Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı : 2010/38
Karar Sayısı : 2011/112
Karar Günü : 30.6.2011
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN
: İzmir 1. Fikri ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 24.6.1995 günlü, 556 sayılı
Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’ye 3.11.1995 günlü,
4128 sayılı Kanun’un 5. maddesiyle eklenen ve 21.1.2009 günlü, 5833 sayılı
Kanun’un 3. maddesiyle değiştirilen 61/A maddesinin son fıkrasının
Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.
I- OLAY
Tescilli marka hakkının ihlali suçundan sanık
hakkında açılan davada etkin pişmanlığa ilişkin itiraz konusu kuralın
Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme iptali için başvuru kararı
almıştır.
II- İTİRAZIN GEREKÇESİ
İtirazın gerekçe bölümü şöyledir:
“...Etkin pişmanlık suç işleyen kişilerin belirli koşullar
gerçekleşirse cezalandırılmamalarını veya cezanın azaltılmasını sağlar.
Kanun koyucu taklit markalı malı üretenlerin etkin pişmanlıktan
faydalanmalarını istememiştir. Kendi .ürettiği malların geri kalanını
teslim eden veya savunması ile taklit markalı malların bulunduğu yeri
bildirerek yakalanmasını sağlayan üreticiler etkin pişmanlık hükmünden
faydalanamayacaklardır.
Fıkrada cümlelerin arasında “ve” bağlacı kullanılmıştır. Bu tüm
koşullar birlikte gerçekleşirse, ancak o
zaman etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanacağı anlamına gelir.
Taklit markalı malı satışa sunan veya satan kişi, malı nereden satın
aldığını bildirse, bildirdiği yerdeki mallar yakalansa bile yine etkin
pişmanlık hükümlerinden yararlanamaz. Öncelikle faile malı satan kişinin
üretici olması gerekir. Üretici olması da yetmez orada üretilen malların
ele geçirilmesi de zorunludur. Faile malı satan kişi üretici değilse, malı
satan kişinin üretici olduğu kesin olarak saptansa dahi üretim yerinde mal
ele geçmemişse (satılmışsa, üretici tarafından saklanmışsa) failin etkin
pişmanlık hükümlerinden yararlanması olanaksızdır.
Taklit markalı ürünler çoğunlukla yabancı ülkelerde üretilmekte,
ithal edilerek yurda sokulmaktadır. İthal edilen ürünleri satışa sunan veya
satan kişiler hiçbir zaman etkin pişmanlık hükümlerinden
yararlanamayacaklardır. Maddedeki “ve” bağlacı yerine veya bağlacı
kullanılsa idi, madde daha az sorunlu olacak ve Anayasaya aykırılık oluşturmayabilecekti.
Tescilli marka hakkının ihlali suçlarının takibi şikayete bağlıdır.
Fail malı üreten kişiyi bildirse bile ismi bildirilen kişi, failin suçuna
yardım eden veya birlikte suç işleyen kişi değildir. Üretici hakkında
şikayette bulunulmadığı sürece, üreticinin iş yerinde arama yapılamaz.
Marka hakkı sahibi çeşitli nedenlerden dolayı üretici hakkında şikayet
hakkını kullanmadığı takdirde, taklit markalı malı üreten kişiler yakalanamayacağından,
üretilmiş mallara el konulamayacağından, fail hakkında yine etkin pişmanlık
hükümleri uygulanamayacaktır.
Davamızın Sanığı, suça konu taklit olduğu iddia edilen ürünleri
satın aldığı firmanın ismini bildirmiştir. Bu firma üretici değildir.
Aynı suçun değişik seçimlik hareketlerini yaparak suç işleyen
faillerin bir kısmı etkin pişmanlıktan faydalanabilirken, bir kısmının
faydalanamaması T.C. Anayasasının 10. maddesindeki eşitlik ilkesine
aykırıdır.
Fail kendine düşen yükümlüğü yerine getirdiği, Devletle işbirliği yaptığı
halde, yukarıda anlatıldığı şekilde elinde olmayan nedenlerden dolayı etkin
pişmanlıktan faydalanamaması, aynı konumda oldukları, satın aldıkları yerleri
bildirdikleri halde madde metnindeki ikinci “ve” bağlacı yüzünden bu
hükümden yararlanamayan kişilerin durumu T.C. Anayasasının 2. maddesindeki
hukuk devleti ilkesini ihlal etmektedir.”
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
556
sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin itiraz
konusu son fıkrasını da içeren 61/A maddesi şöyledir:
“Başkasına ait marka hakkına iktibas veya iltibas
suretiyle tecavüz ederek mal veya hizmet üreten, satışa arz eden veya satan
kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmibin
güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
Marka koruması olan eşya veya ambalajı üzerine
konulmuş marka koruması olduğunu belirten işareti yetkisi olmadan kaldıran
kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin
güne kadar adli para cezasına hükmolunur.
Yetkisi olmadığı halde başkasına ait marka hakkı
üzerinde satmak, devretmek, kiralamak veya rehnetmek
suretiyle tasarrufta bulunan kişi iki yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların bir tüzel
kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde ayrıca bunlara özgü
güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçlardan dolayı
cezaya hükmedebilmek için markanın Türkiye’de tescilli olması şarttır.
Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların
soruşturulması ve kovuşturulması şikayete
bağlıdır.
Üzerinde başkasının hak sahibi olduğu marka taklit
edilerek üretilmiş malı satışa arz eden veya satan kişinin bu malı nereden
temin ettiğini bildirmesi ve bu suretle üretenlerin ortaya çıkarılmasını ve
üretilmiş mallara elkonulmasını sağlaması halinde hakkında cezaya hükmolunmaz.”
B-
Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvuru kararında Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine
dayanılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca
Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya
KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK,
Serruh KALELİ, Zehra Ayla PERKTAŞ, Engin YILDIRIM
ve Nuri NECİPOĞLU’nun katılımlarıyla 13.5.2010
gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik
bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliği ile karar
verilmiştir.
V- ESASIN
İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin
rapor, itiraz konusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların
gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği
görüşülüp düşünüldü:
Başvuru kararında, sanığın kendisine düşeni yapmak suretiyle
işbirliği içerisinde taklit malı kimden aldığını bildirmesine rağmen,
kuralda belirtilen şartların gerçekleşmesinin zor olması nedeniyle etkin
pişmanlıktan yararlandırılamadığı, sanığın insiyatifinde
olmayan bu durumun eşitlik ve adalet anlayışıyla bağdaşmadığı belirtilerek
düzenlemenin Anayasaya aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
İtiraz konusu
kuralda, üzerinde
başkasının hak sahibi olduğu marka taklit edilerek üretilmiş malı satışa
arz eden veya satan kişinin bu malı nereden temin ettiğini bildirmesi ve bu
suretle üretenlerin ortaya çıkarılmasını ve üretilmiş mallara elkonulmasını sağlaması halinde hakkında cezaya
hükmolunmayacağı ifade edilmektedir. Buna
göre, maddede suç sayılan eylemler hakkında sanığın ceza almaması için
birbirine bağlı üç şartın birlikte gerçekleşmesi aranacaktır.
Anayasa’nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti’nin
toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına
saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel
ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu
belirtilmiştir.
Hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve
özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her
alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren,
Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet
organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı
denetimine açık olan devlettir.
Hukuk devletinde yasakoyucu,
ceza siyasetinin gereği olarak Anayasa’nın ve ceza hukukunun temel
ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla cezalandırmada güdülen amacı da gözeterek
hangi eylemlerin suç sayılacağına, bunlara verilecek cezanın türü, miktarı,
artırım ve indirim nedenleri ve oranları ile suçun takibine ve yargılama
usulüne ilişkin koşullar öngörebilir.
İtiraz konusu kuralın içinde yer
aldığı maddede, Türkiye’de tescilli olup başkasına ait marka hakkına
iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek mal veya hizmet üreten,
satışa arz eden veya satan; marka koruması olan eşya veya ambalajı üzerine
konulmuş marka koruması olduğunu belirten işareti yetkisi olmadan kaldıran;
yetkisi olmadığı halde başkasına ait marka hakkı üzerinde satmak, devretmek,
kiralamak veya rehnetmek suretiyle tasarrufta
bulunan kişiler hakkında muhtelif cezalar öngörülmektedir. İtiraz konusu kural uyarınca cezaya hükmedilmemesi
için sanığın taklit malları nereden temin ettiğini bildirmesi, suça konu
malı üretenlerin ortaya çıkarılmasını
ve üretilmiş mallara elkonulmasını sağlaması
aranacaktır.
Yasa koyucu, takip edilen suç ve ceza siyasetine
bağlı olarak marka hakkının daha etkin korunması amacıyla alınacak önlemler
bağlamında etkin pişmanlığın kapsamını belirleyebilir. Belirtilen
kapsamıyla kuralın yasa koyucunun takdir yetkisi içerisinde kaldığı
sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın
2. maddesine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.
Kuralın Anayasa’nın 10. maddesiyle
ilgisi görülmemiştir.
Osman Alifeyyaz
PAKSÜT, Serruh KALELİ, Fettah
OTO ve Recep KÖMÜRCÜ bu görüşe katılmamışlardır.
VI- SONUÇ
24.6.1995 günlü, 556
sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’ye 3.11.1995
günlü, 4128 sayılı Yasa’nın 5. maddesiyle eklenen ve 21.1.2009 günlü, 5833
sayılı Yasa’nın 3. maddesiyle değiştirilen 61/A maddesinin son fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve
itirazın REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Serruh
KALELİ, Fettah OTO ile Recep KÖMÜRCÜ’nün
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 30.6.2011 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
|
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz
PAKSÜT
|
Başkanvekili
Serruh KALELİ
|
Üye
Ahmet AKYALÇIN
|
Üye
Mehmet ERTEN
|
Üye
Fettah OTO
|
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
|
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
|
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
|
Üye
Alparslan ALTAN
|
Üye
Burhan ÜSTÜN
|
Üye
Engin YILDIRIM
|
Üye
Nuri NECİPOĞLU
|
Üye
Hicabi DURSUN
|
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
|
Üye
Erdal TERCAN
|
KARŞIOY
YAZISI
556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun
Hükmünde Kararname’ye 4128 sayılı Kanun’un 5. maddesiyle eklenen ve 5833
sayılı Kanun’un 3. maddesiyle değiştirilen 61/A maddesinin son fıkrasında, “Üzerinde başkasının hak sahibi olduğu
marka taklit edilerek üretilmiş malı satışa arz eden veya satan kişinin bu
malı nereden temin ettiğini bildirmesi ve bu suretle üretenlerin ortaya
çıkarılmasını ve üretilmiş mallara elkonulmasını
sağlaması halinde hakkında cezaya hükmolunmaz.” denilmiştir.
Buna göre, kuralla getirilen etkin pişmanlık
olanağından yararlanması için failin elinde olan “malı nereden temin
ettiğini bildirme” eylemi yeterli olmayacak, ayrıca failin elinde olmayan
ve tesadüflere bağlı bulunan “üretenlerin ortaya çıkarılması” ve “üretilmiş
mallara elkonulması” koşullarının da
gerçekleşmesi gerekecektir.
Etkin pişmanlık, failin suç teşkil eden eyleminin
sonuçlarını hafifletmek veya ortadan kaldırmak amacıyla kendi serbest
iradesiyle ortaya koyduğu bir davranış nedeniyle, alacağı cezanın
hafifletilmesi veya kaldırılmasını sağlayan bir ceza hukuku müessesesidir.
Yasa’da belirtilen pişmanlık eylemini gerçekleştiren fail bu olanaktan yararlandırılır.
Ancak kuralda, cezasızlık olanağı, failin iradesiyle ortaya koyduğu
eylemin, failin elinde olmayan başka koşulların da gerçekleşmesine
bağlanmıştır.
Failin iradesi dışındaki koşullara ve olgulara
bağlı olarak etkin pişmanlıktan yararlanması veya yararlanamaması, malları
nereden temin ettiklerini bildiren aynı konumdaki iki failden birisi ceza
alırken diğerinin ceza almaması, etkin pişmanlık kurumunun amaçlarıyla
bağdaşmadığı gibi Anayasa’nın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine de
aykırıdır. Kaldı ki failin taklit malları nereden temin ettiğini
bildirmesi, mallara el konulması sağlanamasa dahi suçla mücadelede yararlı
bir katkı olup, bu durumda faile hiçbir pişmanlık göstermeyen kişiye
uygulandığı gibi cezaya hükmolunması Anayasa’nın 2. maddesinde tanımlanan
hukuk devleti ilkesine uygun bir düzenleme değildir.
Her ne kadar yasakoyucu
etkin pişmanlık hükümlerini ceza siyasetinin gereği olarak kabul edip
etmemekte takdir hakkına sahip ise de bu takdir hakkını Anayasa’nın 2. ve
10. maddelerine aykırı biçimde kullanamaz. Bu nedenle kuralın iptali
gerektiği kanısındayım.
Başkanvekili
Osman
Alifeyyaz PAKSÜT
KARŞI OY
Anayasa Mahkemesi suç ve cezalara ilişkin yasal
düzenlemelerin iptali istemi ile önüne gelen işlerde genelde, yasa koyucu
iradenin izlediği ceza siyaseti gereği, ceza hukukunun genel ilkelerine
atıf yaparak buna uygun kalmak koşulu ile kuralı belirleme ve cezalandırma
koşullarını saptama da takdir yetkisinin var olduğunu ifade etmektedir.
Ancak klasik ceza hukuku öğretisi ve kurumları ile
suç ve ceza ve infaz siyasetinde yeterli çözümler üretilemez, beklenilen
toplumsal amaçlar karşılanamaz hale geldiği düşünüldüğünden, bugün farklı
adalet teorileri üretilmekte ve yeni yapılan ceza yasalarına
yerleştirilmektedir. Nitekim, 5237 sayılı Yeni Türk
Ceza Yasamız ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunumuza faile suç ve
suçlulukla mücadelede sorumluluk yükleyen etkin pişmanlık gibi önemli
kurumlar eklenmiş ve ceza infaz anlayışına yerleşmiş bulunmaktadır.
Davamızda da yeni ilke ve suç/ceza paradigmasına
yaklaşım ve anlayışa uygun yasal düzenlemelerin ve felsefi ve sosyal
yaklaşımın yasa koyucu tarafından itiraz konusu kural yönünden uygun bir
takdir içinde kullanılıp kullanılmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Toplumsal yaşamı olanaklı kılmak için korunmaya
yarar değerlerimizden ihlal edilenler için cezalandırmak suretiyle
toplumsal tepki vermek, toplumsal düzeni ceza adaleti ile korumak, adalet
sistemimizin felsefi alt yapısı olsa da artık bilinen gerçek suçu önleme ve
suçluyu ıslah etmekte yetersiz kalınmakta, haksız eyleme karşı adil
tepkilerin neler olması gerektiği konusunda ONARICI ADALET kavramı
gelişmekte, geçmiş yerine geleceğe yönelik, uyuşmazlıkları çözümlemeyi,
mağduriyetleri gidermeyi amaçlayan, suça tepkinin eğitici, affedici, düzeltici,
sorumluluk yükleyici alternatif yaklaşımları sunulmaktadır.
Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’ni
toplumun huzur ve adalet anlayışı içinde haklara saygılı bir HUKUK DEVLETİ
olduğuna vurgu yapılmış, her alanda adaletli bir hukuk düzenini kurup
geliştirmek ve sürdürmek yasa koyucu dahil tüm
devlet organlarına egemen kılmak temel amaç olmuştur.
İptali istenen itiraz konusu 556 sayılı Markaların
Korunması Hakkında K.H.K’ye ek ve değiştirilen
61/A maddesinin son fıkrası, başkasının üzerinde hak sahibi olduğu marka
taklit edilerek üretilmiş malı satışa arz eden ya da satan kişinin
kovuşturma da CEZASIZ kalabilmesine ilişkin yeni ceza felsefesine uygun
şartlar getirdiği görülmektedir.
Kuralda failin cezasız kalması hali, a) taklit malı temin ettiği yeri bildirme, b) üretenin
ortaya çıkmasını sağlama, c) üretilmiş mala el konulmasını sağlama
koşullarına özgülenmiştir.
Suç ve cezada kanunilik, suç tanımı kapsamı
açısından kıyas yasağı, suç tanımına açıklık getiren “belirlilik” ve fillin
ağırlığı ile orantılı ceza ve güvenlik tedbirleri için adalet ve kanun
önünde eşitlik ilkeleri şeklinde varsayılan genel prensipler ceza hukukunun
bilinen temel ilkeleridir.
Suç ve suçlulukla mücadele temel ilkeler asıl
kalmakla birlikte, yasa koyucu kullandığı takdirinde ceza hukukunun gelişen
sosyolojisi, felsefesi ve psikolojisinden ayrılmamalı, bu alanların yeni
verilerini toplum-birey çatışmasında dengeli kullanmadığı TAKDİRDE, ÖLÇÜSÜZ
bir değerlendirme yapmış olduğunu söylemek zor olmayacaktır.
Suç işlenmesiyle bozulan toplum barışında adaletin
sağlanması için faile uygulanacak cezanın ancak belirli ve ölçülü olması
halinde kişinin bu fiilden pişmanlık duyması, topluma kazandırılması ve suç
işlemesinin önlenmesi amaçlarında başarılı olunabilinir denecektir.
Devlet suç ve suçlulukla mücadelede ekonomik,
siyasal tedbirler geliştirebileceği gibi, suç yeşerme sahalarını, suçlu
yaratma ortamlarını giderme çabası kapsamında bir CEZA SİYASETİ gütmek
durumundadır.
Adalet düzeni gereği suçlu bilgisine ulaşmak bir
zorunluluk olup, ulaşıldığında suç oluşturan fiilin varlığına rağmen bazı
şartların gerçekleşmesi halinde failin cezalandırılmaması, cezanın
ertelenmesi, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, cezanın ortadan
kaldırılması, ceza infazında seçenek haller suç ve suçlulukla mücadelede
sosyal gerçekler yeni adalet kavramına yardımcı ceza siyaseti ölçütleridir.
Suç işleyeni cezalandırmanın amacı haksızlığa karşı
toplum adına uyarmak, etkin pişmanlık duymasını sağlamak, gelecek için
sosyal çıkarımlarda bulunmasını temin ve sorumluluk hissettirerek suçsuz
yaşantı tercihinde bulunmasını temin etmektir.
Failin kimliği, kişiliği, çevresi, ahlaki
eğilimleri, suça iten saikler tesadüfi
suçlu olabilmesi, işlenen suçun niteliği ile öngörülen cezanın infazı,
toplum adına bir zorunluluk arzetmeyebileceği
durumlar için ceza sonuçları üzerinden elde edilecek sonucun ortaya
çıkaracağı yarar gözetilerek, suç ve suçlulukla mücadelede cezasızlık
halleri takdir edilebilmektedir.
Bu husus düşünüldüğünde ceza hukukunun bilinen
temel ilkelerini ve nitelemelerini ve yorumlarını bugüne getiren dar yorum
kalıbından uzaklaşılarak ceza hukukunda alternatif çözümler sunan yeni
adalet kavramı karşısında, yasa koyucunun normatif düzenlemelerde ceza
siyasetinde takdir hakkında ve adalet anlayışında bu ölçüleri değerledirmeye aldığının iptali istenen kuralın
düzenlemesinde açıkça yer aldığının anlaşılması gerekmektedir.
Adalet psikolojisinde sanığın psikolojisinin önemi
tartışmasız ana öğedir. DAVA KONUSU ile ilgili olarak suçluların meydana
çıkmasında failde harekete geçirilecek vicdan azabı unsuru büyük önem
taşımaktadır.
Kuralda faile öngörülen cezasızlık hali ile asıl
suçluların ortaya çıkarılması hedeflenip buna işaret edilmekte ve failde
mevcut yüksek adalet duygusu sayılan vicdanını harekete geçirerek suç ve
suçluyla mücadele de amaç unsurunun hedeflendiği gözlenmekte, failin ika
ettiği taklit mal satışına ilişkin haksızlıkla ortaya çıkan taklit malın
üretenler ve saklayanlar vb. şekildeki bir nevi suç zincirinin diğer
halkalarının gizli kalmaması, onlarında ortaya çıkarılması amaçlandığı lafzen anlaşılmaktadır.
Faile yüklenen “suçla ilgili bilgileri” bildirme
yükümlülüğü ve karşılığındaki cezasızlık hali, failde suçla mücadelede
failin katkısını sağlamaya yönelik toplumun istediği sanık psikolojisinin yönlendirilmesine
ilişkin olduğu açık olup ancak kuralın düzenlenmesinde cezasızlık halinin
tüm bu sosyal ve psikolojik etmenlerin hareketine uygun bir duyarlılık
içinde yer aldığını söylemek olanaksızdır.
Onarıcı adalet anlayışına uygun yaklaşımla amaçlanmış
KURAL, faile suçla mücadeleye katkısına rağmen cezasızlık hali sonucuna
ulaşabilmesini, kendi insiyatifi dışında
gelişecek tesadüfi koşullara terk ederek benzeri
hukuki durumdaki bir failden eşitsiz olarak ayrılmaktadır.
Düzenleme cezasızlık halini her üç şartın birlikte
bulunması haline özgülendiğinde ise yukarıda anlatılan suç ve suçlulukla
mücadelede yeni adalet anlayışında yer alan etmenler göz ardı edildiği
düşünülmüştür.
Suçluyu ıslah gayesi güden cezasızlık hali için
sanıkta taklit malı nereden aldığını bildirme, bildirim doğru ise
üretenlerin yani sair suçluların ortaya çıkması ve bu bilgi paylaşımı doğru
olmasına rağmen taklit mallar bulunmazsa, bulunmak istenmemişse, KURAL bu
hali ile faili, mal üreten diğer sanıkları bildiren muhbir konumuna sokan,
ama cezasızlık hali ya da bir ceza indiriminden yararlandırmayan düzenleme
halini almaktadır.
Bu anlayış içinde failin gerçekleştirdiği eylemin
etkilerini anlama, bundan dolayı sorumluluğu kabul etme, zararın
giderilebilmesinin fırsatının verilmesi, hürriyeti bağlayıcılıktan ziyade,
işbirliği sağlaması, toplumsal bütünleşmeye teşvik gibi usuller ile ceza
adaleti sistemi içinde bozulan sosyal dengesizlik ya da uğratılan
haksızlığın ve mağduriyetin giderilmesi amaçlı CEZASIZLIK halleri ETKİN
PİŞMANLIK adı ile sisteme dahil edilmiş iken
iptali istenen kural ile getirilen düzenlemenin kaleme alınış biçiminin
yarattığı algı ve cezasızlık halinin ağır şartları ve fail dışı irade
mahsulü olması tesadüflere kalmasındaki BELİRSİZLİK, maddenin düzenlenen
amacından sapıldığı ve yanlış kaleme alındığı izlenimini vermektedir.
İptali istenen düzenleme, içerik itibarı ile etkin
pişmanlık yani cezasızlık hallerinden yararlanacak bir
çok yasa maddesi ile birebir örtüşmektedir.
Suçluların haber verilerek yakalanmasını kolaylaştıran,
suçun meydana çıkmasına yardım etme olan TCK. 201,
mağdurun zararını tazmin ettiren 168, 248, 254, suç ortaklarını veya suç
konusu eşyayı sakladığı, imal edildiği yeri haber veren suçluyu yakalama,
eşyayı ele geçirmeyi kolaylaştıran TCK 192 ve benzeri 221, 265, 274, 293
gibi etkin pişmanlık halleri içeren suç halleri, iptali istenen düzenleme
içeriği ile aynı nitelik ve içeriktedir, herhangi bir farkı
bulunmamaktadır.
Ancak düzenlemede suç ve suçlulukla mücadele, bilgi
ve ihbarla gelen kolaylaştırıcılık yerine mutlak taklit malı yapanı ve malı
ele geçirme şartının gerekliliği, yeni ceza adalet sistemi ilkelerine
uymamakta, yarattığı failde bilgi vermekle oluşan cezasızlık öngörüsünü
belirsiz bir beklenti içine soktuğu, davranışının neye ve kime hizmet
ettiğine ilişkin belirsizliğin sosyal faydadan ziyade failin ruhsal haline
de zarar getireceği düşüncesi ile bu belirsizlik ve eşitsizlik halleri
hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.
Kural bu hali ile işlevselliğini yitirmiş, aynı
konumda bulunanlar failler arasında da tesadüflere dayalı sonuçlar yönünden
yarattığı eşitsizlik tablosu ile hukuk devleti ilkesine aykırı bir
düzenleme niteliğini almıştır.
Anılan nedenler ile mahkeme çoğunluğunun marka
hakkını korumayı ceza infaz, ıslah ve koruyucu adalet siyaseti önüne
geçiren gerekçeli anlayışına katılınmamıştır.
Başkanvekili
Serruh KALELİ
AYRIŞIK
OY GEREKÇESİ
İtiraz konusu 556 sayılı
Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye 4128 sayılı Kanun’un
5. maddesiyle eklenen ve 5833 sayılı Kanunla değiştirilen 61/A maddesinin
son fıkrasında, “Üzerinde başkasının hak sahibi olduğu marka taklit
edilerek üretilmiş malı satışa arz eden veya satan kişinin bu malı neden
temin ettiğini bildirmesi ve bu suretle üretenlerin ortaya çıkarılmasını ve
üretilmiş mallara el konulmasını sağlaması halinde hakkında cezaya
hükmolunmaz.” denilmektedir.
Buna göre, taklit edilmiş malı satışa arz eden veya
satan hakkında cezaya hükmedilmemesine karar verilebilmesi için şüphelinin;
a) bu malı nereden temin ettiğini bildirmesi, b)
bu suretle üretenlerin ortaya çıkarılması, c) üretilmiş mallara el
konulmasının sağlanması şartlarının birlikte gerçekleşmesi öngörülmektedir.
Hükümdeki “ve” bağlaçları bu şartların birlikte yorumlanmasını
gerektirmektedir. Burada sanığın etkin pişmanlıktan yararlanması için malı
nereden temin ettiğini bildirmesi yeterli olmayıp, bu bildirimin sonucuna
göre malı üretenlerin ortaya çıkarılması ve üretilmiş mallara el konulması
da zorunlu bulunmaktadır.
Sanığın malı nereden temin ettiğini bildirmesi
kendi iradesine bağlı ise de malı üretenlerin ortaya çıkarılması ve
üretilmiş mallara el konulmasının sağlanması, kendi iradesi dışındaki
sebeplere bağlı bulunmaktadır. Bu konuda ilâve çalışma veya araştırmaya
ihtiyaç duyulabilir. Bir malın bir çok satıcı
tarafından el değiştirmesi halinde de, el konulacak mala ulaşabilmesi
oldukça zordur. Sanığın, malı aldığı kişiden önceki satıcılarla işbirliği
yapması gerekebilecektir. Ayrıca üretim yerinin yurt dışı olması durumunda
taklit mala el konulmasının olanaksızlığı ve suçun “şikayete
bağlı” bir suç tipi olduğu yani müştekinin diğer sanıklardan şikâyetçi
olması gerektiği de dikkate alındığında, sanığın bütün şartları
gerçekleştirerek etkin pişmanlıktan yararlanıp cezadan kurtulması neredeyse
olanaksızdır.
Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin
temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu
ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden
herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net,
anlaşılır ve uygulanabilir olması
gerekir.
İtiraz konusu kuralla marka hakkının, taklit,
korsan üretim, dağıtım ve satış konularında faillerle işbirliği yapmak
suretiyle etkin korunmasının sağlanması amaçlanmaktadır. Ancak yukarıda
sözü edilen nedenlerle kuralın bu amacı gerçekleştirecek içerikte
düzenlenmediği, hukuk devletinde yasaların belirlilik ve uygulanabilir olması ilkelerine aykırı bulunduğu
görülmektedir.
Açıklanan nedenlerle kuralın Anayasa’nın 2.
maddesine aykırı olduğu ve iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne
katılmıyorum.
Üye
Fettah OTO
KARŞIOY
GEREKÇESİ
İtiraz konusu kural “Üzerinde başkasının hak sahibi
olduğu marka taklit edilerek üretilmiş malı satışa arz eden veya satan
kişinin bu mali nereden temin ettiğini bildirmesi ve bu suretle üretenlerin
ortaya çıkarılmasını ve üretilmiş mallara el konulması sağlaması halinde
hakkında cezaya hükmolunmayacağını” düzenlemektedir.
Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti,
eylem ve işlemleri hukuka uygun insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri
koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu
geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini sağlayan, bütün etkinliklerinde
hukuka ve Anayasa’ya uyan, işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine
bağlı olan devlettir. Yasaların kamu yararının sağlanması amacına yönelik
olması, genel objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini
gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu düzenlemelerde kendisine
tanınan takdir yetkisini anayasal sınırları içinde adalet, hakkaniyet ve
kamu ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir.
Normun koruduğu değer, sanığın etkin pişmanlıktan
mümkün olduğunca yararlandırılması suretiyle marka hakkının etkin biçimde
korunmasıdır. Ancak kuralda “veya” bağlacı yerine “ve” bağlacının kullanılmış
olmasıyla kendisinden beklenen amaca hizmet etmesi mümkün değildir. Zira
birbirine bağlantılı üç şartın birlikte gerçekleşmesi neredeyse imkânsız
olduğundan, kuralın pratikte uygulamasına rastlanmamaktadır. Bu durumda
işlevi bulunmayan normun ya hukuk âlemindeki varlığına son verilmesi veya
konuluş amacına uygun hale getirilmesi, dolayısıyla içindeki “ve”
bağlacının “veya” bağlacıyla değiştirilmesi gerekir.
Nitekim benzer bir hükmün yer aldığı Türk Ceza
Kanunu’nun 192. maddesinde “veya” bağlacı tercih edilmiş ve suç
ortaklarının yakalanmasıyla uyuşturucu maddesinin ele geçirilmesi şartları
birlikte aranmamıştır.
Düzenlenme amacına elverişli biçimde kaleme
alınmayan kuralın iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne
katılmıyorum.
Üye
Recep
KÖMÜRCÜ
|