaktadırlar.
Öncelikle, söz konusu
içtihadı birleştirme kararında idare hukukunda tartışıla gelen “davada süre
aşımı” müessesesinin irdelenmesi, buna bağlı olarak da, “idari işlemin
oluşma zamanının belirlenmesi” açısından işlemin ilgilisine “bildirimi”
konusunun da irdelenmesini gerekli kıldığından, uygulamada, bu kavramlarda
benimsenecek temel ilkelerin muhtemel hak kayıplarının önlenmesini
sağlayacağından, içtihatların birleştirilmesine gidilmesinin gerekli olduğunu
belirtmek isterim.
Bir idari işlemin oluşumunda idarenin, işlemin
“yürütülebilirliğini”, “ileri sürülebilirliğini” sağlayabilmek için mutlaka
idari işlemi Anayasa’nın 125/3 maddesi gereğince “yazılı bildirimle”
ilgilisine tebliğ etmesi gerekmektedir. Nitekim 1602 sayılı AYİM. Kanununun
40/1 inci maddesi ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanununun 7/2-A
bendinde de “yazılı bildirim” zorunluluğu getirmiştir.
Bir idari işlemi, ilgilisinin “öğrenmesi” (ıttılağı) müessesesi ise, “davanın görülebilirliği
açısından” önem taşıdığını kabul etmek gerekir. Yoksa ilgilisi açısından
“öğrenme” keyfiyetinin “yazılı bildirim” kanuni zorunluluğu ile eşdeğer
veya onun önüne geçerek davanın süre aşımı bakımından göz önüne alınması
gereken son tarih olarak görülmesi Anayasanın 36 ncı
maddesinde düzenlenen “hak arama hürriyetine” aykırıdır. Öncelikli olarak
yazılı bildirimin aranması gereklidir. Gerek T.C.
Anayasasında ve gerekse 1602 sayılı AYİM Kanunu ile 2577 sayılı İdari
Yargılama Usulü Kanununda yer alan idari işlemlerde dava açma süresinin
yazılı bildirim tarihinde başlayacağı kuralı ile 1602 sayılı AYİM Kanununun
36/2-c maddesi ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 3/2-c
maddesinde yer alan, yazılı bildirim tarihinin dava dilekçesinde
belirtilmesi zorunluluğu birlikte ele alındığında; dava açma süresinin
yazılı bildirim tarihinde başlayacağı kuralının kesin olduğu, farklı bir
çözümlemeyi kabul etmediği görülmektedir.
Buradan hareketle yazılı bildirimin yapılmadığı,
idarenin açık iradesinin ortaya konulmadığı durumlarda, kanunda herhangi
bir özel hüküm olmadığı hallerde idarenin “menfi işlem”inden de bahsedilemez.
Ancak 1602 sayılı AYİM. Kanununun 34, 35, 40, 43 üncü maddelerinde ve 2577
sayılı İYUK. 10, 11 ve 13 üncü maddelerinde de belirtildiği gibi ilgilinin
önce “idareye müracaatı” sonrasında, idarenin suskun kalması halinde bir
“menfi işlem”den “zımni red” işleminden söz
edilebilir. Bunun dışında kanunun bir borç olarak idareye yüklediği ve bir
işlem tesisini zorunlu kıldığı durumlarda dahi, idarenin suskun kalması ve
hiçbir işlem yapmamış olması “menfi işlem”e yani “zımni red”de
vücut vermez. Zira bu halde, herhangi bir işleme vücut verecek şekilde
idarenin “iradesi” oluşmamıştır. “İdarenin iradesi” ilgili kişinin idareye
müracaatı üzerine oluşacaktır. İşlem “yazılı bildirim”le vücut bulacak,
daha sonra dava süresi başlayacaktır. Veya ilgilinin idareye müracaatına
karşın idare, suskun kalarak “menfi işlem” tesis etmiş sayılacak yani
talebi zımnen reddedilmiş sayılacak, 60 gün sonrasında da dava açma süresi
başlayacaktır. Kısaca menfi işlemden bahsedebilmek için mutlaka ilgilisinin
idareye müracaatının bulunması olmazsa olmaz koşuldur. Aksi kabul,
Anayasa’nın 36 ncı maddesinde yer alan hak arama
hürriyetinin kısıtlanması sonucuna götürür, idarenin kişi hak ve
hürriyetlerini kısıtlayıcı etkisini artırır.
Bu bağlamda konumuzu ilgilendirmesi nedeniyle de 5018
sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa değinilmesi gerektiği
değerlendirilmiştir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun
01.01.2005 tarihinde yürürlüğe giren 34 üncü maddesinin 3 üncü fıkrası
gereği ilgililer, idare tarafından ödenmemiş özlük hakları ile ilgili
olarak “5 yıl içerisinde” idareye başvurabileceklerdir. Yapılacak bu
müracaat üzerine 60 günlük süre içerisinde idarece herhangi bir cevap
verilmemesi halinde “menfi işlem-zımni red
işlemi” doğacak veya idarece işleme dair ilgilisine ödememe iradesini
içeren yazılı bildirim yapılması halinde de bildirimi takip eden 60 günlük
dava açma süresi içerisinde iptal davası açılabilecektir.
Yukarıda açıklananlara göre,
idare ile sözleşmesi sona eren davacıların haklarından biri olan yol
harcırahının idare tarafından, hiç ödenmemesi ya da ödenmesi için
kendiliğinden hiçbir işlem tesis edilmemesi veya ödenmeyeceğine dair açık
iradenin hiç açıklanmaması veya bu yöndeki menfi iradenin dolaylı olarak da
olsa (başka bir işlemle bitişik de olsa), ilgilisine yazılı şekilde hiç
bildirimde bulunulmaması karşısında, idare hukuku ilkeleri bakımından
ortada bir idari işlemin (menfi işlemin) varlığından bahsedilemez.
Sonuç olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 3 üncü
Dairesinin vermiş olduğu ve davada süre aşımı bulunmadığına dair önceki
kararlar doğrultusunda içtihatların birleştirilmesi gerekirken sayın
çoğunluğun, aksi yönde kabulle davada süre aşımı bulunduğu şeklindeki
içtihatların birleştirilmesi yönündeki kararına katılamadım. 24 Aralık 2010
ÜYE
Ömer Faruk
ÖZEROĞLU
Hâkim Albay
Esas
No : 2010/1
Karar
No : 2010/1
ESAS
YÖNÜNDEN KARŞI OY GEREKÇESİ
AYİM 3’üncü Dairesinin 16.09.2009 tarih 2009/565-733 E.K. sayılı kararı ile 29.08.2008 tarihinde
kendi isteği ile sözleşmesini sonlandıran ve terhisinde 375 sayılı KHK
uyarınca tazminat ödenmeyen davacının 29.12.2008 tarihinde yapılan
müracaata cevap verilmemek suretiyle açılan davada süre aşımı bulunmadığı
değerlendirilerek işlemin iptaline karar verilmiş, AYİM 3’üncü Dairesinin
23.09.2010 tarih 2010/1498-1154 E.K. sayılı kararı ile 02.09.2009 tarihinde
kendi isteği ile sözleşmesini sonlandıran ve ilişiği kesildiğinde kendine
375 sayılı KHK uyarınca tazminat ödenmeyen davacının bu konuda 15.04.2010
tarihinde yaptığı müracaata cevap verilmemek sureti ile açılan davanın süre
aşımından reddine karar verilmiş, AYİM Genel Kurulu tarafından AYİM 3’üncü
Dairesinin davada süre aşımı bulunduğuna ilişkin 23.09.2010 tarih ve
2010/1498-1154 E.K.sayılı kararı doğrultusunda İçtihatların Birleştirilmesine
karar verilmiştir.
İçtihatların Birleştirilmesine ilişkin kararın
gerekçesinde özetle; uzman erbaşların 3269 sayılı Kanun kapsamında uzman
erbaş olarak istihdam edilmekte iken kendi istekleri doğrultusunda
sözleşmelerinin yenilenmeyerek terhis edildiği, uzman erbaş statüsünden
çıkarıldığı, terhisli uzman erbaş statüsüne sokuldukları, davacıların
talebinin sözleşme fesih işlemine dayandığı, 3269 sayılı Kanunun uzman
erbaş statüsünden çıkmaya birçok sonuç bağladığı, bu kanunun 18’inci
maddesi uyarınca harcırahın sözleşme fesih kararı alındığı tarihte ve idare
tarafından en geç ilişiklerinin kesildiği tarihe kadar ödenmesi gerektiği,
Uzman Erbaş Yönergesinde harcırahın ilgilinin ayrılışında verileceğinin
belirtildiği, 375 sayılı KHK’nin 1/D maddesinde
öngörülen tazminatın ödenme sebebinin sözleşmenin feshi/yenilenmemesi
işlemi olduğu, sözleşme yenilenmediğinde tazminatın ödenme sebebinin ortaya
çıktığı, 05.12.1983 tarih 1983/11-17 E.K. sayılı
AYİM İçtihadı Birleştirme Kurulu kararında işlemin uygulanması ve bu
uygulama işleminin kişinin statüsünde değişiklik yaratması halinde uygulama
tarihinin yazılı bildirim olarak kabul edileceği, uzman erbaşların
sözleşmenin uzatılmamasına ilişkin şart işlemle kamu görevlisi statüsünden
çıkarılıp terhisle ve emekli uzman çavuş statüsüne sokulduğu, bu suretle
statü değişikliğine yönelik haklarla talepte bulunabilme yetkisine sahip
oldukları, yenilememe/fesih çerçeve işlemiyle birlikte buna ilaveten tesis
edilen ek işlemlerle ilgililerin hukuki durumuna ilişkin hak ve
yükümlülüklerin düzenlendiği, bu cümleden olarak ilgililere kimlik kartı,
silah ruhsatı, sağlık karnesi ilgili muameleler yapıldığı, anılan bu
çerçeve işlem ile sağlık yardımı, ikramiye, aylık ve harcıraha ilişkin mali
haklara yer verildiği, somut uyuşmazlıktaki gibi idarenin yazılı çerçeve
işlemler kapsamında harcıraha ilişkin kısmen eksik bir düzenleme yapması,
esasen idari teamülünden ayrılması ve harcırah yönünden ihmali bir
tasarrufta bulunması demek olduğu, daha açık bir ifade ile harcırah
verilmemesi olgusunun yeni statüye sokulmaktan dolayı tazmine yol açan
eylemin değil idarenin bu konudaki idari teamülleri kapsamında hareketsiz
kalması şeklinde gerçekleşen olumsuz/ihmali bir kararı olduğu, bu bağlamda
harcırah hakkı kazanan ilgililerin eksik işlemin varsa tebliğinden yoksa
ilişik kesip fiilen kurumdan ayrıldıkları tarihten itibaren idareye
başvurma yetkisine sahip oldukları, harcırahın mutlaka yola çıkmadan önce
yapılması anlamına geldiği, olumsuz işlemin uygulanması ile bu tarihte
işleme muttali olduklarının kabul edilmesi gerektiği, dava açma süresinin
davacıların fiilen ayrıldıkları tarihten itibaren başlatılması gerektiği,
davacıların müstehak olmadıkları gerekçesiyle
idarenin maktuen ve peşinen harcırah
ödemediklerini bildikleri, doğal olarak tebliğe müsait olmayan ihmali bir
idari işleme karşı davacıların yazılı bildirim yapılmadığı gerekçesiyle her
zaman ihtiyari başvuruda bulunabileceğini veya iptal davası açılabileceğini
ileri sürmenin kamu düzeni ve hukuki güvenlik bakımından savunulamayacağı
gerekçesi ile uzman erbaşların 375 sayılı KHK’nin
1/D maddesi kapsamında tazminat (harcırah) ödenmeksizin yenilememe/fesih
sebebiyle ilişiği kesildiği tarihten itibaren 1602 sayılı Kanunun 40’ıncı
maddesi gereğince altmış gün içerisinde iptal davası açmaları veya bu süre
içinde idari müracaatta bulunmaları gerektiği gerekçesiyle süre bulunduğuna
ilişkin karar yönünde içtihatların birleştirilmesine karar verilmiştir.
Anayasanın 36’ncı maddesinde
herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri
önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma
hakkına sahip olduğu, 40’ıncı maddesinde Devletin işlemlerinde ilgili
kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini
belirtmek zorunda olduğu, 125’inci maddesinde idari işlemlere karşı
açılacak davalarda sürenin yazılı bildirim tarihinden başlayacağı hüküm
altına alınmıştır. 1602 sayılı Kanunun 40’ıncı maddesinde; Askeri Yüksek
İdare Mahkemesinde dava açma süresinin her çeşit işlemlerde yazılı bildirim
tarihinden itibaren altmış gün olduğu belirtilmiştir.
7201 sayılı Tebligat
Kanununun 1’inci maddesinde kazai merciler genel
ve katma bütçeli daireler ile diğer kurumlar tarafından yapılacak bilcümle
tebligatın bu kanun hükümleri dairesinde yapılacağı, 8’inci maddesinde
tebliğ olunacak her nevi evrakın biri dosyasında konulmak ve diğeri tebliğ
edilecek kimselere verilmek üzere lüzumu kadar nüshadan terekküp edeceği,
bu nüshalarda iş sahibi veya vekilin imzasının bulunacağı, her nevi evrakın
tebliğine ve davetiyelere ait tebliğ mazbatalarının dosyasına konulacağı,
32’nci maddesinde; tebliğ usule aykırı yapılmış olsa bile muhatabı tebliğe
muttali olmuş ise muteber sayılacağı, muhatabın beyan ettiği tarihin tebliğ
tarihi addolunacağı düzenlenmiştir.
Uzman Erbaşların özlük
hakları, statü ve yükümlülükleri 3269 sayılı Kanunda düzenlenmiş, bu
kanunun 10’uncu maddesinde; bazı sebeplerle sözleşmesi fesh
edilenlere belirli süre ile askeri hastanelerin sağlık hizmetlerinden
yararlandırılma hakkı, sağlık nedeni ile sözleşmesi yenilenmeyen ve
tedavisi devam edenlere sağlık yardımı, 16’ncı maddesinde terhis olanlara
ikramiye verilmesi esasları belirtilmiş, 18’inci maddesinde de kendi
kusurları olmaksızın hizmet süreleri bitiminde ayrılanlara harcırah
verileceği düzenlenmiştir.
375 sayılı Kanun Hükmünde
Kararnamenin dava konusu uyuşmazlığın meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan
1/D maddesi; “(A) bendi kapsamına giren personel ile 22.01.1990 tarihli ve
399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (II) sayılı cetvelde yer alan
personel ve kamu kurumlarında işçi olarak istihdam edilenlerden;
emekliliğini isteyen veya emekliye sevk olunanlara, haklarında toptan ödeme
hükümleri uygulananlara, emekli iken yeniden hizmete alındıktan sonra cezaen olmamak üzere görevlerine son verilenlere ve
terhis olan yedek subaylara ve bunlardan görevde iken ölenlerin kanuni
mirasçılarına damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaksızın beşyüz milyon lira tutarında tazminat ödenir.”
şeklindedir.
Yukarıda yer verilen düzenlemelerden herhangi bir
nedenle terhis edilen uzman erbaşa kanunla bir takım hakların verildiği
görülmektedir. Bu hakların başlangıç süresinin veya ödenme zamanının da
ilgilinin ilişik kesmesinden sonra olduğu anlaşılmaktadır.
İçtihatların
birleştirilmesinde; uzman erbaşların sözleşmesinin fesih veya yenilenmemesi
sırasında idarenin yol tazminatı konusunda ihmali tasarrufta bulunduğu,
eksik düzenleme yaptığı, çerçeve ve ek işlem tesis ettiği, idari teamüller
bağlamında hareketsiz kalması şeklinde olumsuz/ihmali bir idari karar
aldığı, statü değişikliği nedeniyle uygulamadan dolayı ilgililerin bunu
öğrendiği noktasından hareket edilmesi nedeniyle bu kavramlar üzerinde
durulması gerekmektedir.
İdari işlem; kamu gücü kullanılarak bir hukuki durum
doğurmak, var olan bir hukuki durumu değiştirmek ya da ortadan kaldırmak
için yapılan irade açıklamaları olarak tanımlanmaktadır. İdari işlem
yöneldiği sonucun niteliğine göre yükümlendirici veya yararlandırıcı
olabilir. İlgilinin hukuki durumunda değişiklik yaratır, yapılan açıklama
doğrultusunda hukuki sonuç doğurur.
İdarenin bir kısım faaliyetlerde bulunurken somut olayda
olduğu gibi ilgililerin üzerinde bulunan malzemelerin alınması, silah
ruhsatı, kimlik, sağlık karnesi verilmesi gibi konularda iradesi açığa
çıkabilir. İdarenin faaliyeti ile hangi konuda iradesi ortaya çıkmış ise o
hususta işlem yaptığı anlaşılabilir. İradesi ortaya çıkmayan (olayımızda
yol tazminatı konusunda) hususta idarenin iradesinden söz edilmesi mümkün
değildir. Açıklama yok ise iradede de yok demektir. İrade açıklanmayan durumda
tasarruf olmayacağı için ihmali tasarruf da eksik düzenlemede bulunmaz. Bir
iradenin açıklanmadığı durumun idari işlem olarak değerlendirilmesi idari
işlemin kabul gören tariflerine de uymaz. Terhis edilen uzman erbaşa kimlik
kartı verilmesi, üzerindeki zimmetli malzemelerin alınması, silah ruhsatı
ve sağlık karnesine ilişkin muamele yapılırken eksik bırakılan ve ödenmesi
kanunla öngörülen özlük hakları konusunda işlem tesis edildiği anlamına
gelmez. Çerçeve işlem, ek işlem gibi bir kapsamı, sınırları belli olmayan
kavramlar ile özlük hakları konusunda karar verildiğinin kabulü açıklık ve
şeffaflık ilkeleri ile bağdaşmaz.
Sözleşmesi fesh edilen veya
sözleşmesi yenilenmeyen uzman erbaşın bu tarihten itibaren statüden çıktığı
hususunda kuşku bulunmamaktadır. Sözleşmenin yenilenmemesi veya sözleşmenin
fesh edilmesi durumunda fesih işlemi bildirilmese
bile ilgilinin duruma herhangi bir şekilde muttali olması halinde muttali
olduğu tarihten itibaren bu işlem yönünden (sözleşme feshi için) dava açma
süresi başlar. Sözleşmesi fesh edilen veya
sözleşmesi yenilenmeyen uzman erbaşın fesih yazısında 375 sayılı Kanun
Hükmünde Kararnamenin 1/D maddesinde yer alan tazminattan faydalanmayacağına
ilişkin bir irade açıklaması varsa bu konuda işlem tesis edilmiş sayılır.
İdarenin bu konudaki işlemi ilgilisine tebliğ edilmiş ise dava açma süresi
bu tarihten, tebliğ edilmemiş olup da ıttıla mevcut ise ıttıla tarihinden
başlar. Sözleşme fesih tarihinde bu konuda hiçbir işlem, irade açıklaması
mevcut değil ise ya da idare bu konuda sessiz kalmış ise bu durumun her
zaman işlem tesis edildiği anlamında yorumlanması Anayasanın hak arama
hürriyetine uygun düşmez. İlgilerin haklarını arayabilmesi için idari işlem
açık ve anlaşılır olmalıdır.
“… idari dava açma süresine
başlangıç olarak yazılı bildirimin yetkili makamlarca ve karar ve işlemin
açıklanması suretiyle yapılması gereklidir. İdari Yargılama Usulü Kanununun
3’üncü maddesindeki, dava dilekçelerine dava konusu kararın aslının veya
onaylı örneğinin ekleneceğine ilişkin hüküm de bu görüşü doğrulamaktadır.
Aksine bir görüş ilgililerin dava açma haklarını gereği gibi ya da hiç
kullanamamaları sonucunu doğurabilir. Bu durumda, yükümlünün, hak ve
menfaatini ilgilendiren bir idari işlem tesis edildiğini, işlemin
ayrıntılarıyla açıklandığı yetkili makamlarca yapılacak yazılı bildirim
dışında başka yollarla öğrenmiş olması üzerine açtığı davada, usulüne uygun
bir tebligat yapılmadıkça dava süresi işlemeye başlamayacağı gibi
bittiğinden de söz edilemez.” (Danıştay 10. D. 06.06.2001 gün ve
E:2000/4578, K:2000/2108 sayılı kararı.)
“… yönetilenlere menfaatini
ihlal eder nitelikteki işlemlerin idare tarafından açık ve anlaşılır bir
biçimde duyurularak bir yandan onlara bu işlemlere karşı idari yollara veya
dava yoluna başvurmaları konusunda inceleme ve düşünme imkanı sağlamak, öte
yandan gereksiz müphem ve mükerrer başvurulara meydan vermemek amacını taşımaktadır.”
(Danıştay 5. D. 11.06.2004 gün ve E.2003/5993, K:2004/2832 sayılı kararı
DKD Sayı 6 s.141)
“Yazılı bildirim kapsamı hakkında İdari Yargılama Usulü
Kanununda her ne kadar bir açıklık bulunmamakta ise de; yazılı bildirimin,
yetkili makam tarafından ve ilgilinin dava açma hakkını kullanmasına olanak
sağlayacak açıklıkta, kesin ve yürütülebilir nitelikte bir işleme ilişkin
olması gerekir.” (Nuri ALAN İptal Davalarının Ön ve Esastan Kabul Şartları”
DD sayı 50-51 s.34)
Özlük haklarına ilişkin herhangi bir kanun hükmünde bir
ödeme yapılması hususunda düzenleme bulunması halinde bunun yerine
getirilmesi yükümlülüğü idareye aittir. İdare bu ödemenin yapılıp
yapılmaması konusunda bir açıklama yaparsa özlük hakkının ödenip ödenmemesi
hususunda işlem yapmış olur. İdare sessiz kalır ise işlem yapmış sayılmaz.
Özlük hakları konusunda idarenin sessiz, hareketsiz kaldığı her durum işlem
tesis edildiği şeklinde kabul edilir ise bu yaklaşım sadece 375 sayılı KHK
de yer alan yol tazminatı için geçerli olmaz, Kanunlarda yer alan bütün
özlük hakları için geçerli olduğu anlamına gelir. Uzman çavuşların
terhisinde ödenecek ikramiye, sağlık yardımı, askeri hastanelerden
yararlanma gibi hakları da bulunmaktadır. Ayrıca 375 sayılı KHK’nin 1/D maddesinde yer alan tazminat sadece uzman
çavuşlar için öngörülmemiş aynı maddede başka statüde bulunan personel için
de tanınmıştır. İdarenin hareketsiz kalarak olumsuz/ihmali karar almasının
kimleri ve hangi durumları kapsayacağı açıklanmamış, bu hususta bir kriter getirilmemiştir. İdarenin bir takım çerçeve, ek
işlem yaparken eksik idari düzenleme yaptığında, sessiz kaldığında olumsuz
idari kararın bütün hakları ve her statüdeki personeli kapsadığı kabul
edilirse önemli hak kayıpları meydana gelecek, yeni tartışmalara, farklı
yorumlara sebebiyet verilecektir. Bu yaklaşım sadece 375 sayılı Kanun
Hükmünde yer alan tazminat yönünden uzman erbaşların ilişiklerinin kesildiğinde
uygulanacak kural olarak kabul edilecek ise uzman erbaşların mağduriyetine
neden olacaktır. Bu durumda İçtihadı Birleştirme Kararını çelişkiden
kurtarmayacaktır.
Hangi halde idarenin sessiz kalmasının işlem kabul
edileceği 1602 sayılı Kanunun 35’inci maddesinde gösterilmiştir. Bu maddede
ilgililerin hakkında idari davaya konu olabilecek bir eylem veya işlemin
yapılması için idari makamlara başvurabilecekleri, bu halde yetkili
makamların en çok altmış gün içerisinde cevap verecekleri, bu sürede cevap
verilmez ise isteğin red edilmiş sayılacağı
belirtilmiştir. Paralel düzenleme 2577 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinde
yer almaktadır. Bir kanun hükmünde bir işlemin yapılması, bir ödemenin
yapılması hususunda emredici bir düzenlemenin bulunması ve idarenin hareketsiz
kalması durumunda ilgililer ileriye dönük şekilde hukuki sonuçlardan
yararlanmak üzere idareye başvurabilir. Başvurunun reddi halinde de dava
açılabilir. Bu durum Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 17.04.2008
tarih 2008/2534 E. 2008/1243 K. sayılı kararında “Davaya konu edilecek
idari işlemler, ilgilinin idareye başvurusu üzerine tesis edilebileceği
gibi idarece kendiliğinden de tesis edilmiş olabilir. Ortada idarece
kendiliğinden tesis edilmiş bir işlem yoksa ilgilinin dava açma hakkından
ve bu hakkın süresinde kullanılması gereğinden de söz edilemez. Böyle bir
durum ilgililerin kanunda aksine bir hüküm olmadıkça 2577 sayılı Kanunun
10. maddesine göre idareye başvurarak işlem tesis ettirmeleri ve bu işleme
karşı 2577 sayılı Yasanın 7. ve 10. maddelerinde belirtilen süreler
gözetilerek dava açmaları mümkündür.” şeklinde izah edilmiştir. (AYİM
3’üncü D. 21.04.2005 tarih 2004/227-674 E.K.,
Danıştay Dava Daireleri Kurulunun 10.05.1940 tarih E.39/430, K.40/173,
Danıştay 5. D. 15.01.1996 tarih 1995/2907, E:1996-76, AYİM 2’nci D.
05.07.2000 tarih 1999/220 E. 2000/484 K, AYİM 2. D. 16.12.1992 tarih
1992/322-857 E.K. sayılı kararı, Danıştay 10’uncu D. 25.06.1997 tarih
1996/1839 E. 1997/2585 K. Danıştay 5’inci D. 15.09.2003 tarih
2003/1007-3368 E.K. sayılı kararları da aynı yöndedir.)
Özlük haklarına ilişkin idari bir işlemin yargı yerinde
dava konusu yapılması için bu konuda idare tarafından kendiliğinden veya
idareye müracaat üzerine bir işlemin tesis edilmiş olması gerekir. Özlük
haklarının talep edilebilmesi için kanunda bir süre öngörülmüş ise, bu
talep de belirtilen sürede yapılmalıdır. Bir kimse bir kanun hükmünün
kendisine uygulanarak kanundan yararlandırılmasını isteyebilir. İdare de
talebi ya kabul eder ya da sebeplerini bildirerek istemi red eder. İşleme karşı dava açıldığı takdirde red sebebinin yerinde olup olmadığı yargı yerince
denetlenir. Yazılı bildirimin yapılmadığı ve idarenin hareketsiz kaldığı
her durumun işlem tesis edildiği şeklinde kabulü hak arama hürriyetini
önemli ölçüde engeller. AYİM 3’üncü Dairesinin 12.11.2009 tarih 2009/941-1155 E.K. sayılı kararında idarenin hareketsiz
kaldığı durumda ilgilinin müracaatı üzerine tesis edilecek işlemden sonra
dava açılabileceği aşağıdaki şekilde açıklanmıştır:
“Kanunla ödenmesi öngörülen bir ödemeden kimlerin
yararlanma hakkı olup olmadığı hususunda yetkili birimler tarafından bir
değerlendirme yapılır. İlgili hakkında idare tarafından kendiliğinden birel işlem tesis edilirse bu işlemden zarar görenler
işlemin tebliğinden itibaren dava açabilirler. Kanunda belirtilen özlük
hakkından yararlanma hakkı olmadığı değerlendirilenler için müracaat yok
ise genelde birel işlem tesis edilmez. İdareye
müracaat veya bu hakkın kullanılması için süre açısından kanunda aksine bir
düzenleme bulunmadığı takdirde kanunda yer alan düzenlemenin kendisine
uygulanarak bu haktan yararlandırılması için her zaman idareye müracaat
edilebilir. İlgilinin müracaatı üzerine kanunda yer alan özlük hakkına
müracaat edenin müstehak olup olmadığı konusunda birel işlem tesis edilir. Bu işlemden zarar görenler birel işlemin tebliğinden itibaren dava açabilir.”
Kanunda yer almayan yaklaşımlar ile özlük hakları konusunda esasen müstehak olmadıklarından harcırah ödenmediklerini
bildikleri, harcırahın ödenmeyerek hareketsiz kalmanın işlem kabul edilmesi
hukuka olan güveni de zedeler.
İçtihadı Birleştirme Kurulu kararında statünün sona
erdiği tarihte yol tazminatı yönünden işlem tesis edildiğinin kabulü
gerektiğinden hareketle dava açma süresinin bu tarihten başlaması gerektiği
kabul edilmiştir. 375 sayılı KHK de yer alan yol tazminatının ödenmesi için
her durumda statünün sona erdiği tarihte işlem tesis edilip edilmeyeceği
üzerinde de durulmalıdır. 6000 sayılı kanunla değişik 375
sayılı KHK 1/D maddesinde (A) maddesi kapsamına giren personelden
emekliliğini isteyen ve emekliye sevk olunanlara, hakkında toptan ödeme
hükümleri uygulananlara kendi kusurları olmaksızın sözleşmesi feshedilen
veya hizmet süreleri bitiminde ayrılan sözleşmeli subay, astsubay ve uzman
erbaşlar ile terhis edilen yedek subaylara ve bunlardan görevde iken
ölenlerin kanuni mirasçılarına tazminat ödenmesi öngörülmüş, aynı KHK nin 6000 sayılı kanunla değişik 1/A maddesinde uzman
erbaşlar da sayılmıştır. Tazminatın ödenmesi gereken durumlardan
birisi de toptan ödeme halidir. Toptan ödeme 5434 ve 5510 sayılı kanunlarda
düzenlenmiş olup, ilgiliye toptan ödeme yapılıp yapılmayacağı hususunda
Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı yetkilidir. Bir personel hakkında toptan
ödemeye ilişkin hükümlerin uygulanabilmesi için görevden ayrılışına ilişkin
belgelerin Sosyal Güvenlik Kurumuna gönderilmesi, bu hususta ilgilinin
talebi yanında Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından da karar
verilmiş olması gerekmektedir. Bu işlemlerin dava açma süresinin
başlatıldığı, uzman erbaşların ilişiğinin kesildiği günde yapılamayacağında
kuşku bulunmamaktadır. 3269 sayılı kanunun 10. maddesinde uzman erbaşların
hava değişimi ve istirahat süresinin üç ayı geçmeyeceği belirtilmiştir. Üç
ay istirahatın dolması halinde hava değişimi devam etse bile statüsü sona
erecektir. Bu halde de terhis tarihinde bütün ödemelerin yapılabileceği
kuşkuludur. İlgiliye bir özlük haklarının ödenip ödenmeyeceği hususunda
idarenin sessiz kaldığı her durumda zaten müstehak
olmadıklarından peşin ve maktuen ödenmediği
gerekçesiyle işlemin tesis edildiğinin kabulü ile dava açma süresinin
başlatılması hukuka uygun düşmez, hak kaybına sebebiyet verir.
İdari işlemlerde yazılılık esastır. Kanun koyucu 1602
sayılı Kanunun 40’ıncı maddesi ile dava açma süresinin yazılı bildirim ile
başlayacağına ilişkin düzenleme ile yetinmemiş, bu hususa Anayasanın
125’inci maddesinde de yer vererek dava açma süresinin yazılı bildirim ile
başlaması gerektiğini Anayasa hükmü haline getirmiştir. İdarenin iradesinin
dış dünyaya yansıması istisnai haller hariç yazılı şekilde olabilir.
Anayasa özellikle dava açma süresinin başlaması için bildirimin yazılı
yapılmasını şart koşmuştur. Yazılı bildirimin istisnası işleme ıttıladır. Ittılanın ne şekilde olacağı da Tebligat Kanununda
düzenlenmiştir. Özellikle var olan işleme ıttıla olabileceği
unutulmamalıdır. Çerçeve işlem, eksik işlem, hareketsiz kalarak idari
teamüller bağlamında ihmali karar gibi içeriği belirsiz idarenin iradesini
açık olarak ortaya koymayan, özlük haklarına ilişkin hareketlere ıttıla
mümkün olmaz.
Yeri gelmişken AYİM Genel Kurulunun 05.12.1983 tarih ve
1983/11-17 E.K. karar sayılı İçtihadı Birleştirme
Kurulu kararının nasıl anlaşılması ve uygulanması gerektiğini incelemek
gerekir. Silahlı Kuvvetler hesabına fakülte ve yüksek
okullarda okuyan askeri öğrencilerin 12 Eylül 1980 öncesinde anarşik
olaylar nedeniyle eğitim-öğretime ara verilerek sınavlarının zamanında
yapılmaması sonucu geç mezun olmaları dolayısıyla nasıp tarihinin
düzeltilmesi için açılan davalarda: AYİM 1’inci Dairesinin kararları
arasında süre ve esas yönünden aykırılıkların giderilmesi istemiyle
içtihatların birleştirilmesi istenilmiş, AYİM 1’inci Dairesinin 16.03.1982
tarih 1981/168 E, 1982/60 sayılı kararında 1980 yılında mezun olan
davacının nasıpla ilgili işleme 08.05.1980 yılında muttali olduğu, bu
tarihten itibaren dava açma süresi içerisinde dava açılmayıp 21.05.1981
tarihinde dava açılmış olduğu gerekçesi ile süre aşımından davanın reddine
karar verildiği, AYİM 1’inci Dairesinin E:1982/1, K:1982/85 sayılı kararı
ile davacının nasıp ile ilgili işlemi 30.08.1978 tarihli nasıp emrinden,
maaş bordrosundan, kıdem sıra kitabında öğrenmiş olacağı varsayımından
hareketle bu hallerin yazılı bildirim tarihi olarak kabul edilemeyeceği nasıbın düzeltilmesi ile ilgili başvuruya verilen
11.06.1981 tarihinden itibaren sürenin hesaplanması gerektiği belirtilerek
süre bulunmadığının kabulüne karar verildiği belirtilmiştir. Gerek
Anayasa, gerekse 1602 ve 2577 sayılı kanunlarda yer alan hükümlerde idari
işlemlerle ilgili uyuşmazlıklardan dolayı açılacak davalarda sürenin yazılı
bildirim tarihinden itibaren başlayacağının açık ve seçik olarak ortaya
konulduğu, menfaatleri ihlal edilen kişilerin hukuka aykırı gördükleri
işlemlerin iptalini isteyebileceklerinin Anayasada yer alan hak arama
hürriyetinin tanıdığı bir hak olduğu, idari işlemlerle ilgili davalarda
dava açma süresinin kamu yararı da dikkate alınarak kısa tutulduğu,
kişilerin Anayasal hakkı olan hak arama hürriyeti ile kamu yararı
arasındaki dengenin korunmasının önem arz ettiği, bu bakımdan yazılı
bildirim esasının kabulünün, zaten kısa olan dava açma sürelerinin
kaçırılmasını ve kişilerin hak arama hürriyetinin engellenmesini önlemek,
uygulamada objektifliği sağlama amacına yönelik olduğu, oysa öğrenme
nazariyesinin kabulü ve dava açma süresinin bu şekilde hesaplanmasının çoğu
kez kişilerin hak arama hürriyetinin engellenmesi sonucunu doğuracağının
kuşkusuz olduğu gerekçesi ile idarece tebliği zorunlu ve tebliğ edilmeden
uygulama imkanı bulunmayan hallerde yazılı
bildirim şartı aranması gerektiği, ihtiyari başvurunun yazılı bildirim
yapıldığının karinesi olduğu, bu hallerin dışında işlemin uygulanması, bu
uygulama ile kişinin statüsünde bir değişiklik olması ve bu değişikliğin
kişi tarafından bilinmesi halinde uygulama tarihi olarak kabul edilmesi
gerektiği belirtilerek oybirliği ile içtihatların süre olmadığı yönünde
birleştirilmesine karar verilmiştir. Görüldüğü gibi AYİM Genel
Kurulunun 05.12.1982 tarih 1983/1-17 E.K. sayılı
İçtihadı Birleştirme kararında nasıp tarihini, nasıp ile ilgili işlemi
tayin emrinden, maaş bordrosundan, kıdem sıra kitabından öğrenmiş olacağı
ve bu tarihten itibaren dava açma zorunluluğu kabul edilmemiştir. Sadece
işlemin uygulanması, bu uygulama ile statü değişikliği olmuş ve bu
değişikliğin ilgili tarafından öğrenilme halinde uygulama tarihi bildirim
olarak kabul edilmiştir. Terhis edilen uzman erbaş için uzman erbaş
sözleşmesinin feshi veya yenilenmeme işlemi kendisine bildirilmese bile
statüden çıktığı için bu işlemler (sözleşme feshi veya yenilenmemesi) için
uygulanma tarihi, bildirim olarak kabul edilebilir. Bu tarih sözleşme feshi
veya yenilenmemesi işlemi için dava açma süresinin başlangıcı olarak
değerlendirilebilir. Uzman erbaşların terhisinde bu İçtihadı Birleştirme
Kararı doğrultusunda idarenin açık iradesini belirtmesi gereken özlük
hakları konusunda idarenin sessiz kalarak olumsuz idari işlem tesis ettiğinin
ve bu işleme ıttıla olduğunun kabulü süre olmadığına dair içtihadı
birleştirme kararının içeriği ile uyumlu olmaz.
Sonuç olarak: 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1/D
maddesinde yer alan tazminatın ödenmesi için bir müracaat süresi
öngörülmemiştir. Terhis olan uzman erbaşlara bu Kanun Hükmünde Kararnamede
yer alan tazminat ödenmemiş ve özlük hakkı konusunda idarenin iradesini
(ödenip, ödenmeyeceğini) ortaya koyan bir açıklamasının, yazısının mevcut
olmadığı durumda bu konuda işlemin varlığının kabulü mümkün değildir. İdari
işlem bulunmadan tebliği de söz konusu olmaz. İdari işlemlerin tebliğinin
nasıl yapılacağı ve hangi halde işleme muttali olunacağı Tebligat Kanununda
açıklanmıştır. Kanunda yer alan bir ödemenin yapılmamış
olmasının idari işlem olarak kabul edilmesi ve doğal olarak tebliğe müsait
olmadığı gerekçesi ile ilişik kesildiği tarihten itibaren dava açma
süresinin başlatılması hak arama hürriyeti ile bağdaşmadığı gibi Anayasanın
125’inci maddesinde ve 1602 sayılı Kanunun 40’ıncı maddesinde yer alan dava
açma süresinin yazılı bildirim tarihinden itibaren başlayacağına ilişkin
amir hükümlerine uygun düşmez.
Yukarıda açıklanan nedenlerle İçtihadların
süre olmadığına ilişkin AYİM 3’üncü Dairesinin 16.07.2009 tarih 2009/565-773 E.K. sayılı karar doğrultusunda birleştirilmesi
gerektiği görüşü ile aksi yönde oluşan çoğunluğa katılmadık. 24 Aralık 2010
ÜYE ÜYE ÜYE
Muhittin KARATOPRAK Kenan
KENAN Mehmet
AKBULUT
Hâkim Albay Hâkim
Albay Hâkim
Albay
Esas
No : 2010/1
Karar
No : 2010/1
ESAS
YÖNÜNDEN KARŞI OY GEREKÇESİ
AYİM 3’üncü Dairesinin içtihadı birleştirme talebine
esas alınan kararların hukuki dayanağını 375 KHK.’nin
1/D maddesi oluşturmaktadır. Birleştirilmesi talep edilen içtihatlara konu
işlemlerin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan 375 sayılı KHK.’nin 1/D maddesinde; “(Ek Bend:31/07/2003 – 4969 S.K./2.md.) (A) bendi kapsamına giren
personel ile 22/01/1990 tarihli 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli
(II) sayılı cetvelde yer alan personel ve kamu kurumlarında işçi olarak
istihdam edilenlerden; emekliliğini isteyen veya emekliye sevk olunanlara,
haklarında toptan ödeme hükümleri uygulananlara, emekli iken yeniden
hizmete alındıktan sonra cezaen olmamak üzere
görevlerine son verilenlere ve terhis olan yedek subaylara ve bunlardan
görevde iken ölenlerin kanuni mirasçılarına damga vergisi hariç herhangi
bir vergiye tabi tutulmaksızın beşyüz milyon lira
tutarında tazminat ödenir.” düzenlemesi yer almaktadır.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunun
40’ıncı maddesinde; “Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi her
çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren Kanunlarda ayrı süre
gösterilmeyen hallerde altmış gündür” hükmü yer almaktadır.
Aynı kanunun 35’inci maddesinde; “a. İhtiyari müracaat;
kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri
alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması, üst
makamdan yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan
süre içinde istenebilir. Bu müracaat işlemeye başlamış
olan dava açma süresini durdurur./Altmış gün içinde cevap verilmez ise,
istek reddedilmiş sayılır./ İsteğin reddi üzerine dava açma süresi başlar
ve müracaat tarihine kadar geçmiş olan süre de hesaba katılır, / b. İdari
makamların sukutu: ilgililer, haklarında idari davaya konu olabilecek bir
eylem veya işlemin yapılması için idari makamlara başvurabilirler. Bu
halde yetkili makamlar en çok altmış gün içinde bir cevap verirler. / Bu
süre içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır. İlgililer altmış
günün bitiminden itibaren idari dava açma süresi içinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinde dava açabilirler. Dava açılmayan haller ile davanın altmış
günlük süre geçtikten sonra açılması sebebiyle dilekçenin reddi halinde
altmış günlük sürenin bitmesinden sonra cevap verilirse, bunun tebliğinden
itibaren dava aç süresi yeniden işlemeye başlar. / Müracaatçıya kayıt
tarihi ve sayısını gösterir imzalı ve mühürlü pulsuz bir alındı kağıdı verilir.” hükmü bulunmaktadır.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, 375 sayılı KHK. 1/D
maddesinin emredici hükmüyle davalı idare maktu miktarda bir tazminatın
ödenmesi yükümlülüğü altına girmektedir. Amir düzenleme karşısında davalı
idarenin, kendisine herhangi bir başvuru olmadan ilgiliye belirtilen maktu
miktarda tazminatı ödemek yükümlülüğü bulunduğu açıktır. Öte
yandan 375 sayılı KHK.’de anılan tazminatın ödenmesi hususunda herhangi bir
müracaat süresi öngörülmemekle birlikte, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve
Kontrol Kanununun 34’üncü maddesinin 3’üncü fıkrası dikkate alındığında
ilgililerin beş yıllık süre içerisinde anılan tazminatın ödenmesi yönünde
başvuru yapma yollarının açık olduğu, bu başvurudan sonra davalı idarenin
tutumuna göre dava açma süresinin değerlendirilmesinin gerektiğini
değerlendirmekteyiz.
Diğer yandan ilgililer hakkında davalı idarenin sadece
sözleşme fesih veya sözleşme yenilememeye bağlı olarak ilişik kesme
işleminde bulunduğu, tazminat ödenip ödenmemesi konusunda herhangi bir
irade açıklamasının söz konusu olmadığı görülmektedir. Tazminat ödenmesine
ilişkin davalı idarenin sözlü veya yazılı bir işlemin varlığı söz konusu
değildir. İlgilinin kendisi hakkında tesis edilen ilişik kesme işleminden yola
çıkarak tazminat ödenip ödenmemesi konusunda bir yorum yapması veya böyle
bir beklenti içine girmesi hukuken kabul edilmesi mümkün olmayan bir
değerlendirmedir. Davacı hakkında tesis edilen ilişik kesme işleminin
varlığına dayanılarak, bu söz konusu işlemin dışındaki bütün olumsuz
işlemlerden davacının haberdar olduğu varsayımına ulaşmak hukuki bir
zorlama olarak ortaya çıkmaktadır. Davalı idarenin tesis ettiği bir işleme,
tesis etmek zorunda bulunduğu ancak tesis etmediği diğer işlemlerle
bütünleştirmek ve bunun sonucu olarak davacının davalı idarenin hareketsiz
kalmak suretiyle tesis etmediği işlemlerden de haberdar olduğu yorumuna
ulaşmak, hukuk devleti ilkesi ve hak arama özgürlüğü ilkesine aykırılık
oluşturan bir yorum olmaktadır.
İdarenin sükûtuna veya hareketsizliğine Kanunda açıkça
bir anlam yüklenmediği, yani hareketsizliğine “red”
anlamı yüklenmediği durumlarda, hukuken böyle bir anlam yüklemek mümkün
değildir. Kanun koyucunun, idari yargılama usulü Kanunlarında, davalı
idarenin sukutuna veya hareketsizliğine anlam yüklediği tek durum, 1602
sayılı AYİM Kanununun 35/b maddesi ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü
Kanununun 10’uncu maddesinde belirttiği “zımni ret” kurumudur. Bu yasal
düzenlemeler çerçevesinde idarenin sukutu veya hareketsizliği, ilgilinin
idari işlem tesisi yönündeki başvurusuna bağlı kılınmaktadır. Yasa koyucu
zımni ret kurumu ile, idarenin bir talep
karşısında hareketsiz kalarak yargısal denetim olanağının ortadan
kaldırılmasını önlemeyi amaçlamaktadır. İdareye yapılan başvurunun
varlığına ve cevap süresinin geçmesi olgularına bağlı olarak, idarenin
hareketsizliğine gerçek bir idari karar anlamı yüklenmiştir. Gerçekte
ortada idarenin iradesinden kaynaklanan ve onun ürünü olan ne yazılı ne de
sözlü bir idari işlem yoktur. 926 sayılı Personel Kanununda da dava konusu
işlemle ilgili idarenin hareketsiz kalmasına “red”
yönünde hukuki bir anlam yüklendiğine ilişkin herhangi bir düzenleme söz
konusu değildir. Bu yasal düzenlemeler dışında, idarenin hareketsizliğine,
idari işlem anlamı yüklenmesi veya hareketsizliğine gerçek bir idari
işlemle özdeş kabul edilmesi hukuken mümkün değildir.
Diğer yandan, 1982
Anayasasının 125’inci maddesinde yer alan “idari işlemlere karşı açılacak
davalarda süre, yazılı bildirim tarihinden başlar” düzenlemesi ve 40’ıncı
maddesinde yer alan “Devlet işlemlerinde ilgili kişilerin hangi kanun
yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.”
düzenlemesi karşısında, davalı idarenin hareketsizliğine anayasal ve yasal
düzenlemelere aykırı olarak gerçek idari işlem anlamı yüklemek ve buna
bağlı olarak davacının olumsuz işlemden (gerçekte olmayan işlemden)
haberdar olduğundan bahisle davada süre aşımı bulunduğu sonucuna varmak
hukuk devleti ilkesi ve hak arama özgürlüğü ile açıkça çelişmektedir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında AYİM 3’üncü Dairesinin
söz konusu davalarda süre aşımı bulunmadığı yönündeki kararlar
doğrultusunda içtihatların birleştirilmesine karar verilmesi kanaatinde
olduğumdan aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadık. 24 Aralık
2010
ÜYE ÜYE
Ayhan AKARSU Mustafa
OKŞAR
Hâkim Albay Hâkim
Albay
|