Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı : 2008/31
Karar Sayısı : 2011/94
Karar Günü : 9.6.2011
İPTAL DAVASINI AÇAN : Anamuhalefet
(Cumhuriyet Halk) Partisi TBMM Grubu adına Grup Başkanvekilleri Hakkı Suha OKAY ile Kemal KILIÇDAROĞLU
İPTAL DAVASININ KONUSU : 12.3.2008
günlü, 5748 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununda Değişiklik Yapılması
Hakkında Kanun’un
1- 1. maddesiyle
değiştirilen 7.5.1987 günlü, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun
Ek 1. maddesinin ikinci fıkrasının üçüncü, dördüncü ve beşinci
tümcelerinin,
2- 1. maddesiyle
7.5.1987 günlü, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun Ek 1.
maddesine eklenen üçüncü fıkranın üçüncü, dördüncü ve beşinci tümcelerinin,
3-
Geçici 1. maddesinin,
Anayasa’nın 2., 7., 8., 11., 128., 138. ve 153. maddelerine
aykırılığı savıyla iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmalarına karar
verilmesi istemidir.
I- İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI
İSTEMİNİN GEREKÇESİ
İptal ve yürürlüğün
durdurulması istemini içeren 6.12.2007 günlü dava dilekçesinin gerekçe
bölümü şöyledir:
“III. GEREKÇE
1) 12.3.2008 tarih ve 5748 sayılı
Sağlık Hizmetleri Temel Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 1
inci Maddesi ile değiştirilen 7.5.1987 Tarihli ve 3359 Sayılı Sağlık
Hizmetleri Temel Kanununun Ek 1 inci Maddesinin İkinci Fıkrasının Üçüncü,
Dördüncü ve Beşinci Cümlelerinin Anayasa’ya Aykırılığı
5748 sayılı Yasa’nın ek 1 inci maddesinin ikinci
fıkrasının iptali istenen üçüncü ve dördüncü fıkralarında, Sağlık Bakanlığı
eğitim ve araştırma hastanelerinde klinik şefi, klinik şef yardımcısı ve
başasistan kadrolarına atamaların, ilgili dalda uzman olan tabipler
arasından Bakanlıkça yapılacak veya yaptırılacak yazılı ve sözlü mesleki
sınav sonuçlarına göre yapılacağı, bu sınavlara mesleki çalışma, bilimsel
yayın ve yabancı dilde yeterliliği bulunanlar katılabileceği belirtildikten
sonra iptali istenilen beşinci cümlesinde “Yeterlilik kriterleri
ile sınavlara ilişkin usûl ve esaslar yönetmelik
ile düzenlenir.” hükmüne yer verilmiştir.
Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma
hastanelerindeki klinik şefi, klinik şef yardımcısı ve başasistanların
birer kamu görevlisi oldukları kuşkusuzdur.
Anayasa’nın “Egemenlik” başlığını
taşıyan 6. maddesinde; “Egemenlik, kayıtsız şartsız Milletindir. Türk Milleti,
egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle
kullanır. Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye
veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını anayasadan
almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz”, 7. maddesinde; “Yasama yetkisi Türk
Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.”
denilmektedir. Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci
fıkrasında da, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri,
atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve
ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir denilerek, memuriyete
girişten emekliliğe kadar memuriyet statüsünün kanunla düzenlenmesi esası
öngörülmüştür.
Anayasa Mahkemesinin 11.6.2003 tarih ve
E.2001/346, K.2003/63 sayılı kararında,
“Anayasa’nın çeşitli maddelerinde yer
alan kanunla düzenlemeden neyin anlaşılması gerektiği Anayasa Mahkemesinin
birçok kararında açıklanmıştır. Buna göre yasa ile düzenlenmesi öngörülen
konularda, yürütme organına, genel, sınırsız, esasları ve çerçevesi
belirsiz bir düzenleme yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devri anlamına
geleceğinden Anayasa’nın 7. maddesine aykırı düşer. Ancak, yasada temel
esasların ve çerçevenin belirlenmesi koşuluyla, uzmanlık ve teknik konulara
ilişkin ayrıntıların düzenlenmesinin yürütmeye bırakılması Anayasa’ya
aykırılık oluşturmaz. Esasen Anayasa’nın 8. maddesinde yer alan, “Yürütme
yetkisi ve görevi anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine
getirilir” hükmünün anlamı da budur.”
denilmiştir. Yine Yüce Mahkemenin bu kararında,
“Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci
fıkrasına göre kamu personeline ilişkin statü esaslarının ve bu bağlamda
hizmetten ayrılmaya ilişkin kuralların kanunla düzenlenmesi gerekmektedir.
Yasayla düzenleme belirli konulardan kavram, ad ve kurum olarak söz etmek
anlamına gelmeyip, düzenlenen alanda temel ilkelerin konularak çerçevesinin
çizilmiş olmasını ifade eder. Ancak, yasada temel esasların belirlenmiş
olması koşuluyla uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntılar yürütme
organının takdir yetkisine bırakılabilir.”
denilerek kanunla düzenlemeden neyin anlaşılması
gerektiği açıklığa kavuşturulmuş ve kamu personelinin statü esaslarının
kanunla düzenlenmesi gerektiği de özellikle vurgulanmıştır.
5748 sayılı Yasa’da gerek Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma
hastanelerindeki klinik şefi, klinik şef yardımcısı ve başasistan
kadrolarına atanmak için Bakanlıkça yapılacak veya yaptırılacak yazılı ve
sözlü mesleki sınavlara, gerek bu sınavlara
katılmak için mesleki çalışma, bilimsel yayın ve yabancı dilde aranacak kriterlere ilişkin
temel ilkeler konularak çerçevesi çizilmemiş, iptali istenilen beşinci cümlede,
yeterlilik kriterleri ile sınavlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi tümüyle yönetmeliğe diğer bir anlatımla
idareye bırakılmıştır.
Bu durumda, iptali istenen söz konusu
kural yasa ile düzenlenmesi öngörülen konularda, yürütme organına, genel,
sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisi verildiği
kuşkusuzdur. Böyle bir yetkilendirmenin;
Anayasa’nın 8 inci maddesinde ifade edilmiş olan yürütmenin kanuniliği
ilkesi ile bağdaşmayacağı ve Anayasanın 7 nci
maddesine aykırı bir yetki devri niteliği taşıyacağı ve Anayasa’nın yasa
ile düzenlenmesini öngördüğü kamu personeline
ilişkin statü esaslarında ve bu bağlamda atama ve sınava ilişkin
hususlarda yürütmeye asli düzenleme yetkisini bıraktığından Anayasa’nın 128
inci maddesi ile de bağdaşmayacağı açıktır.
5748 sayılı Yasa’nın ek 1 inci maddesinin ikinci
fıkrasının iptali istenen beşinci cümlesinin iptali hâlinde üçüncü ve
dördüncü cümlelerinin de uygulama olanağı kalmayacağından bu cümlelerin de
iptali gerekmektedir.
Diğer taraftan, bir yasa kuralının
Anayasa’nın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun hukuk devleti,
Anayasa’nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle çelişmesine yol açacak
ve dolayısı ile Anayasa’nın 2 nci maddesinin yanı
sıra, 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa
Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf.
225).
Açıklanan nedenlerle,12.3.2008 tarih ve 5748 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel
Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 1 inci maddesi ile
değiştirilen 7.5.1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun
Ek 1 inci maddesinin ikinci fıkrasının üçüncü, dördüncü ve beşinci
cümleleri Anayasa’nın 2 nci, 7 nci, 8 inci, 11 inci ve 128 inci maddelerine aykırı
olup, iptalleri gerekmektedir.
2) 12.3.2008 tarih ve 5748 sayılı
Sağlık Hizmetleri Temel Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 1
inci Maddesi ile 7.5.1987 Tarihli ve 3359 Sayılı Sağlık Hizmetleri Temel
Kanununun Ek 1 inci Maddesine İkinci Fıkradan sonra eklenen Üçüncü
Fıkrasının Üçüncü, Dördüncü ve Beşinci Cümlelerinin Anayasa’ya Aykırılığı
3359 sayılı Sağlık
Hizmetleri Temel Kanununun ek 1 inci maddesinin söz konusu üçüncü fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerinde;
Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanelerinde, profesör veya
doçentlerden klinik şefi veya klinik şef yardımcısı kadrolarına atanmak
isteyenler için mevcut toplam kadroların % 35’ini geçmemek üzere ayrılan
kadroların Bakanlıkça ilan edileceği, ilgili uzmanlık alanlarında profesör
veya doçentlik unvanını almış olanlar ilanda belirtilen kadrolardan sadece
birisine müracaat edebilecekleri öngörülmüş, bu fıkranın iptali istenen
üçüncü, dördüncü ve beşinci cümlelerinde de; müracaat eden adayların
bilimsel çalışmalarını ve eğitimci niteliklerinin Bakanlık tarafından,
ilgili uzmanlık alanlarında tespit edilecek üç profesör veya klinik şefi
tarafından değerlendirileceği, bu profesör veya klinik şeflerinin, adaylar
hakkında mütalaalarını, öncelik sıralaması yaparak ayrı ayrı
Bakanlığa bildirecekleri, bu mütalaalara göre de atamaların Bakanlıkça
yapılacağı hükme bağlanmıştır.
İptali istenen kurallar ile,
Tababet Uzmanlık Tüzüğü kapsamında uzman olan profesör ve doçentlerin
Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanelerindeki klinik şefi ve şef
yardımcılığı kadrolarına sınavsız atanması olanağı tanınmaktadır. Bu
atamada belirleyici kriter, Bakanlığın tespit
edeceği üç kişilik jürinin (seçici kurulun), adaylar hakkında öncelik
sıralaması yaparak ayrı ayrı verecekleri
“mütalaa”dır.
Yapılan bu düzenlemede, adayların bilimsel
çalışmalarının ve eğitimci niteliklerinin değerlendirilmesinde ne gibi kriterlerin esas alınacağı ve Bakanlığın tespit edeceği
seçici kurulun mütalaalarında öncelik kriterlerinin neler olacağı
belirtilmemiştir.
Anayasa’nın 2 nci maddesinde
belirtilen hukuk devletinin unsurlarından biri de, vatandaşlarına hukuk
güvenliği sağlamasıdır. Hukuk güvenliği, kurallarda belirlilik ve öngörülebilirlik gerektirir. Hukuk
devletinde yargı denetiminin sağlanabilmesi için yönetimin görev ve
yetkilerinin sınırının yasalarda açıkça gösterilmesi bir zorunluluktur.
Bu durumda, ek 1 inci maddenin
üçüncü fıkrasının iptali istenen üçüncü ve dördüncü cümleleri, belirlilik ve öngörülebilirlik özelliklerini
taşımamaları nedeniyle, hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığından
Anayasa’nın 2 nci maddesine aykırıdır.
Öte yandan iptali istenen dördüncü cümlede, seçici
kurul üyelerinin öncelik sıralamasını hangi esaslara göre yapacaklarının
belirlenmeyerek tümüyle bu üyelere bırakılması da, yukarıda (1) numaralı
başlık altında belirtilen nedenlerle Anayasa’nın 7 nci
ve 8 inci maddelerine aykırı düşen asli düzenleme yetkisinin devri niteliği
taşımaktadır
Diğer taraftan, yapılacak atamalarda
değerlendirilmesi öngörülen bilimsel çalışmaları ve eğitimci nitelikleri,
adayların atanacakları klinik şef ve şef yardımcılığı görevlerinde kamu hizmetini yürütebilecek yeterliğe ve
niteliğe sahip olduklarını gösteren Anayasa’nın 128 nci maddesinin aradığı ilkelerle (yetenek ve liyakat
ilkeleri) uyumlu olmadığı da kuşkusuzdur. Şöyle ki;
Eğitim ve araştırma hastaneleri ülkemizin uzman
hekimlerinin % 50’sini yetiştirmekte ve yoğun bir şekilde sağlık hizmeti
sunmaktadır. Bu hastanelerdeki eğitici kadrolarında klinik şefi ve şef
yardımcıları yer almaktadır.
Temel işlevi eğitim, öğretim, araştırma yapmak,
uzman ve ileri dal uzmanları yetiştirmek olan eğitim ve araştırma
hastanelerinin görevlerini en iyi ve etkin biçimde yerine
getirebilmelerinin, kliniklere şef ve şef yardımcısı olarak atanacak
kişilerin nitelikleriyle doğru orantılı olduğu açıktır. Bu nedenle klinik
şef, şef yardımcılığı atamalarının nesnel ölçütlere göre yapılmasında kamu
yararı bulunduğu açıktır.
İdarenin yürütmekle
yükümlü olduğu kamu hizmetleri memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle
görülmekte, memurlarla diğer kamu görevlilerinin hizmet koşulları,
nitelikleri, atanma ve yetiştirilmeleri, ilerleme ve yükselmeleri, ödev,
hak, yükümlülük ve sorumlulukları, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük
işleri tümüyle idare hukukunun düzenleme alanına girmektedir. İdare
hukukunda memur ve kamu görevlileri yönünden “liyakat ilkesi” ile “kariyer
ilkesi” iki temel ilkedir. Liyakat ilkesine göre uzmanlaşma asıldır. Çünkü
liyakat, hizmetin en iyi biçimde görülmesini sağlayan niteliklerin tümünü
içerir. Bu ilke, kamu hizmetlerinde ve kamu kuruluşlarında göreve alınacak
personelin atanmasından, görevden çıkarmaya değin tüm hizmet ve koşullarda
ehliyeti esas alır. Ayrıcalığa ve keyfî takdire yer vermeyen bu ilke, hukuk
devleti ilkesinin, siyasal ve sosyal haklar düzeninin bir sonucudur.
Kariyer ilkesi ise, görevlinin deneyim ve beceri kazanarak ilerlemesi ve
yeteneğini arttırması olup, bir anlamda uzmanlaşma, bir anlamda da
birbirine bağlı iş ve hizmetler serisidir. Kamu personelinin, belirli
statülerde sınıflandırılmış uzmanlık grupları durumunda sürekli çalışarak
ve yetişerek, idari hiyerarşide yükselme koşuluyla kamu hizmetlerini
görmesidir. Hizmet süresi ve liyakata yer veren
kariyer sisteminde, sınıflar içerisinde dereceler, kademeler ve hiyerarşi
bağı zorunlu olup ilerleme ve yükselme koşut bir ücret uygulaması yapılır.
Anayasa’nın 128 nci maddesinin gerekçesi de bu
doğrultudadır. Nitekim madde gerekçesinde “Getirilen önemli bir ilke de kamu hizmeti görevlilerinin hizmete
alınmalarında yetenek ve liyakat ilkelerine uyulması zorunluluğudur”
denilmiştir.
Görülmektedir ki, kamu
görevlisinin statüsü, kamu hizmetinin amacına uygun olarak idare hukuku
ilkeleri çerçevesinde düzenlenen bir statüdür. Kamu görevlisi, idare
hukukunun öngördüğü, idare hukuku ölçütlerine uygun olarak kamu hizmetini
yürütebilecek yeterliğe ve niteliğe sahip olmak zorundadır. Yükselmesi de,
idare hukukunca geçerli deneyimi kazanmasına bağlıdır.
Açıklanan nedenlerle, klinik şefi ve
şef yardımcılığına atanmada adayların sadece bilimsel çalışmaları ile eğitimci
niteliklerini gözeten iptali istenen kurallar, Anayasa’nın 128 nci maddesine açıkça aykırıdır.
Sağlık Bakanlığı, 12.08.2000 gün ve
24138 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Tababet Uzmanlık Yönetmelik
değişiklikleri ile; özetle üç aşamalı yapılan ve
ilk iki aşaması ÖSYM tarafından merkezi olarak yapılan bilim sınavını ve
sınav jürilerinin kur’a ile belirlenme esasını kaldırmış ve eğitim ortamını
olumsuz etkileyecek bir çok yeni düzenleme getirmiştir. Bu değişikliklerin
iptali için açılan davada Danıştay 5. Dairesi, 16.6.2004 tarih ve
E.2003/2399, K. 2004/2914 sayılı kararıyla dava konusu yapılan maddelerin
iptaline karar vermiştir. İptal edilen maddeler arasında 5 kişilik jüri
üyelerinden tıp fakültesinden seçilen üye hariç olmak üzere dört jüri
üyesinin kur’a ile seçilmesi uygulamasını kaldıran ve jüri üyelerinin
Sağlık Bakanlığı tarafından belirlenmesine ilişkin düzenleme de
bulunmaktadır. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu E.2004/2655,
K.2005/2557 sayılı kararı ile Daire kararını onamıştır (Ek.1,2).
Danıştay 5. Dairesi söz konusu
kararlarında,
“…eğitim
hastanelerinin temel fonksiyonları, “öğretim, eğitim ve araştırma yapmak ve
uzman ve ileri dal uzmanları yetiştirmek” olarak belirlenmiş olup; bu
hastanelerin, yukarıda sözü edilen mevzuat hükümleriyle ayrıntılı olarak
tespit edilmiş olan görevlerini “en iyi ve etkin bir şekilde” yerine
getirebilmeleri, eğitim hastanelerindeki ilgili birimlerin başına şef
olarak atanacak kişilerle bunlara yardımcı olmak üzere şef yardımcılığına
atanacak kişilerin öncelikle çok iyi bir “eğitimci-uygulayıcı” olma
niteliğine sahip bulunmalarıyla mümkündür.
Öte yandan, anılan
hastanelerde eğitimlerini tamamlayarak görevlerini yapmak üzere yurdun
çeşitli yerlerinde görevlendirilecek olan tabiplerin, aldıkları eğitim
doğrultusunda mesleklerini icra edecekleri de dikkate alındığında, salt bu
durum dahi, asistan ve uzman yetiştirme ile ilgili sağlık kamu hizmetini
yürüten şef ve şef yardımcılarının, mesleki bilgi ve mesleki uygulama
yönlerinden “yetkin” kişiler olması gerekliliğini ön plana çıkarmaktadır.”
denilerek tıpta uzmanlık eğitiminin ve bu
eğitimi yürütecek olan personelin niteliği açıklandıktan sonra,
“…tıpta uzmanlık eğitiminin niteliği, bu eğitimi
yürütecek personelle ilgili olarak yukarıda belirtilen hususlar ile nesnel
değerlendirme ilkesinin uygulamaya geçirilmesinin önemi ve hizmet gerekleri
göz önünde tutulduğunda, başasistan seçimini yapacak beş kişilik jüriden
dördünün Bakanlıkça kura yöntemi uygulanmaksızın re’sen
belirlenmesine ilişkin 15.maddenin 2. fıkrasının, ilk cümlesinde eksik
düzenleme nedeniyle hukuka uyarlık görülmemiştir” şeklinde iptal gerekçesi
belirtilmiştir.
4 jüri üyesinin kura
yöntemiyle objektif ölçütlere göre seçilmesi uygulamasını kaldıran
Yönetmelik hükmünün Danıştay 5. Dairesinin yukarıda açıklanan kararıyla
iptal edilmesi üzerine bu defa yasal düzenleme yoluna gidilmiş ve 20.10.2005 tarih ve 5413 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinin, 07.05.1987 tarihli ve 3359 sayılı
Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun ek 1 inci maddesinin ikinci fıkrasının
sonuna eklediği “Sağlık Bakanlığı eğitim
ve araştırma hastanelerinde klinik şefi ve klinik şef yardımcılığı
kadrolarına; ilgili dalda uzman olan profesör veya doçentler ile ilgili dal
tabipleri arasından Bakanlık tarafından atama yapılır. Ancak, profesör veya doçent unvanına sahip olmayan
uzman tabiplerin klinik şefi ve klinik şef yardımcılığı kadrolarına
atanmalarında, yapılan sınavlarda başarılı olma şartı aranır. Sınavların
usul ve esasları, Bakanlık tarafından hazırlanan ve bu Kanunun yayımı
tarihinden itibaren altı ay içerisinde yürürlüğe konulan yönetmelikle
belirlenir.” tümceleri ile Tababet Uzmanlık Tüzüğü kapsamında uzman olan
profesör ve doçentlerin, Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma
hastanelerindeki klinik şefi ve şef yardımcılığı kadrolarına doğrudan
Bakanlık tarafından atanması olanağı getirilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin 12.12.2005 tarih ve
E.2005/145, K. 2005/23 (Yürürlüğü Durdurma) sayılı
kararı ile söz konusu tümcelerin, “Anayasa’ya aykırılığı konusunda güçlü belirtiler bulunduğu ve
uygulanmaları halinde sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve
zararların doğabileceği gözetilerek” esas hakkında karar verilinceye
kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmiştir.
Görüldüğü üzere, eğitim ve
araştırma hastanelerindeki klinik şefliği ve şef yardımcılıklarına profesör
ya da doçentler arasından atama yapılırken jüri üyelerinin seçilmesini,
nesnel değerlendirme ilkesine dayanan kura yöntemi yerine siyasal kimliği
önde gelen ve çeşitli baskılar altında bulunan Bakan’ın öznel
değerlendirmelerine; atamaların yapılmasını Bakan’ın mutlak takdirine
bırakan düzenlemelerin hukuka ve Anayasa’ya aykırılığı, Anayasa Mahkemesinin
yürürlüğü durdurma ve Danıştay 5. Dairesinin kararları ile tescil
edilmiştir.
Bu durumda,
Anayasa’nın 138 inci maddesinde “mahkeme kararlarına uymak, bunları
değiştirmeden ve geciktirmeden yerine getirmek” zorunluluğundan, 153 üncü
maddesinde de açıkça “Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve
yargı organlarıyla yönetim makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri
bağladığından” sözedilip kesinliği vurgulandığına
göre, bu kararlara aykırı düzenlemelere ve girişimlere geçerlik
tanınamayacağı gibi, kararları etkisiz ve sonuçsuz kılacak yolların
izlenmesi de hoşgörüyle karşılanamaz.
Öte yandan Devlet erklerinin, yürütmenin eyleminin
yasa sınırları içinde kalması yerine, yasanın yürütmenin eylemine
uydurulması şeklinde kullanılmasının, kuvvetler ayrılığı ve Anayasa’nın 2 nci maddesinde ifade edilmiş bulunan hukuk devleti ve 8
inci maddesinde ifade edilmiş yürütmenin kanuniliği ilkesi ile
bağdaştırılmasının mümkün olamayacağı açıktır.
Açıklanan nedenle iptali istenen
kurallar, Anayasa’nın 2 nci, 8 inci, 138 inci ve
153 üncü maddelerine de aykırı düşmektedir.
Klinik şefi ve şef yardımcılığına
atanacak adayların bilimsel çalışmalarını ve eğitimci niteliklerini değerlendirerek
atamaya esas mütalaa bildirecek olan üç kişilik
seçici kurulun tüm üyelerinin belirlenmesini Bakanlığa bırakan ek 1
inci maddenin üçüncü fıkrasının iptali istenen üçüncü cümlesi, nesnel değerlendirme ilkesi ile hizmet
gerekleri göz önünde tutulmadan yapılmış bir düzenleme olduğundan kamu
yararına da dayanmamaktadır.
Bir hukuk devletinde, devlet erki kullanılarak
yapılan tüm kamu işlemlerinin nihaî amacının “kamu yararı” olması gerekir.
Bu gereklilik, kamu yararını, yasama organının takdir yetkisi için de bir
sınır konumuna getirir. Hiçbir kamu erki, kamu yararının gerçekleşmesini
engelleyici biçimde kullanılamaz. Bir kamu hukuku tasarrufu olan kanunların
partizan ve özel maksatlarla değil, “kamu yararı” amacı ile çıkarılması gerektiği,
Anayasa Mahkemesinin yerleşmiş kararlarının da bir gereğidir.
Bu nedenle söz konusu kural, Anayasa’nın 2 nci maddesine aykırıdır.
Diğer taraftan, bir yasa kuralının
Anayasa’nın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden
Anayasa’nın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa
Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa.24, shf.
225).
Açıklanan nedenlerle,
12.3.2008 tarih ve 5748 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununda Değişiklik
Yapılması Hakkında Kanunun 1 inci maddesi ile 7.5.1987 tarihli ve 3359
sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun ek 1 inci maddesine ikinci
fıkradan sonra eklenen üçüncü fıkrasının üçüncü, dördüncü ve beşinci
cümleleri Anayasa’nın 2 nci, 7 nci, 8 inci, 11 inci,
128 inci, 138 inci ve 153 üncü maddelerine aykırı olup, iptalleri
gerekmektedir.
3) 12.3.2008 tarih ve 5748 sayılı
Sağlık Hizmetleri Temel Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun
Geçici Madde 1’inin Anayasa’ya Aykırılığı
İptali istenen geçici madde 1’de,
Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanelerinde en az altı ay klinik
şefliği veya klinik şef yardımcılığı görevini yürütmüş profesör ve
doçentlerden, bu Kanun’un yayımını takip eden bir ay içinde bu görevlere
atanma talebinde bulunanların, bilimsel çalışmalarının ve eğitimci
niteliklerinin Bakanlık tarafından ilgili uzmanlık alanlarında tespit
edilecek üç profesör veya klinik şefi tarafından değerlendirileceği, bu
değerlendirme sonucunda yeterli bulunanların fiilen yürüttükleri görevlere
ait kadro unvanlarına göre atamalarının yapılacağı öngörülmüştür.
5413 sayılı yasa TBMM’den ilk geçişini takiben
Sayın Cumhurbaşkanı tarafından haklı gerekçelerle veto edilerek TBMM’ye
iade edilmiş; ancak Hükümet aynı Yasayı TBMM’den değişiklik yapmadan
geçirerek yürürlüğe girmesini sağlamıştır.
Yasa çıkar çıkmaz kısa süre içinde 175 klinik şefi
ve şef yardımcısı atanmıştır. Atama yapılacak klinik şefi ve şef
yardımcılığı kadroları hiçbir şekilde ilan edilmeden ve kimseye başvuru
olanağı tanınmadan atamalar keyfi olarak ve çok kısa bir sürede yapılmıştır
(Halk Sağlığı Uzmanları Derneği (HASUDER) Yönetim Kurulunun açıklaması).
Yukarıda (2) numaralı başlık
altında açıklandığı üzere, söz konusu 175 atamanın yasal dayanağını
oluşturan 20.10.2005 tarih ve 5413 sayılı Kanun’un 6 ncı
maddesinin, 07.05.1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel
Kanunu’nun ek 1 inci maddesinin ikinci fıkrasının sonuna eklediği
tümcelerinin yürürlükleri, Anayasa Mahkemesinin 12.12.2005 tarih ve
E.2005/145, K.2005/23 (Yürürlüğü Durdurma) sayılı
kararı ile durdurulmuştur.
Böylece Sağlık Bakanlığı Eğitim ve Araştırma
Hastanelerine Klinik Şefi ve Şef Yardımcılığı kadrolarına yapılan bu
atamaların nesnel ve bilimsel ölçütlerle yapılmadığı ve bu atamaların
hukuksal temeli olmadığı Anayasa Mahkemesinin kararı ile de tescil
edilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin yürürlüğü durdurma kararı
vermesinden sonra hukuka saygılı bir idarenin etik kurallar gereği
yürürlüğü durdurulan kural uyarınca yapılan atamaları geri alması ve
özellikle yeni atamaları da yapmaması gerektiği çok açıktır. Ancak Sağlık
Bakanlığı, atamaları geri almadığı gibi, yürütmeyi durdurma kararının
verildiği 12.12.2005’ten, bu kararın Resmî Gazete’de yayımlandığı
17.12.2005’e kadar geçen sürede bile aynı atamaları yapmaya devam etmekte
hiçbir tereddüt göstermemiştir (Halk Sağlığı Uzmanları Derneği (HASUDER)
Yönetim Kurulunun açıklaması).
Anayasa Mahkemesinin yürürlüğü durdurma kararını
verip açıklamasından sonra yapılmış atamaların geri alınmaması ve kararın
Resmî Gazete’de yayımlanacağı tarihe kadar yürürlüğü durdurulan hükme
dayalı olarak atamaların yapılmasına devam edilmesi bir Hukuk Devletinde
kabul edilmesi asla mümkün olmayan bir durumdur. Nitekim Danıştay 6.
Dairesinin 24.12.1991 tarih ve E.1991/482, K.1991/3229 sayılı kararında,
“Anayasa Mahkemesince 3194 sayılı
Yasa’nın 47. maddesi Anayasa’nın 2. ve 56. maddelerine aykırı bulunarak
11.12.1986 günlü, 1986/29 sayılı kararı ile iptal edilmiş, karar aynı gün
Anayasa gereği devlet eliyle kurulan ve tarafsız bir kamu tüzel kişisi olan
TRT Kurumu ve takip eden günde yazılı basın aracılığıyla tüm kamuoyuna duyurulmuş
dolayısıyla Yasa maddesinin Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edildiği
hususu tüm kamuoyunun özellikle konu ile ilgili bulunan idareler ve
şahısların bilgisi dâhiline girmiştir. Uyuşmazlık konusu olayda, idarece iptal edilen
ruhsatın düzenleniş tarihi itibariyle Anayasa Mahkemesinin iptal kararına
kadar yürürlükte olduğu tartışmasız ise de daha sonra sözü edilen ruhsatın
dayanağı olan yasa hükmünün Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi sonucu
idarece geri alınmasında isabetsizlik bulunmamaktadır” denilmiştir.
Yürürlüğü durdurulan bu hükme göre
yapılan atamaların iptali için açılan davalarda da Danıştay 5. Dairesi,
10.04.2007 tarih ve E.2007/773 sayılı ve 19.06.2007 tarih ve E.2007/3505
sayılı kararları ile dava konusu işlemlerin yürütmesi durdurmuştur (Ek
3,4).
Danıştay 5. Dairesinin söz konusu
kararlarında,
“…anılan Yasa maddesi
hükmü ile davalı idareye klinik şef ve şef yardımcılığı kadrolarına ilgili
dalda uzman olan profesör ve doçentler arasından sınavsız atama yapma
konusunda takdir yetkisi tanınmış ise de, bu yetkinin mutlak ve sınırsız
olmadığı, hukukun genel ilkeleri ile kamu yararı ve hizmet gerekleri ölçütü
sınırları içinde kullanılabilecek nitelikte bulunduğu kuşkusuzdur. Bu yetki kullanılırken, hukukun genel
ilkelerinden eşitlik ilkesinin göz ardı edilemeyeceği, keza kamu yararı
açısından objektiflikten vazgeçilemeyeceği, hizmet gerekleri yönünden de
görev için en uygun olanı saptama konusunda gereken davranış biçiminin
kullanılmasından geri durulamayacağı tartışmasızdır.
Bu itibarla, 3359
sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’na 5413 sayılı Kanun’un 8. maddesi
ile eklenen Ek 1. maddenin ikinci fıkrası ile getirilen ikili atama
biçiminin ne şekilde ve hangi esaslara dayalı olarak kullanılacağı hususunun
düzenleyici bir işlemle saptanıp yapılacak atamalardan hangilerinin
sınavla, hangi kadrolara ise sınavsız gerçekleştirileceğinin kurala
bağlanmasından önce ve yalnızca sınav koşuluna tâbi olmayanlar arasından ve
herhangi bir ölçüt de gözetilmeden, duyurulmadan atama yapılması, Yasa
maddesinde öngörülen yetkinin hiçbir hukuki sınırına tâbi olmaksızın
kullanılması anlamına gelmektedir ki, bunun hukuken kabulü mümkün değildir”
denilerek dava konusu atamaların yürütülmesi
durdurulmuştur.
İptali istenen geçici madde 1 ile, atama işlemleri gerek yukarıda açıklanan gerek kamu
oyuna yansıyan müteaddit yargı kararları durdurulan Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanelerinde
en az altı ay klinik şefliği veya klinik şef yardımcılığı görevini yürütmüş
profesör ve doçentlerden, bu Kanun’un yayımını takip eden bir ay içinde bu
görevlere atanma talebinde bulunanlara söz konusu
görevlere yeniden atanmaları yolu açılmakta ve bu suretle yargı kararları
işlevsizleştirilmektedir.
Yukarıda (2) numaralı başlık altında
belirtilen nedenlerle böyle bir düzenlemenin kuvvetler ayrılığı ve Anayasa’nın
2 nci maddesinde ifade edilmiş bulunan “hukuk
devleti” ve 8 inci maddesinde ifade edilmiş “yürütmenin kanuniliği”
ilkeleri ile, 138 inci maddesinde belirtilen “Yasama ve yürütme organları
ile idare mahkeme kararlarına uymak zorundadır” ve 153 üncü maddesinin
“Anayasa Mahkemesi kararları … yasama,
yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını bağlar” hükümleriyle
bağdaştırılması mümkün değildir.
Hukuk Devleti olabilmenin bir
başka göstergesi de yasalarda “genellik” ilkesine uyulmasıdır. “Yasaların genelliği” ilkesi, hukukun genel
ilkelerinden birisi olup özel, aktüel ve geçici bir durumu gözetmeyen,
belli bir kişiyi hedef almayan, aynı statüde olan herkesi kapsayan
kuralların getirilmesini zorunlu kılar (Anayasa Mahkemesi’nin 20.11.1996
günlü, E.1996/58, K.1996/43 sayılı kararı).
Dava konusu kuralın, esas itibariyle atama
işlemleri yargı kararları ile durdurulanlar için getirildiği kuşkusuzdur.
Bu nedenle iptali istenen kural, nesnellik ve genellik niteliklerinden
yoksun olup, belirli durumlar için, belirli amaçlara ulaşmak amacıyla
getirildiğinden Anayasa’nın hukuk Devleti kavramına aykırıdır.
Öte yandan geçici madde 1’de yer
verilen, madde kapsamında bulunanların bilimsel çalışmaları ve eğitimci niteliklerinin
Bakanlık tarafından ilgili uzmanlık alanlarında tespit edilecek üç profesör
veya klinik şefi tarafından değerlendirileceği ve bu değerlendirme
sonucunda yeterli bulunanların fiilen yürüttükleri görevlere ait kadro
unvanlarına göre atamalarının yapılacağına ilişkin düzenleme; yukarıda (2)
numaralı başlık altında iptali istenen kurallarla yapılan düzenlemenin aynı
olduğundan bu başlık altında etraflıca belirtilen nedenlerle Anayasa’nın 2 nci, 7 nci, 8 inci,128
inci,138 inci ve 153 üncü maddelerine aykırıdır.
Diğer taraftan, bir yasa kuralının
Anayasa’nın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden
Anayasa’nın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa
Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf.
225).
Açıklanan nedenlerle
12.3.2008 tarih ve 5748 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununda Değişiklik
Yapılması Hakkında Kanunun Geçici Madde 1’i, Anayasa’nın 2 nci, 7 nci, 8 inci, 11 inci,
128 inci, 138 inci ve 153 üncü maddelerine aykırı olup, iptali
gerekmektedir.
IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ
İptali istenen kurallar Anayasa hükümlerine açıkça
aykırı olduğu gibi, yasaların genelliği ilkesiyle bağdaşmayan kişiye özel
bir kanun niteliği taşımakta ve özünde de kamu yararı amacına
dayanmadığından uygulanmaları hâlinde
sonradan giderilmesi güç ya da olanaksız durum ve zararların doğabileceği
açıktır.
Öte yandan, Anayasal düzenin en kısa sürede hukuka
aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın gereğidir.
Anayasa’ya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde subjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken
hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü
ilkesinin sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence
altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesinin hukuk devleti
yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama
bulunmamaktadır. ”
II- YASA METİNLERİ
A- İptali İstenilen Yasa Kuralları
İptal
istemine konu kuralların da içinde bulunduğu 5710 sayılı Yasa’nın 1.
maddesi ile Geçici 1. maddesi şöyledir:
“MADDE
1- 7/5/1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık
Hizmetleri Temel Kanununun ek 1 inci maddesinin ikinci fıkrası aşağıdaki
şekilde değiştirilmiş ve bu fıkradan sonra gelmek üzere maddeye aşağıdaki
fıkralar eklenmiştir.
“Sağlık
Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanelerinde tıpta uzmanlık eğitimi klinik
şefi, klinik şef yardımcısı, ilgili dalda profesör ve doçent unvanına sahip
kişiler tarafından verilir ve bu kişiler eğitim sorumlusu olarak nitelendirilir.
Klinik şefi, klinik şef yardımcısı, başasistan ve asistan kadrolarına
açıktan atama izni alınmaksızın ilgili mevzuatı çerçevesinde atama yapılır.
Klinik şefi, klinik şef yardımcısı
ve başasistan kadrolarına atamalar, ilgili dalda uzman olan tabipler
arasından Bakanlıkça yapılacak veya yaptırılacak yazılı ve sözlü mesleki sınav
sonuçlarına göre yapılır. Bu sınavlara mesleki çalışma, bilimsel yayın ve
yabancı dilde yeterliliği bulunanlar katılabilir. Yeterlilik kriterleri ile sınavlara ilişkin usul ve esaslar
yönetmelik ile düzenlenir.
Profesör
veya doçentlerden klinik şefi veya klinik şef yardımcısı kadrolarına
atanmak isteyenler için mevcut toplam kadroların % 35’ini geçmemek üzere
kadro ayrılabilir. İlgili uzmanlık alanlarında profesör veya doçentlik
unvanını almış olanlar Bakanlıkça yapılacak ilanda belirtilen kadrolardan
sadece birisine müracaat edebilirler. Müracaat
eden adayların bilimsel çalışmalarını ve eğitimci niteliklerini değerlendirmek
üzere Bakanlık tarafından, ilgili uzmanlık alanlarında üç profesör veya
klinik şefi tespit edilir. Bu profesör veya klinik şefleri, adaylar
hakkında mütalaalarını, öncelik sıralaması yaparak ayrı ayrı
Bakanlığa bildirirler. Bakanlık bu mütalaalara göre atamaları yapar.
Klinik ve laboratuvar şefi
veya şef yardımcısı tabipler ile tıp alanında doçent veya profesör unvanlı
tabipler eğitim ve araştırma hastanelerine; uzman tabipler veya tıp
alanında doktora yapmış tabipler veyahut hukuk, kamu yönetimi, işletme ve
sağlık yönetimi alanında lisans, yüksek lisans veya doktora eğitimi almış
tabipler diğer hastanelere baştabip olarak atanabilirler. Ancak
yüz yatağın altındaki hastanelerin baştabipliklerine atamada tabip olma
şartı dışında, diğer şartlar aranmaz.”
“GEÇİCİ MADDE 1-
Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanelerinde en az altı ay klinik şefliği
veya klinik şef yardımcılığı görevini yürütmüş profesör ve doçentlerden, bu
Kanunun yayımını takip eden bir ay içinde bu görevlere atanma talebinde
bulunanlar, Bakanlık tarafından ilgili uzmanlık alanlarında tespit edilecek
üç profesör veya klinik şefi tarafından, bilimsel çalışmaları ve eğitimci
nitelikleri yönünden değerlendirilir. Bu değerlendirme sonucunda yeterli
bulunanların fiilen yürüttükleri görevlere ait kadro unvanlarına göre
atamaları yapılır.”
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Dava
dilekçesinde, Anayasa’nın 2., 7., 8., 11., 128.,
138. ve 153. maddelerine dayanılmıştır.
III- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca Haşim
KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet
ERTEN, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket
APALAK, Serruh KALELİ ve Zehra Ayla PERKTAŞ’ın katılımları ile 8.4.2008 gününde yapılan ilk
inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının
incelenmesine oybirliği ile karar verilmiştir.
IV- ESASIN İNCELENMESİ
Dava
dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen Yasa
kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer
yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
1- 12.3.2008 günlü, 5748 sayılı Sağlık
Hizmetleri Temel Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un
a) 1. Maddesiyle Değiştirilen 7.5.1987
günlü, 3359 Sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun Ek 1. Maddesinin
İkinci Fıkrasının Üçüncü, Dördüncü ve Beşinci Cümleleri Yönünden
Dava dilekçesinde,
kurallarda Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanelerindeki klinik
şefi, klinik şef yardımcısı ve başasistan kadrolarına atanabilmek için
Bakanlıkça yapılacak veya yaptırılacak yazılı ve sözlü mesleki sınavlara ve
bu sınavlara katılım bakımından gerekli olan mesleki çalışma, bilimsel
yayın ve yabancı dil yönünden aranacak kriterlere ilişkin temel ilkelerin
konulmadığını; atanacak kişilerin birer kamu görevlisi olmaları nedeniyle
statü esasları ile sınav ve atamalarına ilişkin usûl
ve esasların belirlenmesi yetkisinin çerçevesi çizilmeden yönetmeliğe ve
dolayısıyla da idareye bırakıldığını; bu nedenle kuralın Anayasa’nın 2., 7., 8., 11. ve 128. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür.
5748 sayılı Kanun’un
Ek 1. maddesinin ikinci fıkrasının iptali istenilen cümlelerinde, eğitim ve
araştırma hastanelerinde eğitim sorumlularından olan klinik şefliği ve şef
yardımcılığıyla başasistan kadrolarına yapılacak atamalara ilişkin temel
ilkeler yer almaktadır. Kurala göre, ilgili dalda uzman olan hekimlerin Sağlık
Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanelerinde klinik şefi, klinik şef
yardımcısı ya da başasistan kadrolarına atama için açılacak olan sınavlara,
ilgili dalda uzmanlık eğitimini tamamlamış, mesleki çalışma, bilimsel yayın
ve yabancı dilde yeterlilikleri olan uzman hekimler katılabilecektir. Bu
kadrolara atamalar, Bakanlığın kendisinin yapacağı ya da başka bir kuruma
yaptıracağı yazılı ve sözlü sınavların sonuçlarına göre gerçekleştirilecektir.
Ayrıca kural, bu sınavlara ilişkin yeterlilik ölçütleri ile usûl ve esasların çıkarılacak yönetmelik ile
belirlenmesini öngörmektedir.
Anayasa’nın 2.
maddesinde Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılan Hukuk Devleti,
insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni
kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri
yargı denetimine bağlı olan Devlettir. Böyle bir düzenin kurulması, yasama,
yürütme ve yargı alanına giren tüm işlem ve eylemlerin hukuk kuralları
içinde kalması, temel hak ve özgürlüklerin, Anayasal güvenceye
bağlanmasıyla olanaklıdır.
Anayasa’nın 7.
maddesinde “Yasama yetkisi Türk
Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.”
denilmektedir. Buna göre, yasakoyucunun temel
ilkeleri koymadan, çerçeveyi çizmeden yürütmeye yetki vermemesi, sınırsız
ve belirsiz bir alanı yürütmenin düzenlemesine bırakmaması gerekir. Yasa
ile yetkilendirme Anayasa’nın öngördüğü biçimde yasa ile düzenleme anlamına
gelmez. Yasakoyucu gerektiğinde sınırlarını
belirlemek koşuluyla bazı konuların düzenlenmesini idareye bırakabilir. Bu
bağlamda, sık sık değişik önlemler alınmasına
veya bunların kaldırılmasına gerek görülen ekonomik, teknik veya benzeri
alanlarda temel kurallar saptandıktan sonra ayrıntıların düzenlenmesinin
idareye verilmesi, yasama yetkisinin devri olarak nitelendirilemez.
Anayasa’nın 8.
maddesinde ise yürütme yetkisi ve görevi düzenlenmiştir. Yasakoyucu belli konularda gerekli kuralları koyacak,
çerçeveyi çizecek eğer uygun ve zorunlu görürse, onların uygulanması yolunda
sınırları belirlenmiş alanlar bırakacak, idare ancak o alanlar içinde
takdir yetkisine dayanmak suretiyle yasalara aykırı olmamak üzere bir takım
kurallar koyarak Yasa’nın uygulanmasını sağlayacaktır. Esasen Anayasa’nın
8. maddesinin, yürütme yetkisi ve görevinin Anayasa’ya ve yasalara uygun
olarak kullanılır ve yerine getirilir hükmünün anlamı budur. Bu kurallara
göre yasakoyucunun genel kuralları koyup,
düzenlenecek olan alanın esaslı konularının kanunda yeterince belli edilmiş,
amaç ve hedefin açıklanmış, sınırlarının ve çerçevesinin yeterince belirlenmiş
olması, yürütmenin yapacağı düzenlemenin ölçüsünü vermesi, Anayasa’nın
öngördüğü yürütmenin yargısal denetiminin etkinliğini engellemeyecek nesnel
kurallara bağlaması gerekmektedir. Böyle bir kanuna dayanarak yürütme
organının yapacağı işlemler de, objektif nitelik taşımalı, keyfi
uygulamalara sebep olacak çok geniş takdir yetkisi vermemelidir. Bu
bağlamda, yürütmenin tüzük ve yönetmelik çıkarmak gibi klasik düzenleme
yetkisi, idarenin yasallığı ilkesi içerisinde sınırlı ve tamamlayıcı bir
yetki durumundadır. Anayasa’da belirtilen kimi ayrık durumlar dışında
yasalarla düzenlenmemiş bir alanda yürütmenin öznel hakları etkileyen bir
kural koyma yetkisi bulunmamaktadır. Yasa ile yetkili kılınmış olması da
yasama organının belirlediği kapsam ve sınırlar içinde türevsel bir
yetkinin kullanılması anlamına gelir. Bu çerçevede yönetime bırakılan
yetkinin, yasada amacının ve sonuçlarının belirlenmiş, teknik ya da
ayrıntıya ilişkin konulara dair olması gerekmekte olup, bu koşulları
sağlayan kurallar, yasama yetkisinin devri anlamına gelmemektedir.
Anayasa’nın
128. maddesinde “Devletin, kamu
iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına
göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve
sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.
Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve
yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük
işleri kanunla düzenlenir. Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve
esasları, kanunla özel olarak düzenlenir.” denilmektedir. Maddenin
birinci fıkrası kapsamındaki görevleri yürüten bütün personelin
nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülüklerinin
kanunla düzenlenmesi gerekir.
Dava konusu kural,
Sağlık Bakanlığına bağlı eğitim ve araştırma hastanelerinin klinik şefliği,
şef yardımcılığı ve başasistan kadrolarına objektif ve bilimsel kriterlere göre atama yapılması amacıyla yazılı ve sözlü
sınav koşulu getirilmiş ve mesleki çalışma, bilimsel yayın ve yabancı dilde
yeterlilik sahibi bulunmak ise bu sınava katılabilmek için ön koşul olarak
benimsenmiştir. Eğitim ve araştırma hastanelerindeki eğitim sorumlusu
kadrolarına atanacakları belirlemek amacıyla yapılacak olan yazılı ve sözlü
sınavlara katılmanın koşulları olarak belirlenen, ilgili dalda uzmanlık,
yabancı dilde yeterlilik, bilimsel yayın ve mesleki çalışma kavramlarının
açık, objektif ve çerçevesi belirlenmiş kavramlar olduğu görülmektedir.
Kuralla, söz konusu kadrolara atanmada belirleyici olan sınavların yazılı
ve sözlü olarak Bakanlık tarafından bizzat yapılmasına ya da uzman bir
başka kuruma yaptırılabilmesine olanak tanınarak bu hususa ilişkin temel
ilkeler konulmuştur. İlgili dalda uzman olan hekimlerin,
eğitim ve araştırma hastanelerinde başasistan, klinik şef yardımcısı ya da
klinik şefliği kadrolarına atanabilmeleri için getirilen sınavların usulü
ile katılma koşulları konusunda açık ve belirgin bir yöntemin getirildiği,
atama yetkisinin öznel ve sunulacak hizmetin gerekleri ile bağdaşmayan
etkilere açık olarak kullanılmasını engelleyecek biçimde atamalarda
belirleyici olan sınavlara ilişkin ölçütlerin konulduğu anlaşılmaktadır. Sınavların
usûl ve esaslarına ilişkin Kanun’da temel
ilkelere yer verildikten sonra, uzmanlık gerektiren ve teknik konulara
ilişkin ayrıntıların düzenlenmesinin idarece çıkarılacak yönetmeliğe
bırakılması, yasama yetkisinin devri olarak nitelendirilemez.
Açıklanan nedenlerle
kurallar, Anayasa’nın 2., 7., 8. ve 128.
maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Kuralların, Anayasa’nın 11. maddesiyle
ilgisi görülmemiştir.
Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN ve
Zehra Ayla PERKTAŞ beşinci cümle yönünden bu görüşe katılmamışlardır.
b) 1. Maddesiyle 3359 Sayılı Sağlık
Hizmetleri Temel Kanunu’nun Ek 1. Maddesine Eklenen Üçüncü Fıkranın Üçüncü,
Dördüncü ve Beşinci Cümleleri Yönünden
Dava dilekçesinde,
eğitim ve araştırma hastaneleri klinik şefi veya klinik şef yardımcılığı
kadrolarına müracaat eden ilgili dalda profesör veya doçentlerin bilimsel
çalışmalarının ve eğitimci niteliklerinin değerlendirilmesi yöntemi ve
öncelik sıralamasına ilişkin esasların Kanun’da düzenlenmediği; kuralın,
profesör ve doçentlerin eğitim ve araştırma hastanelerindeki klinik şefliği
ve şef yardımcılığı kadrolarına doğrudan Bakanlık tarafından atanmasına
olanak tanıyan 5413 sayılı Kanun’un 6. maddesine yönelik Anayasa Mahkemesinin
yürürlüğün durdurulması ve ayrıca bu süreçte görev alan jürinin
belirlenmesine ilişkin Tababet Uzmanlık Yönetmeliği’ndeki değişikliklerin
ve bunlara dayanılarak yapılan idari işlemlerin Danıştay tarafından hukuka
aykırılığının tespit edilerek iptallerine ilişkin kararları etkisiz ve
sonuçsuz kılmaya yönelik olduğu bu nedenlerle Anayasa’nın 2., 7., 8., 128., 138. ve 153. maddesine aykırılık
oluşturduğu ileri sürülmüştür.
İptal
başvurusuna konu kurallarda, ilgili dalda profesör ve doçentlerden Sağlık
Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanelerinde klinik şefi veya klinik şef
yardımcısı kadrolarına atanmak isteyenler için toplam mevcut kadroların %
35’ini geçmemek üzere ayrılan ve Bakanlıkça ilân edilen kadrolara atanmak
için başvuranların bilimsel çalışmalarının ve eğitimci niteliklerinin
değerlendirilmesi ve atanmaları yöntemi düzenlenmiştir. Buna
göre, söz konusu kadrolara atanmak isteyen ilgili uzmanlık alanındaki
profesör ya da doçentlerin bilimsel çalışmaları ve eğitimci nitelikleri, Bakanlığın
ilgili uzmanlık alanlarından tespit edeceği üç profesör veya klinik şefi
tarafından değerlendirilip öncelik sıralaması yapılarak ayrı ayrı Bakanlığa bildirilecektir. Bu
amaçla oluşturulacak jürilerde görev alacakların ilgili uzmanlık alanında
profesör ya da klinik şefi olmaları ve Bakanlıkça görevlendirilmeleri esası
getirilmiş; jüride görev alan her bir klinik şefi ya da profesörün adaylar
hakkındaki değerlendirmelerinin birbirinden bağımsız olması, Bakanlığa
sundukları mütalaalarında adaylar arasında öncelik sıralaması yapmaları ve
atama işleminin bu mütalaalara uygun olarak Bakanlıkça yapılması
öngörülmüştür.
Kurallarda, ilgili
uzmanlık alanında profesör veya doçent olan kişilerin, eğitim ve araştırma
hastanelerine klinik şefi ya da şef yardımcısı olarak atanabilmelerine
ilişkin temel alınacak ölçütler, kadro durumu, ilân, başvurular,
değerlendirmeyi yapacak jürinin belirlenmesi, değerlendirme ve atama
yöntemleri gösterilmiştir. Bu nedenle anılan hükmün kural koymadan,
çerçevesini çizmeden ve yürütmenin takdir yetkisini sınırlandırmadan,
sınırsız bir alanda ve sınırsız bir biçimde yürütme organına yetki
tanıdığının söylenmesine olanak bulunmamaktadır.
Akademik unvanların
en üst düzeyini ifade eden profesörlük ve doçentlik, tıp fakültelerinde
aynı zamanda bir kadroyu da temsil etmektedir. Bu akademik unvan ve
kadronun ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde, çok sayıda sınavlardan
başarıyla geçmek ve uzun yıllar süren bilimsel ve akademik çalışmaları başarıyla
tamamlamak suretiyle iktisap edilebildiği dikkate alındığında, bu kişilerin
ilgili dalda uzman hekimlerden farklı olarak yazılı ve sözlü sınava tâbi
tutulmamaları doğaldır. Söz konusu kadrolara atanabilmek için gerekli
niteliklerin ve atama sürecinin Anayasa’nın 128. maddesinde konulmuş
bulunan ilkelere uygun olduğu anlaşılmaktadır.
İlgili dalda profesör
veya doçent olan kişilerin aldıkları eğitim ve mesleki deneyim nedeniyle,
eğitim ve araştırma hastanelerinde eğitim sorumluluğu görevini ifa
konusunda yetkinliklerine ilişkin duraksama bulunmamaktadır. Ancak, açık
bulunan bir klinik şefliği ya da klinik şef yardımcılığına atanabilmek için
birden çok profesör ya da doçentin başvurması hâlinde, bu göreve atanmak
üzere, adaylar arasında mesleki bilgi, beceri, eğitim öğretim yeteneği
bakımından en başarılı olanın belirlenmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Bu
aynı zamanda kamu yararının da bir gereğidir.
Öte yandan,
Anayasa’nın 153. maddesinin son fıkrasında, Anayasa Mahkemesi kararlarının
yasama, yürütme ve yargı organları ile yönetim makamlarını, gerçek ve tüzel
kişileri bağlayacağı öngörülmüştür. Bu kural gereğince yasakoyucu,
yapacağı yeni düzenlemelerde daha önce aynı konuda verilen Anayasa
Mahkemesi kararlarını gözönünde bulundurmak, bu
kararları etkisiz bırakacak biçimde yeni yasa çıkarmamak ve Anayasa’ya
aykırı bulunarak iptal edilen kuralları tekrar yasalaştırmamak
yükümlülüğündedir.
5413 sayılı Yasa’nın 6. maddesiyle, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel
Kanunu’nun ek 1. maddesinin ikinci fıkrasının sonuna eklenen cümlelerin yer
aldığı fıkraya ilişkin olarak Anayasa Mahkemesinin
12.12.2005 gün ve E. 2005/145, K. 2005/23 sayılı kararıyla kuralın
yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmiş ise de, kural 22.3.2008 tarihinde yürürlüğe giren
5748 sayılı Yasa’nın 1. maddesiyle değiştirildiğinden, 23.7.2010 gün,
E.2005/145, K. 2009/112 sayılı kararıyla bu cümlelere ilişkin, konusu
kalmayan iptal istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar
verilmiştir. 5413 sayılı Kanun’un anılan fıkrasına
ilişkin verilen iptal kararı bulunmadığından, kuralın Anayasa Mahkemesinin
kararlarını etkisiz bırakmak, onların bağlayıcılığını tanımamak amacıyla
yasalaştırıldığı söylenemez.
Bu nedenlerle, dava
konusu kurallar Anayasa’nın 2.,
7., 8., 128. ve 153. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi
gerekir.
Kuralların
Anayasa’nın 11. ve 138.
maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.
Osman Alifeyyaz
PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN ve Zehra Ayla PERKTAŞ bu görüşe
katılmamışlardır.
2- 12.3.2008 günlü, 5748 sayılı Sağlık
Hizmetleri Temel Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un Geçici 1.
Maddesi Yönünden
Dava dilekçesinde,
20.10.2005 gün, 5413 sayılı Kanun’un 6. maddesinin yürürlüğünün, Anayasa
Mahkemesinin 12.12.2005 gün, E.2005/145, K. 2005/23 (Y.D) sayılı kararı ile
durdurulduğu, ancak Yasa’nın yayımından yürürlüğünün durdurulması kararının
Resmî Gazete’de yayımlandığı tarihe kadar geçen sürede çok sayıda klinik
şefi ve şef yardımcısının atamasının yapıldığı, bu atamaların nesnel ve
bilimsel ölçütlere dayanmadığı ve hukuksal temelinin olmadığı; kuralın
yasaların genelliği ilkesine uymadığı ve bu kişilerin söz konusu görevlere
yeniden atanmalarının yolunun açılarak yargı kararlarının
işlevsizleştirildiği, ayrıca bu kişilerin atanması yönteminin 5748 sayılı
Yasa’nın 1. maddesiyle 3359 sayılı Kanun’un Ek 1. maddesine eklenen üçüncü
fıkra ile aynı olması itibarıyla, bu hükme ilişkin ileri sürülen
gerekçelerle Anayasa’nın 2., 7., 8., 11., 128.,
138. ve 153. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Anayasa’ya aykırılığı
savıyla iptali istenen kural ile ilgili dalda profesör veya doçent olup
eğitim ve araştırma hastanelerinde en az 6 ay süreyle klinik şefliği veya
şef yardımcılığı görevlerini sürdürenlere bu kadro ve görevlere atanabilme
imkânı tanınmıştır. Bu durumdaki kişilerden Kanun’un yayımından başlamak
üzere bir aylık süre içinde başvuranların durumlarının 3359 sayılı Kanun’un
Ek 1. maddesine eklenen üçüncü fıkra hükmünde gösterilen yönteme göre
değerlendirilmesi sonucunda, mesleki çalışma ve eğitimci kişilikleri
bakımından bu görevlere atanmada yeterli olduğu tespit olunanların bu kadro
ve görevlere atanacakları öngörülmüştür. Anılan fıkrada
düzenlenen atama yönteminden farklı olarak maddede, asgari 6 ay süreyle
eğitim ve araştırma hastanelerinde klinik şefliği veya şef yardımcılığı
görevini yapan profesör ve doçentlerden bu kadrolara atanma isteğinde
bulunanların, Yasa’da belirlenen yönteme göre bilimsel çalışmaları ve
eğitimci kişilikleri açısından değerlendirmeye tâbi tutularak, yeterli
bulunmaları durumunda bu görevlere atanabilmelerine olanak tanınmıştır. Bu
durumda söz konusu kadrolara ilişkin ayrıca bir ilân yapılmamakta ve diğer
profesör, doçent ya da uzmanların bu kadrolara atanma istemiyle müracaat
edebilme olanağı da kalmamaktadır.
İptal
istemine konu kuralın yasalaştırılmasındaki amacın, Anayasa Mahkemesinin
5413 sayılı Yasa’ya ilişkin 12.12.2005 günlü yürürlüğü durdurma kararının
Resmî Gazete’de yayımından önceki dönemde yapılan atamalarla ilgili olası
duraksamaları gidermek ve belirsizlikleri ortadan kaldırmak olduğu yasa gerekçesinde
belirtilmiştir.
Anayasa’nın
2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin nitelikleri arasında sayılan Hukuk
Devleti ilkesi, hukuk güvenliğinin ve adaletin sağlanmasına yönelik hukuk
anlayışını yansıtmakta, yasaların kamu yararı amacıyla çıkarılmasını
zorunlu kılmaktadır. Hukuk güvenliği ve adalet kavramları ile istikrar
arasında sıkı bir bağ bulunmaktadır. Hukuk güvenliği ve adalet, çağdaş kamu
yönetimi anlayışında, istikrar olgusunun temelini oluşturmaktadır. Hukuk
güvenliği, kamu görevlileri yönünden önemli bir güvencedir.
Öte yandan, yasaların
ve bu yasalarla getirilen kuralların genel olması hukuk devleti ve yasa
önünde eşitlik ilkelerinin bir sonucudur. Kanunların genelliğinden
anlaşılan, belli kişileri hedef almayan, özel bir durum gözetmeyen, önceden
saptanıp, soyut biçimde herkese uygulanabilecek kurallar içermesidir. O
hâlde yasa kurallarının her şeyden önce genel nitelikte olması, herkes için
objektif hukuki durumlar yaratması ve aynı hukuki durumda bulunan kişilere
ayrım gözetmeksizin uygulanabilir olması gerekir. Geçici
nitelikteki bu kural, Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanelerinde
Kanun’un yayımı tarihinden önceki mevzuata dayalı olarak klinik şefliği ya
da klinik şef yardımcılığı görevlerine atanmış ve en az 6 ay süreyle bu
görevleri yürütmüş bulunan profesör veya doçent unvanlı herkesi içine alan
genel, objektif durum yaratan ve aynı hukuki durumda bulunan kişilere ayrım
gözetmeden uygulanabilecek niteliktedir.
Kuralda, ilgili uzmanlık alanında profesör veya doçent
olan kişilerin, önceden asgari 6 ay süreyle klinik şefi ya da şef
yardımcısı olarak görev yaptıkları eğitim ve araştırma hastanelerine klinik
şefi ve şef yardımcısı olarak atanabilmelerine ilişkin temel alınacak ölçütler,
kadro durumu, başvurular, değerlendirmeyi yapacak jürinin belirlenmesi,
değerlendirme ve atama yöntemleri gösterilmiştir. Bu
nedenle anılan hükmün kural koymadan, çerçevesini çizmeden ve yürütmenin
takdir yetkisini sınırlandırmadan, sınırsız bir alanda ve sınırsız bir
biçimde yürütme organına yetki tanıdığının söylenmesine olanak
bulunmamaktadır.
Bu
durumdaki kişilerin ilgili uzmanlık alanlarında profesör ya da doçent
olmaları, bilimsel çalışmaları ve eğitimci kişilikleri ile bu görevi fiili
olarak asgari 6 ay yürütmüş bulunmaları sebebiyle sahip bulundukları
deneyimleri dikkate alındığında, fiili olarak yürüttükleri görevlere
atanmaları yönteminin, kamu düzeni ve yararı, hizmet kalitesi ve
verimliliği ile işyeri huzuru, çalışma barışı ve hizmetin gerekleri
ilkelerine uygun bir düzenleme olduğu anlaşılmaktadır.
İdarenin
işlemlerinde yasaya uygunluk karinesi geçerli olup, klinik şefliği ve
klinik şef yardımcılığı kadrolarına ilgili mevzuat hükümlerine göre yetkili
organlarca atanmalarının ardından, belli süreler fiili olarak görev yapmış
olan kişilerin sahip bulundukları deneyimlerin yasakoyucu
tarafından dikkate alınarak, bilimsel çalışma ve eğitimci kişilik
bağlamında gerekli ölçütlere uygun olduklarının belirlenmesi durumunda bu
görevleri sürdürmelerine olanak tanınması, Mahkemenin kararını
işlevsizleştirmeye yönelik bir düzenleme olarak değerlendirilemez.
Anayasa’nın 138.
maddesinin son fıkrasına göre; “Yasama
ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu
organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve
bunların yerine getirilmesini geciktiremez.”
Kuralla, daha önce
idarî davalara konu olan Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanelerine
klinik şefi ve klinik şef yardımcılığı görevlerine atamalarla ilgili husus,
yasal düzenleme konusu yapılmıştır. Yasamanın genelliği ilkesi uyarınca yasakoyucunun Anayasa’ya aykırı olmamak kaydıyla her
konuyu kanunla düzenleyebileceği kuşkusuzdur. Bu kapsamda yasakoyucu tarafından getirilen ve genel, objektif
nitelik taşıdığı görülen kuralın, Anayasa’nın 138. maddesine aykırılığından
söz edilemez.
Açıklanan nedenlerle
kural, Anayasa’nın 2., 7., 8., 128. ve 138.
maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Kuralın Anayasa’nın 11. ve 153. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.
Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN ve
Zehra Ayla PERKTAŞ bu görüşe katılmamışlardır.
V- YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİ
12.3.2008 günlü, 5748 sayılı Sağlık
Hizmetleri Temel Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un:
1- 1. maddesiyle;
a- 7.5.1987 günlü,
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun Ek 1. maddesinin
değiştirilen ikinci fıkrasının üçüncü, dördüncü ve beşinci cümlelerine,
b- 3359 sayılı
Kanun’un Ek 1. maddesine eklenen üçüncü fıkranın üçüncü, dördüncü ve
beşinci cümlelerine,
2- Geçici 1. maddesine,
VI- SONUÇ
12.3.2008 günlü, 5748 sayılı Sağlık
Hizmetleri Temel Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un:
1- 1. maddesiyle;
a- 7.5.1987 günlü,
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun Ek 1. maddesinin
değiştirilen ikinci fıkrasının;
Başkan
Haşim KILIÇ
|
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz
PAKSÜT
|
Başkanvekili
Serruh KALELİ
|
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
|
Üye
Ahmet AKYALÇIN
|
Üye
Mehmet ERTEN
|
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
|
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
|
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
|
Üye
Alparslan ALTAN
|
Üye
Burhan ÜSTÜN
|
Üye
Engin YILDIRIM
|
Üye
Nuri NECİPOĞLU
|
Üye
Hicabi DURSUN
|
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
|
Üye
Erdal TERCAN
|
KARŞIOY
YAZISI
5748 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nda
Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 1. maddesiyle 3359 sayılı Sağlık
Hizmetleri Temel Kanunu’nun Ek 1. maddesine eklenen üçüncü fıkranın üçüncü,
dördüncü ve beşinci cümleleri klinik şefi veya klinik şef yardımcısı
kadrolarına atanmak isteyen profesör veya doçentlerin bilimsel
çalışmalarını ve eğitimci niteliklerini değerlendirmek üzere Bakanlık
tarafından, ilgili uzmanlık alanlarında üç profesör veya klinik şefi tespit
edilmesini, bu profesör veya klinik şeflerinin adaylar hakkında
mütalaalarını, öncelik sıralaması yaparak ayrı ayrı
Bakanlığa bildirmelerini, Bakanlığın bu mütalaalara göre atamaları
yapmasını öngörmektedir.
Anayasa’nın 128. maddesi gereğince atanma usulleri
kanunla düzenlenmesi gereken klinik şef ve şef yardımcılarının, profesör ve
doçentler yönünden bilimsel çalışmalarını ve eğitimci niteliklerini
değerlendirmeye ehil kişilerce belirlenmesi gerekirken, sadece uzman tabip
olan kinik şefleri tarafından verilecek mütalaaya göre Bakanlıkça atanmaları,
basit bir tavsiye yönteminden farklı olmayan, Anayasa’nın öngördüğü anlamda
“yasa ile düzenleme” niteliği taşımayan bir uygulamadır.
Bu nedenle kural, Anayasa’nın 128. maddesine aykırıdır.
Başkanvekili
Osman
Alifeyyaz PAKSÜT
KARŞIOY
GEREKÇESİ
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Kanunu’nun Ek 1.
maddesinin 12.3.2008 günlü 5748 sayılı Yasa ile değiştirilen ikinci
fıkrasında, klinik şefi, klinik şef yardımcısı ve başasistan kadrolarına
yapılacak atamalara ilişkin sınavlara katılacaklarda aranacak yeterlik kriterleri ile sınavlara ilişkin usul ve esasların
yönetmelikle düzenleneceği, Madde’ye aynı Yasa ile eklenen üçüncü fıkranın
üç, dört ve beşinci tümcelerinde de müracaat eden adayların bilimsel
çalışmalarını ve eğitimci niteliklerini değerlendirmek üzere Bakanlık
tarafından, ilgili uzmanlık alanlarında üç profesör veya klinik şefinin
tespit edileceği, bu profesör ve klinik şeflerinin, adaylar hakkındaki
mütalâalarını, öncelik sıralaması yaparak ayrı, ayrı Bakanlığa
bildirecekleri, Bakanlığın bu mütalâalara göre atamaları yapacağı, Yasa’nın
Geçici 1. maddesinde de Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanelerinde
en az altı ay klinik şefliği veya klinik şef yardımcılığı görevini yürütmüş
profesör ve doçentlerden, bu Kanun’un yayımını takip eden bir ay içinde bu
görevlere atanma talebinde bulunanların, Bakanlık tarafından ilgili
uzmanlık alanlarında tespit edilecek üç profesör veya klinik şefi
tarafından, bilimsel çalışmaları ve eğitimci nitelikleri yönünden
değerlendirileceği, bu değerlendirme sonucunda yeterli bulunanların fiilen
yürüttükleri görevlere ait kadro unvanlarına göre atamalarının yapılacağı
belirtilmiştir.
Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında,
memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve
yetkileri, hakları ve yükümlülüklerinin, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük
işlerinin kanunla düzenleneceği öngörülmüştür. Buna göre, klinik şefi,
klinik şef yardımcısı ve başasistan kadrolarına atanacakların, niteliklerinin
belirlenmesine ilişkin kriterlerin Yasa ile
düzenlenmesi gerekir. Bu hususlara ilişkin esasların yönetmelikle veya
idare tarafından seçilen kişilerce belirlenmesi olanaklı değildir. Ayrıca
profesör ve doçentlerden Yasada gösterilen görevlere atanacakların
nitelikleri ile müracaat eden adayların bilimsel çalışmalarını ve eğitimci
niteliklerini değerlendirmek üzere Bakanlık tarafından görevlendirilecek
profesör ve klinik şeflerinin, hangi ölçütler esas alınarak belirleneceklerinin
de Yasada gösterilmesi gerekir. Sınırları Yasa ile çizilmemiş yetkilerin
idareye bırakılmasının, keyfi uygulamalara yol açacağı, bu durumun ise
eşitlik ve adaleti temel alan hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmayacağı
açıktır.
Öte yandan, Geçici 1. madde uyarınca, Sağlık Bakanlığı
eğitim ve araştırma hastanelerinde belirli bir süre klinik şefliği veya
klinik şef yardımcılığı görevini yürütmüş profesör ve doçentlerin talepleri
halinde yürüttükleri göreve atanmaları sağlanarak, bunlara ayrıcalık
tanınması, aynı niteliklere sahip kişiler arasında eşitlik ve rekabeti
bozacağından Anayasa’nın 10. maddesinin ihlâli sonucunu doğuracaktır.
Açıklanan nedenlerle dava konusu kuralların
Anayasa’ya aykırı olduğu ve iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne
katılmıyorum.
Üye
Fulya
KANTARCIOĞLU
KARŞIOY GEREKÇESİ
Sağlık Hizmetleri Temel
Kanunu’nun;
Ek 1. maddesinin,
İkinci fıkrasının iptali
istenen beşinci tümcesinde “Yeterlilik
kriterleri ile sınavlara ilişkin usul ve esaslar yönetmelik
ile düzenlenir”,
Üçüncü fıkrasının iptali
istenen üçüncü, dördüncü ve beşinci tümcelerinde “Müracaat eden adayların
bilimsel çalışmalarını ve eğitimci niteliklerini değerlendirmek üzere
Bakanlık tarafından, ilgili uzmanlık alanlarında üç profesör veya klinik
şefi tespit edilir. Bu profesör veya klinik şefleri, adaylar hakkında
mütalaalarını, öncelik sıralaması yaparak ayrı ayrı
Bakanlığa bildirirler. Bakanlık bu mütalaalara göre atamaları yapar”
denilmiş,
İptali
istenen geçici 1. maddesinde de “Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma
hastanelerinde en az altı ay klinik şefliği veya klinik şef yardımcılığı
görevini yürütmüş profesör ve doçentlerden, bu Kanunun yayımını takip eden
bir ay içinde bu görevlere atanma talebinde bulunanlar, Bakanlık tarafından
ilgili uzmanlık alanlarında tespit edilecek üç profesör veya klinik şefi
tarafından, bilimsel çalışmaları ve eğitimci nitelikleri yönünden
değerlendirilir. Bu değerlendirme sonucunda yeterli bulunanların
fiilen yürüttükleri görevlere ait kadro unvanlarına göre atamaları yapılır” kuralına yer verilmiştir.
Anayasa’ya aykırı
oldukları ileri sürülen kuralların Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma
hastanelerine atanmak isteyen klinik şefi, klinik şef yardımcısı ve
başasistanları kapsayan düzenlemeler olduğu, klinik şefi, klinik şef yardımcısı
ve başasistanların da Anayasa’nın 128. maddesinde belirtilen kamu
görevlileri oldukları konusunda kuşku bulunmamaktadır.
Anayasa’nın 128.
maddesinin ikinci fıkrasında
“Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve
yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük
işleri kanunla düzenlenir” denilerek, kamu personeline ilişkin statü
esaslarının kanunla düzenlenmesi gereğine işaret edilmiştir. Buna göre,
hizmete atanmaya ilişkin kuralların kanunla düzenlenmesi Anayasal
zorunluluk halini almıştır.
Anayasa Mahkemesi
kararlarında, kanunla düzenlemenin belirli konulardan kavram, ad ve kurum
olarak söz etmek olmayıp, düzenlenen alanda temel ilkelerin konularak
çerçevesinin çizilmiş olması gerektiğine, kanunda temel esaslara yer
verilip çerçevesinin çizilmiş olması koşuluyla uzmanlık ve teknik
gerektiren konulara ilişkin ayrıntıların yürütme organın yetkisine
bırakılabileceğine işaret etmiştir.
Anayasa’nın 7. maddesinde
“Yasama yetkisi Türk Milleti adına
Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez” kuralına yer
verilerek kanun yapma yetkisinin devredilemeyeceği belirtilmiştir.
Anayasa’nın 2.
maddesinde “Türkiye
Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde,
insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta
belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk
Devletidir” denilerek, hukuk
devletinin tanımı yapılmıştır. Bu maddede yer verilen hukuk devletinin
unsurlarından biri de vatandaşların hukuk
güvenliğini sağlamaktır. Hukuk güvenliği ise kurallarda belirlilik ve
öngörülebilirlik gerektirir. Bu durum, yargı denetiminin sağlanması için de
zorunludur.
İptali istenilen;
Beşinci tümcedeki kuralda,
yeterlilik kriterlerinin ve sınavlara ilişkin usul
ve esasların yönetmelik ile düzenleneceği öngörülerek, hizmete
atanmalarında esas alınacak yeterlilik kriterleri ile sınavlara ilişkin
usul ve esasların temel ilkeleri saptanıp çerçevesi çizilmeden tümünün
yönetmelikle düzenlenebilmesine imkân verilmek suretiyle idarenin yetkisine
terk edilmiştir. Bu durum, Anayasa’da öngörülün kamu görevlileriyle ilgili
statüye ilişkin esasların kanunla düzenlenmesi gereğine ve kanun yapma
yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırıdır.
Üçüncü,
dördüncü ve beşinci tümcelerdeki kurallarda, hekim olan profesör ve
doçentlerin Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanelerindeki klinik
şefi ve şef yardımcılığı kadrolarına Bakanlığın tespit edeceği üç kişiden
oluşan kurulun, adaylar için öncelik sıralaması yaparak bildirecekleri
görüş doğrultusunda, sınavsız olarak atanabilmelerine imkân tanınarak,
müracaat eden adayların kamu görevlisi olarak atanmalarında dikkate
alınacak olan bilimsel çalışmalarının ve eğitimci niteliklerinin
değerlendirilmesindeki usul ve esaslar ile Bakanlıkça seçilen kurulun
bildireceği görüşlerle ilgili öncelik sıralamasındaki usul ve esaslara yer
verilmemek suretiyle belirsiz ve öngörülemeyen bir alan bırakılmıştır. Kural bu haliyle hukuk devletinin unsurlarından
olan hukuk güvenliğini sağlayan öngörülebilirlik ve belirlilik koşullarını
taşımadığı gibi yargısal denetimin etkisiz kalmasına da neden olacak
niteliktedir. Bu nedenlerle Anayasa’da öngörülen hukuk devleti ilkesine
aykırıdır.
Geçici 1. maddedeki
kuralda, Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanelerinde en az altı ay
klinik şefliği veya klinik şef yardımcılığı görevini yürütmüş profesör ve
doçentlerden, bu Kanunun yayımını takip eden bir ay içinde başvuranların bu
görevlere sınavsız olarak atanmaları düzenlenmiştir.
Bu kural da, yukarda
üçüncü, dördüncü ve beşinci tümceler için belirtilen gerekçeler uyarınca
Anayasa’da öngörülen hukuk devleti ilkesine aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle
Anayasa’nın 2., 7. ve 128. maddelerine aykırı olan
kuralların iptalleri gerektiğinden çoğunluk görüşüne katılmadım.
Üye
Mehmet
ERTEN
KARŞIOY
GEREKÇESİ
12.03.2008 günlü 5748 sayılı Kanunla değiştirilen
07.05.1987 günlü, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun ek 1.
maddesinin;
1) İkinci fıkrasının beşinci cümlesinde; “yeterlilik kriterleri
ile sınavlara ilişkin usul ve esaslar yönetmelik ile düzenlenir.”
denilmektedir.
Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında;
“Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve
yetkileri, hakları ve yükümlülükleri aylık ve ödenekleri ve diğer özlük
işleri kanunla düzenlenir.” hükmü yer almıştır.
Anayasa’nın 7. maddesinde yasama yetkisinin Türk
devleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin olduğu, bu yetkinin
devredilemeyeceği öngörülmektedir. Buna göre, yürütme organına genel,
sınırsız, esasları ve çerçevesi belirlenmemiş bir düzenleme yetkisi
verilemez. Ayrıca Anayasa’nın 8. maddesi uyarınca yürütme yetkisi ve görevi
Anayasa’ya ve kanunlara uygun olarak kullanılıp yerine getirileceğinden,
idarenin kaynağını yasadan almayan yetki kullanamayacağı açıktır.
Bu durumda Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma
hastanelerinde klinik şefi, klinik şef yardımcısı ve başasistan kadrolarına
atamalarda yeterlilik kriterleri ve sınavlara
ilişkin usul ve esasların yönetmelikle düzenleneceği yolundaki düzenleme,
Anayasa’nın 128. maddesine göre bu hususların yasa ile belirlenmesi
ilkesine aykırıdır.
2) Üçüncü fıkrasının üçüncü, dördüncü ve beşinci
cümlelerinde; “Müracaat eden
adayların bilimsel çalışmalarını ve eğitimci niteliklerini değerlendirmek
üzere Bakanlık tarafından, ilgili uzmanlık alanlarında üç profesör veya
klinik şefi tesbit edilir. Bu profesör veya
klinik şefleri adaylar hakkında mütalalarını,
öncelik sıralaması yaparak ayrı ayrı Bakanlığa
bildirirler. Bakanlık bu mütalalara göre
atamaları yapar.” denilmektedir.
Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında
memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve
yetkileri, hakları ve yükümlülükleri kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.
Kuralda ise Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanelerine profesör veya
doçentlerden klinik şefi veya klinik şef yardımcısı kadrosuna atanmak için
müracaat eden adayların niteliklerini değerlendirmek üzere Bakanlıkça bir
komisyon oluşturulacağı, bu komisyonda bulunan kişilerin adaylar hakkında
öncelik sıralaması yaparak ayrı ayrı
bildirdikleri mütalalara göre atama yapılacağı
belirtilmektedir.
Bu durumda kural Anayasa’nın 128. maddesinde
belirtilen kamu görevlilerinin atanma esaslarının kanunla düzenleneceği ve
atamaya esas olacak koşulların önceden nesnel biçimde yasa ile belirlenmesi
esaslarına aykırıdır.
3) Geçici madde 1- “Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma
hastanelerinde en az altı ay klinik şefliği veya klinik şef yardımcılığı
görevini yürütmüş profesör ve doçentlerden, bu Kanunun yayımını takip eden
bir ay içinde bu görevlere atanma talebinde bulunanlar Bakanlık tarafından
ilgili uzmanlık alanlarında tespit edilecek üç profesör veya klinik şefi
tarafından, bilimsel çalışmaları ve eğitimci nitelikleri yönünden
değerlendirilir. Bu
değerlendirme sonucunda yeterli bulunanların fiilen yürüttükleri görevlere
ait kadro unvanlarına göre atama yapılır.” hükmü yer almıştır.
Madde hükmü ile eğitim ve araştırma hastanelerinde
klinik şefliği ya da şef yardımcılığı görevlerini en az altı ay süre ile
yürütmüş profesör ve doçentlerin bu görevlere atanmalarında Kanun’un 1.
maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen şekilde Bakanlıkça oluşturulan
komisyonlar tarafından yapılan değerlendirmelerin esas alındığı atama yöntemi
öngörülmektedir.
Bu durumda kural Anayasa’nın 128. maddesinde
belirtilen kamu görevlilerinin atanma esaslarının kanunla düzenleneceği ve
atamaya esas alınacak koşulların önceden nesnel biçimde yasa ile
belirlenmesi esaslarına aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle 07.05.1987 günlü, 3359 sayılı
Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun ek 1. maddesinin değiştirilen ikinci
fıkrasının beşinci cümlesi ile eklenen üçüncü fıkranın üçüncü, dördüncü ve
beşinci cümlelerinin ve geçici 1. maddesinin Anayasa’nın 7., 8. ve 128. maddesine aykırı olduğu ve iptali
gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.
Üye
Zehra
Ayla PERKTAŞ
|