Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı: 2008/12
Karar Sayısı: 2011/104
Karar Günü: 16.6.2011
İPTAL DAVASINI AÇAN: Anamuhalefet (Cumhuriyet Halk) Partisi TBMM Grubu adına Grup
Başkanvekilleri Hakkı Suha OKAY, K. Kemal ANADOL
ile Kemal KILIÇDAROĞLU
İPTAL DAVASININ KONUSU: 27.12.2007 günlü, 5726 sayılı Tanık Koruma
Kanunu’nun;
1- 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a)
bendinin,
2- 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde
yer alan “… ile yakın ilişki içerisinde olduğu
kişiler” ibaresinin,
3- 9. maddesinin;
a- (3) numaralı fıkrasının,
b- (5) numaralı fıkrasının,
c- (7) numaralı fıkrasının,
4- 11. maddesinin (3) numaralı fıkrasının,
5- 13. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarının,
Anayasa’nın Başlangıcı ile 2., 6.,
7., 8., 11., 13., 36., 87., 90., 138. ve 140. maddelerine aykırılığı
savıyla iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi
istemidir.
I- İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN
GEREKÇESİ
Dava dilekçesinin gerekçe
bölümü şöyledir:
“III.
GEREKÇE
1) 27.12.2007 Tarihli ve
5726 Sayılı Tanık Koruma Kanununun 3 üncü Maddesinin (1) Numaralı
Fıkrasının (a) Bendinin Anayasaya Aykırılığı
5726 sayılı Kanunun iptali istenen 3 üncü
maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde, koruma tedbirlerinin
ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve alt sınırı 10 yıl veya daha
fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda uygulanması öngörülmüştür.
5726 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin gerekçesinde;
Amerikan Ceza Usul Kanuna göre tanık koruma programı organize veya ciddi
suçlarda uygulanmakta olduğu, 11/12/2001 tarihli
Alman Tanık Koruma Uyum Kanununda da tanık koruma hükümlerinin organize
veya ciddi suçlarda uygulanmasının hüküm altına alındığı belirtildikten
sonra “Uygulamada, tanık koruma tedbiri alınmasını gerektiren suçlar
bakımından genellikle örgütlü suçlar bu uygulama kapsamına alındığı hâlde,
Tasarının 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi hükmü ile kapsam
sadece örgütlü suçlara münhasır kılınmayarak daha da genişletilmiştir.”
denilmiştir.
5726 sayılı Kanunun 5 inci
maddesinde tanık koruma tedbirleri kapsamında, tanığın kimlik ve adres
bilgileri kayda alınarak gizli tutulacağı ve kendisine yapılacak
tebligatlara ilişkin ayrı bir adres tespit edileceği, tanık koruma programı
kapsamında olan kişilerin, duruşmada hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar
olmadan ya da ses veya görüntüsü değiştirilerek özel ortamda dinlenileceği
öngörülmüş, 9 uncu maddesinde de bu Kanun hükümlerine göre, haklarında
tedbir kararı alınan tanıkların duruşmada dinlenmesi sırasında Ceza
Muhakemesi Kanununun 58 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları
uygulanacağı; üçüncü fıkranın uygulanmasına mahkemece karar verilmesi halinde,
dinlenme sırasında tanığın görüntü ve sesi değiştirilerek tanınması
engellenebileceği belirtilmiştir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 58 inci
maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında ise şu hükümlere yer verilmiştir:
“(2) Tanık olarak dinlenecek kişilerin
kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır bir
tehlike oluşturacaksa; kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemler
alınır. Kimliği saklı tutulan tanık, tanıklık ettiği olayları hangi sebep
ve vesile ile öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlüdür. Kimliğinin saklı
tutulması için, tanığa ait kişisel bilgiler, Cumhuriyet savcısı, hâkim veya
mahkeme tarafından muhafaza edilir.
(3) Hazır bulunanların huzurunda dinlenmesi, tanık
için ağır bir tehlike teşkil edecek ve bu tehlike başka türlü
önlenemeyecekse ya da maddî gerçeğin ortaya çıkarılması açısından tehlike
oluşturacaksa; hâkim, hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan da
tanığı dinleyebilir. Tanığın dinlenmesi sırasında ses ve görüntülü aktarma
yapılır. Soru sorma hakkı saklıdır.”
Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere, tanığın
gerektiğinde maske ile duruşmaya çıkması, ses ve görüntülerinin
değiştirilerek dinlenmesi, hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar (sanık,
sanığın kanuni temsilcisi) olmadan da dinlenmesi ceza hukukunun doğrudan doğruyalık ve vasıtasızlık ilkelerini zedeler
niteliktedir. Hakim maddi gerçeği araya hiç bir
vasıta girmeksizin, tanıkların söz, hareket ve mimiklerinden, belge ve
bilgileri doğrudan okuyarak ortaya çıkarmalıdır. Böyle bir durumun savunma
hakkını zedeleyeceği açıktır. Sanık aleyhine tanıklık yapacağı kişiyi görmeyecek,
onun gerçekte olayla ilgisi olup olmadığını bilemeyecektir. Savunmasını
dayandırdığı olgular kim olduğu bilinmeyen, görülmeyen bir kişi tarafından
yıkılabilecektir. Hakim dahi tanığın yalan
söyleyip söylemediğini test edebilecek (mimik, hareket, ses tonu vb)
araçlardan mahrum olacaktır.
Şüphesiz suç ve suçlulukla mücadelenin etkin
yöntemlerinden birisi de yargılamanın her hangi bir aşamasında mutlak maddi
hakikatin gerçekleştirilmesine yardımcı bir suje
olarak tanıkların ve dolayısıyla bunların yakınlarının korunmasıdır. Klasik
ceza yargılamasında olduğu gibi günümüz çağdaş ceza muhakemesi hukukunda
da, tanıklık ve dolayısıyla tanık beyanı, ceza adalet sisteminde vazgeçilmez
bir delil olma özelliğini halen korumaktadır. Bu nedenle bazı davalarda
tanıkların korunması gerekebilir. Nitekim 30.07.1999 tarih ve 4422 sayılı
Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununda ve bu Kanun uyarınca
çıkarılan Yönetmelikte (R.G, T. 26/01/2001 – Sa. 24299) bu çerçevede bir
düzenleme yapılmıştır.
Yine yukarıda da değinildiği üzere 5271 sayılı Ceza
Muhakemesi Kanununun 58 inci maddesinde de tanığın korunması öngörülmüştür.
Ancak, bu maddenin (5) numaralı fıkrasında “İkinci, üçüncü ve dördüncü
fıkra hükümleri, ancak bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla
ilgili olarak uygulanabilir.” denilmek suretiyle söz konusu fıkradaki
koruma tanık koruma tedbirlerini, 5726 sayılı Kanun ile yapılan
düzenlemenin aksine örgütlü suçlarla sınırlandırmıştır. Bu düzenleme ile
ceza hukukunun temel ilkelerine ve uluslararası sözleşmelere sağlanmış olan
uyum, iptali istenen düzenleme ile tanık koruma tedbirleri örgütlü, ciddi
suçlar dışındaki her türlü adi suçlara da teşmil edilerek bozulmuş, savunma
ve adil yargılama hakkı büyük ölçüde sınırlandırılmıştır.
Anayasamızın 36 ncı
maddesine göre herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle
yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil
yargılanma hakkına sahiptir.
İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 10 uncu
maddesine göre “Herkes, haklarının veya yükümlülüklerinin veya kendisine
yöneltilen herhangi bir suçlamanın saptanmasında tam bir eşitlikle
davasının bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından adil bir şekilde ve
açık olarak görülmesi hakkına sahiptir...” İnsan Hakları Evrensel
Bildirgesi’nin 11 inci maddesine göre “Bir suç işlemekten sanık herkes,
savunması için kendisine gerekli bütün güvencelerin sağlanmış olduğu açık
bir yargılama ile yasaya göre suçluluğu kanıtlanmadıkça suçsuz sayılır.”
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Türkiye
Cumhuriyeti 10.03.1954 tarih ve 6366 Sayılı Kanunla Sözleşmeyi
onaylamıştır), 6/1 inci maddesinde “herkes ... kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek
olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından
davasının makul bir süre içerisinde ve açık olarak görülmesini isteme
hakkına sahiptir. Hüküm açık oturumda verilir...” denilmiştir. Bu genel
kuralın istisnaları genel ahlak, kamu düzeni, milli güvenlik, küçüklerin
korunmasına dair kurallar tarafların özel hayatlarının gizliliğinin korunması
veya adaletin selametinin zarar görebileceği hallerde mahkemenin zorunlu
göreceği ölçüde kısmen veya tamamen yargılamanın basına ve dinleyicilere
kapatılması olarak belirtilmiştir. Yargılamanın aleniyeti ilkesi yargılamanın
taraflarına yönelik bir güvence olduğu kadar kamuoyunun yargıya olan güven
ve saygısını da arttıran bir durumdur.
Aynı Sözleşme’nin 6/3 üncü maddesine göre; her
sanık “adil yargılanma hakkı” kapsamında en azından şu haklara sahiptir:
a) Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve
nedeninden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar
edilmek;
b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve
kolaylıklara sahip olmak;
c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir
avukatın yardımından yararlanmak...
d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek,
savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında
çağırılmasının ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek;
Sözleşmenin yukarıda değinilen 6/3-d bendine göre
sanık iddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının
da iddia tanıkları ile aynı şartlar altında çağrılmasını ve dinlenmesini
istemek hakkına sahiptir. Tanıkların aynı şartlar altında davet edilmesini
talep etme hakkı adil yargılama hakkı çerçevesinde öngörülen “silahların
eşitliği ilkesi” nin bir sonucudur. Böylece iddia
makamı ile savunmanın eşit koşullar altında karşı karşıya gelmeleri
amaçlanmıştır.
Yine bu hüküm sanığa, tanıklarını davet ettirip
dinletmenin yanında iddia makamının tanıklarına da duruşmada soru sorma
hakkını vermektedir. Sorulan sorunun savunmanın amacına elverişli olup
olmadığını hakim tayin eder. Bununla birlikte
savunma için önemli olduğu açıkça belli olan bir sorunun sorulmaması “İnsan
hakkı ihlali” olarak ileri sürülebilir. (SCHROEDER.
Ceza Muhakemesinde “Fair Trial”
İlkesi. İstanbul Barosu yayını. 1999. s. 74).
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesinde tanımı yapılan, yukarıda ana hatları
değinilen ve Anayasamızın 36 ncı maddesine 4709
sayılı Kanunun 14 üncü maddesiyle eklenen Adil Yargılanma Hakkı, hukuk devletinin
temel güvencelerinden biridir. Devletin vatandaşı olsun olmasın ülkesinde
yaşayan bireyleri korumak ve kollamak görevi vardır. Bu sebepten Adil Yargılanma
Hakkı ceza yargılaması hukukunun en önemli ilkesidir. İHAS’nin
6 ncı maddesi ile ön görülen bu ilkenin iç
hukukumuzda tam olarak hayata geçirilmesi ve gerekli yasal düzenlemelerin
de buna uygun yapılması devlet organlarına düşen bir görevdir.
Bu nedenle, uygar uluslar tarafından tanınan ve
gerek Anayasamız ile teminat altına alınan, gerekse yukarıya belirtilen
Uluslararası Sözleşmeler tarafından kabul edilip tüm hukuk sistemlerine
yerleştirilmeye çalışılan genel hukuk ilkelerine göre; bir suç ile itham
edilen kişiye tanınması gereken en temel hak “ne ile suçlandığını” ve
“suçlayanı bilmesi” ve buna göre “savunma hakkını kullanması”dır.
Tanık koruma tedbiri alınmasının temel nedeni; bir
tanığın, tanıklık görevini serbest ve özgür şekilde getirmesinin önündeki
engelleri kaldırarak örgütlü suçlarla ve özellikle terör amaçlı örgütlü
suçlarla daha iyi mücadele etmektir. Ancak, bu kapsamı
genişleterek yerinde olmayan bir takım mülahazalarla örgütlü olmayan ve
uluslararası sözleşmelerde yer verilmeyen suçların da tanık koruma
kapsamına alınması, Ceza Muhakemesi Hukukumuzu önemli ölçüde otoriter hale
getirdiği gibi, adil yargılanma ilkesini zedelemekte bu şekilde tanığın
dinlenmesindeki “açıklık”, “silahların eşitliği” ve “yüz yüzelik” ilkelerinin önemli ölçüde bertaraf edilmesi,
sanığın savunma hakkını da, Anayasanın 13 üncü maddesindeki “ölçülülük
ilkesi” ile bağdaşmayacak şekilde sınırlandırmaktadır.
Anayasa Mahkemesinin 15.10.2002 tarih ve
E.2001/309, K.2002/91 sayılı kararında, “Anayasanın tüm maddeleri aynı etki
ve değerde olup, aralarında bir üstünlük sıralaması bulunmadığından,
uygulamada bunlardan birine öncelik tanımak olanaklı değildir. Bu nedenle,
kimi zaman zorunlu olarak birlikte uygulanan iki Anayasa kuralından biri
diğerinin sınırını oluşturabilir. Ne var ki bu sınırlamaların da temel hak
ve özgürlüklerin özüne dokunmaması, demokratik toplum düzeninin gerekli
kıldığından fazla olmaması ve ulaşılmak istenilen amacı aşmaması, başka bir
anlatımla ölçülülük ilkesiyle uyum içinde bulunması
zorunludur” denilmiştir.
Sav ve savunma hakkı birbirini tamamlayan ve
birbirinden ayrılması olanaksız niteliğiyle hak arama özgürlüğünün temelini
oluşturduğundan bunlar arasındaki uyum ancak “ölçülülük ilkesi” gözetilerek
sağlanabilir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle iptali istenen kural
ile tanık koruma tedbiri alınması gereken suçlar, demokratik toplum
düzeninin gerekli kıldığından fazla belirlendiğinden ve ulaşılmak istenilen
amacı aştığından başka bir anlatımla ölçülülük ilkesiyle bağdaşmadığından
Anayasanın 13 üncü ve 36 ncı maddelerine
aykırıdır.
Diğer taraftan Anayasanın 90 ıncı maddesinde, “... usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir” denildikten sonra,
bunların Anayasaya aykırılığının iddia edilemeyeceği bildirilmiştir.
Anayasadaki bu düzenleme,
kurallar hiyerarşisinde andlaşmaların ulusal
yasalardan daha üstün olduğu görüşüne dayanak oluşturmuştur.
Anayasaya aykırılığı
ileri sürülemediği için, uluslararası andlaşmalar
ulusal yasaların üstünde ve Anayasal normlara yakın konumda görülmüştür. Bu
düşünce, uluslararası andlaşmalardan doğan
yükümlülüklere de Anayasal bir üstünlük tanındığının öne sürülmesine yol
açmış ve bu üstünlük, “ahde vefa” ilkesinin bir gereği olarak tanımlanmıştır.
Diğer yandan Anayasanın 90 ıncı maddesinde
yapılan son değişiklikte, insan haklarına ilişkin andlaşmalarla
kanunların aynı konuda yaptığı düzenlemelerde çatışma olması halinde andlaşma hükümlerinin uygulanacağı yolundadır.
Ancak, 5726 sayılı
Kanunun yaptığı iptali istenen düzenlemede yukarıya belirtilen Uluslararası Sözleşmeler
tarafından kabul edilip tüm hukuk sistemlerine yerleştirilmeye çalışılan
genel hukuk ilkeleri gözetilmemiş;
uluslararası andlaşmalara uyulmamıştır. Bu
nedenle de iptali istenen kural, milletlerarası andlaşmalara
dolayısıyla Anayasanın 90 ıncı maddesine aykırı
düşmektedir.
Anayasaya aykırı bir hükmün hukuk devleti,
Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleri ve dolayısıyla Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddeleriyle bağdaşmayacağı da açıktır.
Açıklanan nedenlerle,
27.12.2007 tarihli ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanununun 3 üncü maddesinin
(1) numaralı fıkrasının (a) bendi, Anayasanın 2 nci,
11 inci, 13 üncü, 36 ncı ve 90 ıncı maddelerine aykırı olup, iptali gerekir.
2) 27.12.2007 Tarihli ve
5726 Sayılı Tanık Koruma Kanununun 4 üncü Maddesinin (1) Numaralı
Fıkrasının (b) Bendindeki “ile yakın ilişki içerisinde olduğu kişiler”
İbaresinin Anayasaya Aykırılığı
İptali istenen kurala ile, Ceza muhakemesinde tanık
olarak dinlenenler ile 04/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun
236 ncı maddesine göre tanık olarak dinlenen suç
mağdurlarının “…yakın ilişki içerisinde olduğu kişiler.” tanık koruma
tedbiri uygulanabilecek kişiler kapsamına alınmaktadır.
Ceza muhakemesinde tanık
olarak dinlenenler ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 236 ncı maddesine göre tanık olarak dinlenen suç
mağdurlarının yakın ilişki içerisinde olukları kişilerin kimler olduğu
hususunda Yasa’da hiçbir belirleme yapılmamıştır.
Anayasanın 2 nci maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında
sayılan hukuk devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu
adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan,
bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlettir.
Kişi ve kuruluşların
devlete güven duymaları, maddi ve manevi varlıklarını korkusuzca
geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak
hukuk güvenliği ve üstünlüğü sağlandığı bir hukuk devleti düzeninde
gerçekleştirilebilir.
Hukuk güvenliği ilkesi
ise, herkesin bağlı olacağı hukuk kurallarını önceden bilmesi, tutum ve
davranışlarını buna göre düzene sokabilmesidir. Zira,
toplumsal kurallara göre yaşam belirlilik ve kararlılık ister. Hukuki
güvenlik, ceza yaptırım ve ceza yargılaması kurallarının belirliliğini
içerir.
Yetkilerle güçlendirilmiş
olan hukuk devletinin ceza yargılaması konusunda gerekli düzenlemeleri
gerçekleştirirken hak ve özgürlükleri (sav ve savunma hakkını) koruması,
bunlara duyarsız kalmaması ve hukuk devleti niteliklerinden vazgeçmemesi
gerekir.
Bu durumda, dava konusu
kural belirlilik, genellik, soyutluk ve öngörülebilirlik özellikleri
taşımaması nedeniyle yasama yetkisinin amacına uygun biçimde kullanılmasına
elverişli olmadığı gibi, hukuk devleti ilkesi ile de bağdaşmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle
27.12.2007 tarihli ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanununun 4 üncü Maddesinin
(1) Numaralı Fıkrasının (b) bendindeki “ile yakın ilişki içerisinde olduğu
kişiler” ibaresi, Anayasanın 2 nci ve 87 nci maddelerine aykırı olup, iptali gerekir.
3) 27.12.2007 Tarihli ve
5726 Sayılı Tanık Koruma Kanununun 9 uncu Maddesinin (3) Numaralı
Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı
İptali istenen bu kurala
göre, tanığın duruşma salonunda fiziksel görünümünü engelleyecek tarzda
mahkemece tayin ve tespit edilecek bir usule göre, dinlenmesine de karar
verilebilecektir. Bu hüküm ile gayet keyfî uygulanacak tarzda yasada tanımı
yapılmayan dinleme usulü tayin etmek yetkisi yargıca verilmektedir. Diğer
bir anlatımla, bu kural uyarınca savunmaya rağmen yargıç istediği şekilde
tanığı dinleyebilecektir.
Anayasanın
2 nci maddesinde belirtilen hukuk devletinin unsurlarından biri de,
vatandaşlarına hukuk güvenliği sağlamasıdır. Hukuk güvenliği, kurallarda “belirlilik” ve
“öngörülebilirlik” gerektirir. Hukuk devletinde yargı denetiminin sağlanabilmesi
için yönetimin görev ve yetkilerinin sınırının yasalarda açıkça
gösterilmesi bir zorunluluktur.
Bu
durumda, dava konusu kural belirlilik, genellik, soyutluk ve
öngörülebilirlik özellikleri taşımaması nedeniyle hukuk devleti ilkesi ile
bağdaşmadığından Anayasanın 2 nci maddesine
aykırıdır.
Diğer taraftan, bir yasa kuralının
Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti, onun kendiliğinden
Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesini ifade eden 11 inci maddesine
de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih
ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225).
Açıklanan nedenlerle,
27.12.2007 tarihli ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanununun 9 uncu maddesinin
(3) numaralı fıkrası Anayasanın 2 nci ve 11 inci
maddelerine aykırı olup, iptali gerekir.
4) 27.12.2007 Tarihli ve
5726 Sayılı Tanık Koruma Kanununun 9 uncu Maddesinin (5) Numaralı
Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı
İptali istenen bu kuralda
“Tanığın üçüncü fıkra hükmüne göre dinlenmesi hâlinde, Ceza Muhakemesi
Kanununun 201 inci maddesinin uygulanmasında, tanığa sorulacak soruların bu
Kanun kapsamında tanık hakkında uygulanan tedbirlerle orantılı ve amaca
uygun olması gerekir. Bu amaçla, hâkim, sorulan soruların tanığa
sorulmamasına karar verebilir veya tanığı dinlerken dolaylı dahi olsa
tanığın kimliğini ortaya çıkaracak soruların sorulmasına izin vermez.”
denilmiştir.
Görüldüğü üzere bu kural ile, Tanığın üçüncü fıkra hükmüne göre dinlenmesi
hâlinde, tanığa sorulacak sorularla ilgili düzenleme yapılmıştır.
Bu durumda yukarıda (3)
numaralı başlık altında üçüncü fıkra için belirttiğimiz iptal gerekçeleri
aynen bu fıkra içinde geçerlidir.
Açıklanan nedenlerle,
27.12.2007 tarihli ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanununun 9 uncu maddesinin
(5) numaralı fıkrası Anayasanın 2 nci ve 11 inci
maddelerine aykırı olup, iptali gerekir.
5) 27.12.2007 Tarihli ve
5726 Sayılı Tanık Koruma Kanununun 9 uncu Maddesinin (7) Numaralı
Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı
5726 sayılı Tanık Koruma
Kanununun 9 uncu maddesinin iptali istenen (7) numaralı fıkrasında “Bu
madde hükmüne göre alınan tanık ifadeleri, Ceza Muhakemesi Kanunu
hükümlerine göre duruşma sırasında hazır bulunanlar huzurunda verilmiş
ifade hükmündedir.” denilmiştir.
Bu hükme göre, Yasa’nın 9
uncu maddesinin ikinci ve dördüncü fıkralarına göre, duruşmada hazır
bulunma hakkına sahip olanlar bulunmadan alınan tanık ifadelerinin duruşma
sırasında hazır bulunanlar huzurunda verilmiş ifade hüküm ve geçerliğinin
tanınması Anayasanın 36 ncı maddesinde ifade
edilen adil yargılanma ve savunma haklarını özünden zedeleyen bir
düzenlemedir. Çünkü, yargılamanın doğrudan doğruyalık ve
vasıtasızlık ilkeleri yargılamanın taraflarına
yönelik çok önemli bir güvencedir.
İptali istenen kural
uyarınca, duruşmada hazır bulunma hakkına sahip olanlar söz konusu güvenceden yoksun bırakıldıkları halde,
bu güvence kendilerine sağlanmış gibi kabul edilecekler, diğer bir
anlatımla duruşmada hazır bulunmanın sağladığı imkanlardan
(iddia tanıklarını sorguya çekmek ve çektirmek, aleyhine tanıklık yapacak
kişiyi görmek, onun gerçekte olayla ilgisi olup olmadığını bilmek)
yararlanamadıkları halde, bu imkanlar sanki kendilerine tanınmış gibi tanık
ifadeleri itibar görecektir.
Böyle bir düzenleme, yukarıda (1) numaralı başlık altında belirttiğimiz nedenlerle
Anayasanın 2 nci,
11 inci, 13 üncü ve 90 ıncı maddelerine de
aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle,
27.12.2007 tarihli ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanununun 9 uncu maddesinin
(7) numaralı Fıkrası, Anayasanın 2 nci, 11 inci,
13 üncü, 36 ncı ve 90 ıncı
maddelerine aykırı olup, iptali gerekir
6) 27.12.2007 Tarihli ve
5726 Sayılı Tanık Koruma Kanununun 11 inci Maddesinin (3) Numaralı
Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı
İptali istenen 5726
sayılı Kanununun 11 inci maddesinin (3) numaralı fıkrasında “Bu Kanun
hükümlerine göre, kolluk makamlarınca alınacak tedbirler ile yapılacak
işlemlerin ve tanık koruma birimlerinin çalışma esas ve usulleri
yönetmelikte gösterilir.” denilmiştir.
“Tanık koruma birimleri ve kolluk makamlarınca
yapılacak işlemler” başlıklı 11 inci maddede kolluk makamlarınca alınacak tedbirler ile yapılacak işlemlere ve
tanık koruma birimlerinin çalışma esas ve usullerine ilişkin ilkeler
konusunda her hangi bir düzenleme yer almadığından, bu konudaki usul ve
esasları belirleyen bir yönetmelik, asli düzenleme yapmış olacaktır. Halbuki Anayasaya göre, Anayasanın gösterdiği ayrık
haller dışında, yürütmenin asli düzenleme yetkisi yoktur; yürütme Anayasaya
ve kanunlara uygun olarak kullanılacak ve yerine getirilecek bir yetki ve
görevdir. Anayasanın 8 inci maddesinde ifade edilmiş olan bu ilke,
yürütmenin ancak kanun ile asli olarak düzenlenmiş bir alanda düzenleme
yetkisi kullanabileceğini açıkça ortaya koymaktadır. Anayasanın 7 nci maddesine göre ise, asli düzenleme yetkisi,
TBMM’nindir ve devredilemez.”
Kanunda bir hususun yönetmelikle düzenleneceğinin
belirtilmesi, o hususun kanunla düzenlenmiş olduğu anlamına gelmez. Kanunla
yapılmış bir düzenlemeden söz edilebilmesi için, o hususun en azından temel
ilkelerinin kanunda gösterilmesi gerekir.
Anayasa Mahkemesi, 18.06.1985 günlü, E.1985/3,
K.1985/8 sayılı kararında, konuyu şöyle belirginleştirmiştir:
“Yasa koyucu, belli konularda gerekli kuralları
koyacak, çerçeveyi çizecek, eğer uygun ve zorunlu görürse, onların
uygulanması yolunda sınırları belirlenmiş alanlar bırakacak, idare, ancak o
alanlar içinde takdir yetkisine dayanmak suretiyle yasalara aykırı olmamak
üzere bir takım kurallar koyarak yasanın uygulanmasını sağlayacaktır.”.
Esasen Anayasanın 8 inci maddesinin, yürütme
yetkisi ve görevinin Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve
yerine getirilir, hükmünün anlamı da budur. (Anayasa
Mahkemesinin 22.06.1988 tarih E.1987/18, K.1986/23, sayılı kararı, R.G.
26.11.1988, sa. 2001)
İptali istenen 11 inci maddenin (3) numaralı fıkrası,
yukarıda belirtildiği üzere, yürütmenin kanuniliği ilkesine aykırı olarak,
yürütmeye asli düzenleme yapmak imkanı tanıdığı
için Anayasanın 8 inci maddesine; yasamaya ait olan asli düzenleme
yetkisini yürütmeye devrettiği için Anayasanın 7 nci
maddesine; böyle bir yetki Anayasaya dayanmadığı için Anayasanın 6 ncı maddesine aykırıdır.
Anayasaya aykırı bir hükmün hukuk devleti,
Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleri ve dolayısıyla Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddeleriyle bağdaşmayacağı da açıktır.
Açıklanan nedenlerle, 27.12.2007 tarihli ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanununun 11 inci
maddesinin (3) numaralı fıkrası Anayasanın 2 nci,
6 ncı, 7 nci, 8 inci ve
11 inci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.
7) 27.12.2007 Tarihli ve
5726 Sayılı Tanık Koruma Kanununun 13 üncü Maddesinin (1) ve (2) Numaralı
Fıkralarının Anayasaya Aykırılığı
27.12.2007
tarihli ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanununun 13 üncü maddesinin iptali
istenen (1) numaralı fıkrasında, bu Yasa’da belirtilen görevleri yapmak
üzere, İçişleri Bakanlığında Tanık Koruma Kurulu kurulması öngörülmüş,
maddenin iptali istenen (2) numaralı fıkrasında da, bu Kurulun oluşumu,
görev süresi ve sekretarya hizmetlerinin İçişleri Bakanlığınca yerine
getirileceği hükme bağlanmıştır.
5226 sayılı Kanunun Tanık
Koruma Kurulunun yapısına ilişkin (2) numaralı fıkranın birinci cümlesinin
incelenmesinden de anlaşılacağı üzere, Kurulun onbir
üyesinden;
– Adalet Bakanlığında
idari görevde çalışan birinci sınıf hakimlerden
bir,
– Ankara’da görev yapan
birinci sınıf adlî yargı hâkim veya Cumhuriyet savcıları arasından Hâkimler
ve Savcılar Yüksek Kurulunca seçilecek bir,
– Milli Savunma
Bakanlığından idarî görevde çalışan birinci sınıfa geçirilmiş askeri
hâkimler arasından bir,
olmak üzere toplam dört üyesi
hakim ve savcıdır. Diğer yedi üye ise esas itibariyle kolluk güçleri
arasından seçilecektir. Bu düzenlemeye göre, İçişleri Bakanlığında
kurulması öngörülen bu Kurul’un yürütme ağırlıklı bir kurul olduğu açıktır.
Kurula,
5726 sayılı Kanun’un 14 üncü maddesine göre, 5 inci maddenin (a) ve (c)
bentleri dışında kalan bütün tanık koruma tedbirleri almak, kaldırmak ve
değiştirmek görev ve yetkileri yanında, anılan maddenin (ç) bendi hükmü ile
de, “Bu Kanun hükümlerine göre alınan tedbirlerin uygulanmasını ve yerine getirilmesini
denetlemek.” görev ve yetkisi tanınmıştır. Diğer bir anlatımla Tanık
Koruma Kuruluna, 5726 sayılı Kanun hükümlerine göre mahkemenin veya
Cumhuriyet Savcısının vermiş olduğu tanık koruma tedbirinin de
uygulanmasını ve yerine getirilmesini denetleme görev ve yetkisi
verilmiştir.
Anayasanın
benimsediği Başlangıcın 4 üncü paragrafındaki “kuvvetler ayrılığı
ilkesi”, devletin üstlendiği görevlerin niteliklerine göre, yasama, yürütme
ve yargı organları tarafından yerine getirilmesini zorunlu kılar. Bu organlardan
birinin, diğerinin görev alanıyla ilgili işlem yapması, fonksiyon gasbı olarak nitelendirileceğinden hukukun üstünlüğünü
egemen kılmakla yükümlü hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz.
Bu nedenle iptali istenen
kurallar, Anayasanın Başlangıç bölümü ile 2 nci
maddesine aykırıdır.
Öte
yandan, Anayasa Mahkemesi’nin müteaddit kararlarında belirttiği gibi, hukuk
devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir
hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün
faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan bir devlettir. Adil bir hukuk
düzeninin kurulması ise, yargının bağımsızlığı hakim
bağımsızlığı ve teminatının sağlanması ile mümkündür.
O
halde, mahkemenin veya Cumhuriyet Savcısının vermiş olduğu tanık koruma tedbirinin
de uygulanmasını ve yerine getirilmesini denetleme görev ve yetkisine sahip
olan Tanık Koruma Kurulu’nun yapısını yargısal değil, idare organı
bünyesinde ve idari ağırlıkta oluşturan iptali istenen fıkralar, Anayasanın
138 inci ve 140 ıncı maddeleriyle de bağdaşmayan
bir düzenleme getirmiştir.
Diğer taraftan, bir yasa kuralının
Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden
Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa
Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf.
225).
2949 sayılı Anayasa
Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 29 uncu
maddesinin ikinci fıkrasında, Yasa’nın belirli kurallarının iptali, diğer
kurallarının veya tümünün uygulanmaması sonucunu doğuruyorsa, bunların da
Anayasa Mahkemesi’nce iptaline karar verilebileceği öngörülmektedir.
5726 sayılı Kanunun 13
üncü maddesinin (2) numaralı fıkrasının Kurul’un oluşumuyla ilgili birinci
cümlesinin iptal edilmesi halinde, iptal edilen birinci cümle dışında kalan
ve uygulanma olanağı kalmayan diğer cümleleri ile anılan maddenin (1)
numaralı fıkrasının da iptali gerekir.
Açıklanan nedenlerle
27.12.2007 tarihli ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanununun 13 üncü maddesinin
(1) ve (2) numaralı fıkraları, Anayasanın Başlangıç bölümüne,
2 nci, 11 inci, 138 inci ve 140 ıncı maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir.
IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ
Ceza hukuku ilkelerinin ve Anayasanın ihlal
edildiği bir yargılama sonunda, savunma hakkını yeterince kullanamadan mahkum olan bir sanığın uğrayacağı zararın hiçbir
şekilde giderilmesi mümkün değildir. Çünkü yaşamın ve zamanın akışı tersine
çevrilemez.
Anayasaya açıkça aykırı oldukları
gerekçemizde gösterilen söz konusu hükümlerin uygulanması halinde, ortaya
çıkacak ve giderilmesi olanaksız durum ve zararların önlenebilmesi, hukukun
ve Anayasanın üstünlüğünün korunabilmesi için ve Anayasal düzenin en kısa
sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın
gereği olduğundan, bu hükümlerin yürürlüklerinin iptal davası
sonuçlanıncaya kadar durdurulması da istenerek Anayasa Mahkemesine iptal
davası açılmıştır.
V. SONUÇ VE İSTEM
Yukarıda açıklanan gerekçelerle 27.12.2007 tarihli ve
5726 sayılı Tanık Koruma Kanununun;
1) 3 üncü maddesinin (1)
numaralı fıkrasının (a) bendi, Anayasanın 2 nci,
11 inci, 13 üncü, 36 ncı ve 90 ıncı maddelerine aykırı olduğundan,
2) 4 üncü Maddesinin (1)
numaralı fıkrasının (b) bendindeki “ile yakın ilişki içerisinde olduğu
kişiler” ibaresi, Anayasanın 2 nci ve 87 nci maddelerine aykırı olduğundan,
3) 9 uncu
maddesinin (3) numaralı fıkrası, Anayasanın 2 nci
ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan,
4) 9 uncu maddesinin (5)
numaralı fıkrası, Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddelerine
aykırı olduğundan,
5) 9 uncu maddesinin (7)
numaralı fıkrası, Anayasanın 2 nci, 11 inci, 13
üncü, 36 ncı ve 90 ıncı
maddelerine aykırı olduğundan,
6) 11 inci maddesinin (3)
numaralı fıkrası Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan,
7) 13 üncü
maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları, Anayasanın Başlangıç bölümüne, 2 nci,
11 inci, 138 inci ve 140 ıncı maddelerine aykırı
olduğundan,
iptallerine ve uygulanmaları halinde giderilmesi
güç ya da olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası
sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz
ederiz.”
II- YASA METİNLERİ
A- İptali İstenilen Yasa Kuralları
1- Kanun’un dava konusu fıkranın da yer aldığı 3. maddesi
şöyledir:
Tanık
koruma tedbiri alınması gereken suçlar
MADDE 3 – (1) Bu Kanun hükümleri, aşağıda sayılan suçlarla
ilgili olarak uygulanabilir:
a) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda ve
ceza hükmü içeren özel kanunlarda yer alan ağırlaştırılmış müebbet hapis,
müebbet hapis ve alt sınırı on yıl veya daha fazla hapis cezasını
gerektiren suçlar.
b) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla
kurulan bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen alt sınırı iki yıl veya
daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar ile terör örgütünün faaliyeti
çerçevesinde işlenen suçlar.”
2- Kanun’un dava konusu ibarenin de yer aldığı 4.
maddesi şöyledir:
“Tanık
koruma tedbiri kapsamına alınacak kişiler
MADDE 4 – (1) Bu Kanun hükümlerine göre haklarında tanık
koruma tedbiri uygulanabilecek kişiler şunlardır:
a) Ceza muhakemesinde tanık olarak dinlenenler ile 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun
236 ncı maddesine göre tanık olarak
dinlenen suç mağdurları.
b) (a) bendi hükümlerine göre dinlenenlerin
nişanlısı, evlilik bağı kalmasa bile eşi, kan hısımlığından veya kayın
hısımlığından üstsoy veya altsoyu, ikinci derece dahil
kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları ve evlatlık bağı bulunanlar ile yakın ilişki içerisinde olduğu
kişiler.
(2) Tanık
koruma tedbirleri, birinci fıkrada sayılanların kendilerinin veya bu
Kanunda belirtilen yakınlarının hayatı, beden bütünlüğü veya mal varlığı
ağır ve ciddi bir tehlike içinde bulunması ve korunmalarının zorunlu olması
halinde uygulanabilir.”
3- Kanun’un dava konusu fıkraların da yer aldığı 9.
maddesi şöyledir:
“Haklarında
koruma tedbiri kararı alınan tanıkların dinlenmelerinde uygulanacak usuller
MADDE 9 – (1) Bu Kanun hükümlerine göre, haklarında tedbir
kararı alınan tanıkların duruşmada dinlenmesi sırasında Ceza Muhakemesi
Kanununun 58 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları uygulanır.
(2) Ceza Muhakemesi Kanununun 58 inci maddesinin
üçüncü fıkrasının uygulanmasına mahkemece karar verilmesi hâlinde, dinleme
sırasında tanığın görüntü veya sesi değiştirilerek tanınması
engellenebilir.
(3)
Tanığın, duruşma salonunda fiziksel görünümünü engelleyecek tarzda
mahkemece tayin ve tespit edilecek bir usule göre, dinlenmesine de karar
verilebilir.
(4) Birinci ve ikinci fıkra hükümlerine göre,
duruşmada hazır bulunma hakkına sahip olanlar bulunmadan tanığın dinlenmesi
hâlinde, tanık tarafından verilen beyanlar, hâkim tarafından Ceza
Muhakemesi Kanununun 58 inci maddesinde belirtilen sınırlamalara uymak
koşuluyla, duruşmada hazır bulunma hakkına sahip olanlara açıklanır.
(5)
Tanığın üçüncü fıkra hükmüne göre dinlenmesi hâlinde, Ceza Muhakemesi
Kanununun 201 inci maddesinin uygulanmasında, tanığa sorulacak soruların bu
Kanun kapsamında tanık hakkında uygulanan tedbirlerle orantılı ve amaca
uygun olması gerekir. Bu amaçla, hâkim, sorulan soruların tanığa
sorulmamasına karar verebilir veya tanığı dinlerken dolaylı dahi olsa
tanığın kimliğini ortaya çıkaracak soruların sorulmasına izin vermez.
(6) Bu madde hükümlerinin naip olunan hâkim veya
istinabe suretiyle uygulanmasına görevli ve yetkili mahkemece karar
verilebilir.
(7) Bu
madde hükmüne göre alınan tanık ifadeleri, Ceza Muhakemesi Kanunu
hükümlerine göre duruşma sırasında hazır bulunanlar huzurunda verilmiş
ifade hükmündedir.
(8) Bu Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının
(a) ve (b) bentlerine göre, hakkında tedbir uygulanan tanığın beyanı tek
başına hükme esas teşkil etmez.
(9) Haklarında tedbir kararı alınan tanıkların,
keşifte dinlenmeleri sırasında da bu madde hükümleri uygulanır.
(10) Bu madde hükümleri, savunma hakkını
kısıtlayacak şekilde uygulanamaz.”
4- Kanun’un dava konusu fıkranın da yer aldığı 11.
maddesi şöyledir:
“Tanık
koruma birimleri ve kolluk makamlarınca yapılacak işlemler
MADDE 11
– (1) Bu Kanun
kapsamında alınacak tanık koruma tedbirlerini uygulamak üzere, Jandarma
Genel Komutanlığı ve Emniyet Genel Müdürlüğünce tanık koruma birimleri
kurulur. Bu birimlerde yeteri kadar hukukçu, idarî ve teknik uzman personel
bulundurulur.
(2) Tanık koruma biriminde çalışan personel için,
tanık koruma birimi tarafından verilen bilgilere göre geçici kimlik
düzenlenebilir veya bunu sürdürebilmesi için belge verilebilir. Bu
belgeler, tanığın korunması ile gözetilen kamu yararı veya somut diğer
olgular da dikkate alınarak, soruşturma konusuyla orantılı ve amaca uygun
olarak kullanılabilir.
(3) Bu
Kanun hükümlerine göre, kolluk makamlarınca alınacak tedbirler ile
yapılacak işlemlerin ve tanık koruma birimlerinin çalışma esas ve usulleri
yönetmelikte gösterilir.”
5- Kanun’un dava konusu fıkraların da yer aldığı 13.
maddesi şöyledir:
“Tanık
Koruma Kurulu
MADDE 13
– (1) Bu Kanunda belirtilen görevleri
yapmak üzere, İçişleri Bakanlığında Tanık Koruma Kurulu kurulur.
(2)
Kurul; mesleklerinde fiilen en az on beş yıl görev yapmış olmak koşulu ile; Adalet Bakanlığından idarî görevde çalışan birinci
sınıf hâkimler arasından iki, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca
Ankara’da görev yapan birinci sınıf adlî yargı hâkim veya Cumhuriyet
savcıları arasından seçilecek bir, Milli Savunma Bakanlığından idarî
görevde çalışan birinci sınıfa geçirilmiş askeri hâkimler arasından bir,
İçişleri Bakanlığı merkez teşkilâtından bir, Jandarma Genel Komutanlığından
bir, Sahil Güvenlik Komutanlığından bir, Emniyet Genel Müdürlüğünden üç ve
Gümrük Müsteşarlığı Gümrükler Muhafaza Genel Müdürlüğünden bir üye olmak
üzere toplam onbir üyeden oluşur. Kurul Başkanı,
Kurul üyelerince kendi aralarından oyçokluğuyla seçilir. Kurul
kararlarını oy çokluğuyla alır. Kurul, en az ayda bir defa veya ihtiyaç
duyulduğunda her zaman Başkanın çağrısı üzerine toplanır. Kurul üyelerinin
görev süreleri dört yıldır. Görev süresi sona erenler yeniden
seçilebilirler. Kurulun sekretarya hizmetleri İçişleri Bakanlığı tarafından
yerine getirilir.
(3) Kurul, koruma kararını verirken, bu kararı
uygulayacak koruma birimince düzenlenecek olan korumanın şekli, süresi ve
diğer özelliklerine ilişkin ön değerlendirme raporunu dikkate alır.
(4) Kurul üyelerine, 10/2/1954
tarihli ve 6245 sayılı Harcırah Kanunu hükümleri saklı kalmak kaydıyla fiilen
görev yaptıkları her gün için (1000) gösterge rakamının memur aylık
katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarda huzur hakkı ödenir. Bu
ödemelerde damga vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılmaz. Bir ayda
fiilen görev yapılan gün sayısının dördü aşması halinde, aşan günler için
huzur hakkı ödenmez.
(5) Kurulun çalışma esas ve usulleri yönetmelikte
düzenlenir.”
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Dava
dilekçesinde, Anayasa’nın Başlangıcı ile 2.,
6., 7., 8., 11., 13., 36., 87., 90., 138. ve 140. maddelerine
dayanılmıştır.
III- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün
8. maddesi gereğince Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz
PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet
AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Mustafa YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Zehra Ayla PERKTAŞ’ın
katılımlarıyla 28.2.2008 gününde yapılan ilk inceleme
toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının
incelenmesine ve yürürlüğü durdurma isteminin bu konudaki
raporun hazırlanmasından sonra karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar
verilmiştir.
IV- ESASIN İNCELENMESİ
Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin
rapor, iptali istenilen Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve
bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra
gereği görüşülüp düşünüldü:
A- Kanun’un 3. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının
(a) Bendinin İncelenmesi
Dava dilekçesinde, kural nedeniyle tanıkların,
duruşmada hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan dinlenilmeleri
durumunda doğrudanlık veya vasıtasızlık ilkelerinin
zedeleneceği, hakimin maddi gerçeği araya hiçbir vasıta girmeksizin
tanıkların söz, hareket ve mimiklerinden okuyarak ortaya çıkarması
gerektiği, açıklık, silahların eşitliği ve yüz yüzelik
ilkelerinin bertaraf edildiği, savunma hakkının kısıtlanarak ölçülülük
ilkesinin aşıldığı, hukuk devleti ilkesinin zedelendiği ve genel hukuk
ilkelerinin gözetilmemesi nedeniyle uluslararası sözleşmelere uyulmadığı
belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2., 11., 13., 36. ve 90.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Dava konusu kuralla, 5726 sayılı Kanun
hükümlerinin, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda ve ceza hükmü içeren özel
kanunlarda yer alan ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve alt
sınırı on yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlarla ilgili
olarak uygulanabileceği öngörülmüştür.
Anayasa’nın 2. maddesinde
belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri
koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda
adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya
aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen
kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan
devlettir.
Ceza hukukunun, toplumun kültür ve uygarlık düzeyi,
sosyal ve ekonomik yaşantısıyla ilgili olması nedeniyle suç ve suçlulukla
mücadele amacıyla ceza, ceza muhakemesi ve ceza infaz hukuku alanında
sistem tercihinde bulunulması Devletin ceza siyaseti ile ilgilidir. Bu bağlamda ceza hukukuna ilişkin düzenlemeler bakımından yasakoyucu Anayasa’nın temel ilkelerine ve ceza
hukukunun ana kurallarına bağlı kalmak koşuluyla, soruşturma ve yargılamaya
ilişkin olarak hangi yöntemlerin uygulanacağı, toplumda hangi eylemlerin
suç sayılacağı, suç sayıldıkları takdirde hangi çeşit ve ölçüde ceza
yaptırımlarıyla karşılanmaları gerektiği, hangi hal ve hareketlerin
ağırlaştırıcı ya da hafifletici öğe olarak kabul edileceği ve cezaların ne
şekilde bireyselleştirilerek hangi yükümlülüklerin yükleneceğinin belirlenmesi
gibi konularda takdir yetkisine sahiptir.
Bu nedenle yasakoyucunun,
tanık koruma tedbirlerinin hangi suçlar bakımından uygulanacağına yönelik düzenleme
yaparak takdir yetkisini bu yönde kullanmasında Anayasa’nın hukuk devleti
ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa’nın
2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Dava konusu kuralın Anayasa’nın 11., 13., 36. ve 90. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.
B-
Kanun’un 4. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının (b) Bendinde Yer Alan “…ile
yakın ilişki içerisinde olduğu kişiler” İbaresinin İncelenmesi
Dava dilekçesinde, tanık olarak
dinlenen suç mağdurlarının yakın ilişki içerisinde oldukları kişilerin
kimler olduğu hususunda Kanun’da hiçbir belirleme yapılmadığı, kuralın
belirlilik, genellik, soyutluk ve öngörülebilirlik özellikleri taşımaması
nedeniyle yasama yetkisinin amacına uygun biçimde kullanılmasına elverişli
olmadığı gibi hukuk devleti ilkesi ile de bağdaşmadığı belirtilerek
kuralın, Anayasa’nın 2. ve 87. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Kanun hükümlerine göre
haklarında tanık koruma tedbiri uygulanabilecek kişiler Kanun’un 4.
maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde, ceza muhakemesinde tanık
olarak dinlenenler ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 236.
maddesine göre tanık olarak dinlenen suç mağdurları; iptale konu ibarenin
de bulunduğu (b) bendinde, anılan (a) bendi hükümlerine göre dinlenenlerin
nişanlısı, evlilik bağı kalmasa bile eşi, kan hısımlığından veya kayın
hısımlığından üstsoy veya altsoyu, ikinci derece dahil
kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları ve evlatlık bağı bulunanlar
ile yakın ilişki içerisinde olduğu kişiler olarak sayılmıştır. Kanun’un 4.
maddenin (2) numaralı fıkrasında ise tanık koruma tedbirlerinin maddenin
(1) numaralı fıkrasında sayılanların kendilerinin veya Kanun’da belirtilen
yakınlarının hayatı, beden bütünlüğü veya mal varlığı ağır ve ciddi bir
tehlike içinde bulunması ve korunmalarının zorunlu olması halinde
uygulanabileceği belirtilmiştir.
Kanun’un madde gerekçesinde konuyla ilgili olarak,
“ …”yakın ilişki içerisinde bulunulan
kişi” teriminin kapsam ve tanımı yapılmamıştır. Esasen, bu kişi, maddenin
(b) bendinde sayılan kişilerin dışında ve tanığın, tanıklığını etkileyecek
derecede yakın ilişki içinde bulunduğu bir kişi olacaktır. Örneğin, resmi
olmayan birliktelikler, aynı evi paylaşma durumları, kişinin iş ortağı,
yaşlı ve bakıma muhtaç bir kişinin yardımcısı veya uzun yıllar bir kişinin
bakım ve gözetimini üstlenen bakıcısı yakın ilişki içerisinde bulunulan
kişi terimi içerisinde değerlendirilebilecek hallerdir.” denilmiştir.
Anayasa’nın 2. maddesinde
yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu ilkeye
göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir
duraksamaya ya da kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve
uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı
koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal
güvenlikle bağlantılı olup birey, yasadan, belirli bir kesinlik içinde,
hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun
bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu
bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri
öngörebilir ve davranışlarını ayarlar. Hukuk güvenliği, normların
öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven
duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu
zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.
Kanun’da veya dava konusu
ibarenin yer aldığı maddede “yakın ilişki
içerisinde bulunulan kişi” ibaresinin kimleri kapsadığı hususunda
herhangi bir tanıma yer verilmemiş
ise de, Yasakoyucu, göreceli bir nitelik
taşıdığından dolayı bu ibarenin her
somut olayda kimleri kapsayacağının saptanması hususunu uygulamaya
bırakmıştır. Buna göre, soruşturma veya kovuşturma
aşamasında tanık koruma tedbiri kararı verebilecek makam veya merci
tarafından her somut olayda kişinin, tanığın tanıklığını etkileyebilecek
derecede tanık ile yakın ilişki içinde olup olmadığı ve bu kişinin
hayatının, beden bütünlüğünün veya mal varlığının ağır ve ciddi bir tehlike
içinde olup olmadığı her olayın kendine özgü şartlarına göre değerlendirilerek 5726
sayılı Kanun hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağına karar verileceği
açıktır. Bu nedenle iptale konu ibarenin belirsizliğinden söz edilemez.
Açıklanan nedenlerle dava
konusu ibare, Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin
reddi gerekir.
Dava konusu kuralın
Anayasa’nın 87. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.
C-
Kanun’un 9. Maddesinin (3) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi
Dava dilekçesinde, tanığın duruşma salonunda
fiziksel görünümünün engellenecek tarzda dinlenilmesi usulünün mahkeme hakiminin takdirine göre tayin ve tespit edilebilmesi yetkisinin
verilmesinin keyfi uygulamalara neden olacağı, bu durumda kuralın
belirlilik, genellik, soyutluk ve öngörülebilirlik ilkeleri ile
bağdaşmadığı belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2. ve 11. maddelerine aykırı
olduğu ileri sürülmüştür.
Kanun’un “Haklarında Koruma Tedbiri Kararı Alınan Tanıkların Dinlenmelerinde
Uygulanacak Usuller” başlıklı
9. maddesinin (3) numaralı fıkrasında, tanığın, duruşma salonunda fiziksel görünümünü
engelleyecek tarzda mahkemece tayin ve tespit edilecek bir usule göre
dinlenmesine de karar verilebileceği kurala bağlanmıştır.
Kanun’un madde gerekçesinde
konuyla ilgili olarak, kimliği gizlenen tanığın duruşma salonunda fakat
fiziksel görünümü engellenecek tarzda mahkemece belirlenecek bir usule göre
dinlenilebileceği, tanığa makyaj yapılması veya maske takılması gibi
yöntemlerle fiziksel görünümünün değiştirilebileceği ya da tanığın duruşma
salonuna konulacak kabin içerisine, perde arkasına veya bu iş için
hazırlanmış bir yere yerleştirilebileceği belirtilmiştir.
Dava konusu kuralla, haklarında koruma
tedbiri kararı alınan tanıkların duruşmada fiziksel görünümünü engellenecek
tarzda dinlenmelerinde uygulanacak usulü belirleme ya da hangi usulün uygun
olacağına karar verme yetkisi davanın görüldüğü mahkemenin takdirine
bırakılmıştır. Başka bir ifade ile bu hususta davanın görüldüğü mahkeme hakiminin takdir yetkisi söz konusudur. Hakimin, takdir yetkisini kullanırken, tanığın ne
şekilde dinleneceğine her somut durumda Kanun’un amacı ve kapsamı
doğrultusunda değerlendirme yapacağı ve en uygun yönteme yerel ve teknik
imkanları da gözeterek karar vereceği, verilen kararın ise esas hükümle
birlikte temyiz denetimine tabi olacağı açıktır. Bu nedenle kuralın
belirsizliğe ve keyfiliğe neden olacağından söz edilemez.
Açıklanan nedenlerle dava
konusu kural, Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin
reddi gerekir.
Dava konusu kuralın
Anayasa’nın 11. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.
Osman Alifeyyaz
PAKSÜT, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR ve Zehra Ayla PERKTAŞ bu görüşe katılmamıştır.
D-
Kanun’un 9. Maddesinin (5) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi
Dava dilekçesinde, Kanun’un 9. maddesinin (3)
numaralı fıkrasına ilişkin başvuruda belirtilen gerekçelerle kuralın, Anayasa’nın 2. ve 11. maddelerine aykırı
olduğu ileri sürülmüştür.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Doğrudan Soru Yöneltme” başlıklı 201. maddesinin (1) numaralı
fıkrasında, Cumhuriyet savcısının, müdafiinin veya vekil sıfatıyla
duruşmaya katılan avukatın, sanığa, katılana, tanıklara, bilirkişilere ve
duruşmaya çağrılmış diğer kişilere, duruşma disiplinine uygun olarak
doğrudan, sanık ve katılanın da mahkeme başkanı veya hâkim aracılığı ile
soru yöneltebilecekleri; (2) numaralı fıkrasında ise heyet halinde görev
yapan mahkemelerde, heyeti oluşturan hâkimlerin (1) numaralı fıkrada
belirtilen kişilere soru sorabilecekleri öngörülmüştür.
5726 sayılı Kanun’un
“Haklarında Koruma Tedbiri Kararı
Alınan Tanıkların Dinlenmelerinde Uygulanacak Usuller” başlıklı 9. maddesinin (5) numaralı fıkrasında,
tanığın, maddenin (3) numaralı fıkrası
hükmüne göre dinlenmesi hâlinde, 5271 sayılı Kanun’un 201. maddesinin
uygulanmasında, tanığa sorulacak soruların 5726 sayılı Kanun kapsamında
tanık hakkında uygulanan tedbirlerle orantılı ve amaca uygun olması
gerektiği, bu amaçla hâkimin, sorulan
soruların tanığa sorulmamasına karar verebileceği veya tanığı dinlerken
dolaylı dahi olsa tanığın kimliğini ortaya çıkaracak soruların sorulmasına
izin vermeyeceği kurala bağlanmıştır.
Kanun’un madde gerekçesinde konuyla ilgili olarak,
tanık koruma tedbirlerinin bir ceza muhakemesi tedbiri olduğu ve sanığın
savunma hakkının engellenmemesi gerektiği, bu nedenle dinlenme sırasında
tarafların alınan koruma tedbirleriyle orantılı olarak tanığa soru
sorabilecekleri, tanığın kimliğinin gizlendiği durumlarda tarafların veya hakimin dolaylı dahi olsa tanığın kimliğini ortaya
çıkaracak soruları sormaması gerektiği belirtilmiştir.
Kuralla, soru sorma hakkı bulunan kişilerin tanığa
soru sormaları engellenmemekte ancak, tanıkların kendilerinin veya
yakınlarının hayatı, beden bütünlüğü veya mal varlığı ağır ve ciddi tehlike
içinde bulunan ve korunmaları zorunlu olan kişilerin korunması amacıyla
alınan tedbirlerin sorulan sorularla etkililiğinin sona ermemesi ya da zedelenmemesi
amaçlanmaktadır. Aksi davranışların Kanun’un amacıyla bağdaşmayacağı
açıktır. Buna göre her sorulan
soruda hakimin, durumu takdir ederek Kanun’un amacı ve kapsamı doğrultusunda değerlendirme
yapacağı ve verilen kararın esas hükümle birlikte temyiz denetimine tabi
olacağı açıktır. Bu nedenle kuralın belirsizliğe ve keyfiliğe neden
olacağından söz edilemez.
Açıklanan nedenlerle dava
konusu kural, Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin
reddi gerekir.
Dava konusu kuralın
Anayasa’nın 11. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.
Osman Alifeyyaz
PAKSÜT, Mehmet ERTEN ve Zehra Ayla
PERKTAŞ bu görüşe katılmamıştır.
E-
Kanun’un 9. Maddesinin (7) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi
Dava dilekçesinde, Kanun’un 3.
maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendine ilişkin başvuruda belirtilen
gerekçelerle kuralın, Anayasa’nın 2., 11., 13.,
36. ve 90. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
5271 sayılı Kanun’un “Duruşmada Hazır Bulunacaklar”
başlıklı 188. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, duruşmada, hükme katılacak
hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanun’un zorunlu
müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafiin hazır bulunmasının şart olduğu
belirtilmiştir.
Dava konusu kuralda ise Kanun’un 9. maddesine göre
alınmış tanık ifadelerinin 5271 sayılı Kanun hükümlerine göre duruşma
sırasında hazır bulunanlar huzurunda verilmiş ifade hükmünde olduğu
öngörülmüştür.
Anayasa’nın 13. maddesinde, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine
dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen
sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar,
Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik
Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” denilmiştir.
Anayasa’nın hak arama
hürriyetini düzenleyen 36. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, meşru vasıta ve yollardan
faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak
iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” denilerek yargı
mercilerine davacı ve davalı olarak başvurabilme ve bunun doğal sonucu
olarak da iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altına
alınmıştır. Maddeye 2001
değişiklikleriyle eklenen “adil
yargılanma” ibaresine ilişkin gerekçede, taraf olduğumuz uluslararası
sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama hakkının madde
metnine dahil edildiği vurgulanmıştır. Bu
sözleşmelerden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi uygulamasındaki adil yargılama ölçütleri içerisinde çekişmeli
yargılama, gerekçeli karar, duruşmada hazır bulunma, susma hakkı ve diğer
sanık hakları yanında “silahların
eşitliği”, “yüzyüzelik”
ve “doğrudan doğruyalık”
ilkeleri de bulunmaktadır.
“Adil yargılanma hakkı”nın ulusalüstü düzeyde genel kabul görmüş ölçütleri
arasında önemli bir yer tutan “silahların eşitliği” ilkesi, davanın tarafları arasında yargılama
sırasında usul hükümleri yönünden eşit konumda bulunma, taraflardan birine
dezavantaj diğerine avantaj sağlayacak kurallara yer vermeme esasını
içermekte, diğer bir deyişle davanın tarafları arasında hakkaniyete uygun
bir dengenin varlığını gerekli kılmaktadır.
“Silahların eşitliği” ilkesinin bir
gereği olan “yüzyüzelik”
ilkesi, özellikle tanıkların dinlenmesinde çapraz sorgulama ile önem kazanmaktadır.
Böylece hakim tanıkların güvenilirliğini test
edebilecektir.
“Doğrudan doğruyalık”
ilkesi ise mahkemenin delillerle doğrudan temasa geçerek kararını vermesi,
bu konuda herhangi bir aracı kullanmayarak doğrudan kanaat edinmesi ve bu
suretle mahkemenin tanıkları dinleyerek güvenilir delil elde etmesi
gerektiğini ifade eder. Bu ilke gereği hakim,
tanıkları dinleyecek, yazılı belgeleri bizzat okuyacak, keşif ve benzeri
olay yeri incelemesini bizzat yapacaktır. Diğer bir ifade ile hakim, tüm delilleri bizzat görüp inceledikten sonra
kararını verecektir. Nitekim 5271 sayılı Kanun’un 217. maddesinin (1)
numaralı fıkrasında, hakimin, kararını ancak
duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabileceği
belirtilerek bu ilkeye vurgu yapılmıştır.
Ceza muhakemesinde amaç, maddi gerçeğin ortaya
çıkarılması olup bunda toplumsal yarar bulunmaktadır. Genellikle soruşturma ve kovuşturmada
maddi gerçeğe ulaşabilme tanık beyanları ile mümkün olabilmektedir. Dolayısıyla
ceza muhakemesinde tanık beyanları büyük önemi haizdir. Bu nedenle
kişilerin herhangi bir suça tanıklık yapmaları durumunda, tanıklığın bir
kamu görevi olması nedeniyle duruşmada hazır bulunarak ifade verme ve
gerçeği söyleme yükümlülükleri bulunmaktadır. Nitekim yalan tanıklıkta
bulunanların 5237 sayılı Kanun’un 272. maddesine göre cezalandırılacakları
öngörülmüştür. Ancak kamu görevini yerine getirerek verdiği bilgilerden
dolayı tanığın, kendisinin veya tanıklığı nedeniyle yakınlarının ya da
mallarının korunmasını isteme hakkı bulunmaktadır. Zira korunamayan ve
kendisinin veya yakınlarının hayatından endişe duyan bir tanığın, ceza
alacak bile olsa bildiklerini anlatması mümkün olamayabilecektir. Buna
göre, kamu görevini yerine getiren tanığın verdiği bilgilerden dolayı
zarara uğramaması için gerekli tedbirleri almak da Devlet’in
sorumluluğundadır. Öte yandan, sanığın da adil yargılanma ölçütleri
içerisinde yer alan ve anayasal açıdan güvence altına alınmış hakları
bulunmaktadır.
Davaya konu kuralın işlevsel olabilmesi için sanık
lehine kabul edilmiş bir takım teminatlar bulunmaktadır. Nitekim Kanun’un
9. maddesinin (4) numaralı fıkrasında kimliği gizli tutulan tanık
tarafından verilen beyanların, hakim tarafından
5271 sayılı Kanun’un 58. maddesinde belirtilen sınırlamalara uymak
koşuluyla, duruşmada hazır bulunma hakkına sahip olanlara açıklanacağı, (8)
numaralı fıkrasında Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b)
bentlerine göre, hakkında tedbir uygulanan tanığın beyanının tek başına
hükme esas teşkil edemeyeceği, (10) numaralı fıkrasında madde hükümlerinin
savunma hakkını kısıtlayacak şekilde uygulanamayacağı; Kanun’un 58. maddesinin
(2) numaralı fıkrasında kimliği gizli tutulan tanığın, tanıklık ettiği
olayları hangi sebep ve vesile ile öğrendiğini açıklamakla yükümlü olduğu,
(3) numaralı fıkrasında ise sanık ve müdafiinin soru sorma hakkının saklı
olduğu kural altına alınmıştır. Buna göre belirtilen kurallara uygun olarak
alınmış tanık ifadeleri 5271 sayılı Kanun hükümlerine göre duruşma
sırasında hazır bulunanlar huzurunda verilmiş ifade hükmünde olacaktır. Dolayısıyla sanık lehine kabul edilmiş anılan teminatlar
gözetildiğinde, tanığın kendisinin veya tanıklığı nedeniyle yakınlarının ya
da mallarının korunmasını isteme hakkı ile sanığın adil yargılanma
ölçütleri içerisinde yer alan haklarının adil bir şekilde dengelendiği ve
Kanun’un 9. maddesine göre alınmış tanık ifadelerinin 5271 sayılı Kanun
hükümlerine göre duruşma sırasında hazır bulunanlar huzurunda verilmiş
ifade hükmünde sayılmasında adil yargılanma hakkı ile çelişen bir yön
bulunmadığı görülmektedir.
Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de hakkında
koruma tedbiri uygulanmış tanık beyanları ile ilgili başvuruları incelediği
kararlarında, tüm delillerin tartışma ortamını hazırlayacak şekilde sanığın
mevcut bulunduğu aleni bir duruşmada ileri sürülmesi gerektiği ancak, tanık
beyanının delil sayılabilmesi için tanığın mutlaka mahkemede aleni
duruşmada dinlenilmesi zorunluluğunun bulunmadığı, muhakemenin bir bütün olarak adil olması
şartıyla sanıktan gelecek haksız müdahalelerden korunması için yeterli
sebep mevcutsa tanığın kimliğinin gizli tutulmasının mümkün
olabileceği, mahkumiyet
kararının yalnızca kimliği açıklanmayan tanığın ifadesine
dayandırılamayacağı gibi bu ifadenin ağırlıklı rol oynayan delil konumunda
da olamayacağı, açık celse dışında verilen bu tarz ifadelerin ancak savunma
için, tanığın ve ifadesinin inanırlığını ve güvenilirliğini sorgulama
fırsatını teminat altına alan telafi edici önlemlerin sağlanması gerektiği, savunma hakkı üzerindeki kısıtlamaların
asgaride tutulmuş olması ve bu kısıtlamaların tanığın korunmasını sağlamak
için gerekli olması gerektiği, sanığın çıkarlarının ona karşı ifade veren
tanığın çıkarlarıyla dengelenmesinin zorunlu olduğu belirtilmiştir.
Açıklanan nedenlerle dava
konusu kural, Anayasa’nın 13. ve 36. maddelerine aykırı değildir. İptal
isteminin reddi gerekir.
Dava konusu kuralın Anayasa’nın 11. ve 90.
maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.
Osman Alifeyyaz
PAKSÜT, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR ve Zehra Ayla PERKTAŞ bu görüşe katılmamıştır.
F-
Kanun’un 11. Maddesinin (3) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi
Dava dilekçesinde, maddede kolluk
makamlarınca alınacak tedbirler ile yapılacak işlemlere ve tanık koruma
birimlerinin çalışma esas ve
usullerine ilişkin ilkelerle ilgili düzenleme bulunmadığı halde kuralla
yürütmenin kanuniliği ilkesine aykırı olarak yürütmeye
asli düzenleme yetkisi verildiği belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2., 6., 7., 8.
ve 11. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Kanun’un “Tanık Koruma Birimleri ve Kolluk Makamlarınca Yapılacak İşlemler”
başlıklı 11. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, Kanun kapsamında
alınacak tanık koruma tedbirlerini uygulamak üzere Jandarma Genel Komutanlığı
ve Emniyet Genel Müdürlüğünce tanık koruma birimlerinin kurulacağı ve bu
birimlerde yeteri kadar hukukçu, idari ve teknik personelin bulunacağı;
davaya konu olan (3) numaralı fıkrasında ise Kanun hükümlerine göre, kolluk
makamlarınca alınacak tedbirler ile yapılacak işlemlerin ve tanık koruma
birimlerinin çalışma esas ve usullerinin yönetmelikte gösterileceği
belirtilmiştir.
Anayasa’nın 7. maddesinde, yasama yetkisinin
Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği
öngörülmüştür. Buna göre, yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir
düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme
yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle,
Anayasa’da öngörülen ayrık durumlar dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir
alanda, yasa ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez.
Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasa’nın 7.
maddesine uygun olabilmesi için, temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi,
sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yönetimin düzenlemesine bırakmaması
gerekir. Temel kuralları koymadan, ölçüsünü belirlemeden ve sınırı çizmeden
yürütmeye düzenleme yetkisi veren kural, Anayasa’nın 7. maddesine aykırı
düşer.
Kanun’un 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (ç)
bendinde, Kanun kapsamında bulunanlar hakkında uygulanabilecek tanık koruma
tedbirleri arasında fizikî koruma sağlanması tedbiri yer almaktadır.
Kanun’un 6. maddesinin (2) numaralı fıkrasında ise gecikmesinde sakınca
bulunan hâllerde, tanığın isteminin bulunması koşuluyla Cumhuriyet
savcısından karar alınıncaya kadar, kolluk amirinin yazılı emriyle, geçici
olarak 5. maddenin (1) numaralı fıkrasının (ç) bendinde belirtilen tedbirin
alınabileceği ve bu tedbirin geciktirilmeksizin Cumhuriyet savcısının
bilgisine sunulacağı öngörülmüştür. Buna göre, kolluk makamlarınca alınacak
tedbir sadece gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ve tanığın da isteminin
bulunması durumunda fiziki koruma sağlanması ile ilgili tedbirdir.
Dolayısıyla sadece fiziki koruma sağlanması durumunda alınacak tedbirler ve
bu tedbirlerle ilgili yapılacak işlemlerin çıkarılacak yönetmelikte
gösterilmesi söz konusudur.
Kanun’un 1. maddesinde Kanun’un amaç ve kapsamı,
ceza muhakemesinde tanıklık görevi sebebiyle, kendilerinin veya Kanun’da
belirtilen yakınlarının hayatı, beden bütünlüğü veya mal varlığı ağır ve
ciddi tehlike içinde bulunan ve korunmaları zorunlu olan kişilerin
korunmasın için alınacak tedbirlere ilişkin esas ve usulleri düzenlemek
olduğu kurala bağlanmıştır. Buna göre, Kanun’da amaç ve kapsam
belirlendikten sonra kolluk makamlarının özel ihtisas ve teknik bilgi
gerektiren fizikî koruma sağlanması tedbirini ne şekilde uygulayacaklarına
ilişkin ayrıntıların yönetmelikle düzenlenmesi, yasama yetkisinin devri
olarak nitelendirilemez.
Öte yandan, kuralla tanık koruma birimlerinin
çalışma esas ve usullerinin yönetmelikte gösterileceği belirtilmiştir.
Kanun’un “Tanımlar” başlıklı (2)
numaralı fıkrasında kolluk birimi, idarî yapısı, çalışma esas ve usulleri
ilgili kolluk teşkilâtının bağlı olduğu bakanlıkça belirlenen ve Kanun
kapsamında haklarında koruma tedbiri uygulanmasına karar verilecek
kişilerle ilgili olarak, gerekli koruma tedbirlerini uygulayacak olan
kolluk birimlerini ifade ettiği açıklanmıştır. Emniyet ve
asayişi sağlamakla görevli olan Jandarma Genel Komutanlığı ve Emniyet Genel
Müdürlüğü teşkilatı içinde bu görevleri yerine getirmek üzere oluşturulmuş
ana hizmet birimlerinin zaten mevcut olduğu, tanık koruma tedbirlerinin bir
kısmının da emniyet ve asayişi sağlama görevi kapsamında olduğu, tanık koruma birimlerinin ana hizmet birimleri
çatısı altında yer aldığı dikkate alındığında tanık koruma birimlerinin
çalışma esas ve usullerinin yönetmelikte gösterilmesi, yasama yetkisinin
devri olarak nitelendirilemez.
Açıklanan nedenlerle dava
konusu kural, Anayasa’nın 2. ve 7. maddesine aykırı değildir. İptal
isteminin reddi gerekir.
Dava konusu kuralın
Anayasa’nın 6., 8., ve 11.
maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.
G-
Kanun’un 13. Maddesinin (1) ve (2) Numaralı Fıkralarının İncelenmesi
Dava dilekçesinde, Tanık Koruma Kurulu’na,
Kanun hükümlerine göre mahkemenin veya Cumhuriyet savcısının vermiş olduğu
tanık koruma tedbirlerinin uygulanmasını ve yerine getirilmesini denetleme
görev ve yetkisinin verildiği, bu durumun yetki gaspı olarak
nitelendirilebileceği ve yargı bağımsızlığına aykırı olduğu belirtilerek
kuralların, Anayasa’nın başlangıç bölümü ile 2., 11., 138., ve
140. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Kanun’un “Tanık Koruma Kurulu” başlıklı (1) numaralı fıkrasında, Kanun’da
belirtilen görevleri yapmak üzere, İçişleri Bakanlığında Tanık Koruma
Kurulu’nun kurulacağı; (2) numaralı fıkrasında ise Kurul’un, mesleklerinde
fiilen en az on beş yıl görev yapmış olmak koşulu ile Adalet Bakanlığı’ndan
idarî görevde çalışan birinci sınıf hâkimler arasından iki, Hâkimler ve
Savcılar Yüksek Kurulu’nca Ankara’da görev yapan birinci sınıf adlî yargı
hâkim veya Cumhuriyet savcıları arasından seçilecek bir, Milli Savunma
Bakanlığı’ndan idarî görevde çalışan birinci sınıfa geçirilmiş askeri
hâkimler arasından bir, İçişleri Bakanlığı merkez teşkilâtından bir,
Jandarma Genel Komutanlığı’ndan bir, Sahil Güvenlik Komutanlığı’ndan bir,
Emniyet Genel Müdürlüğü’nden üç ve Gümrük Müsteşarlığı Gümrükler Muhafaza
Genel Müdürlüğü’nden bir üye olmak üzere toplam onbir
üyeden oluşacağı, Kurul Başkanının, Kurul üyelerince kendi aralarından
oyçokluğuyla seçileceği, Kurul kararlarının oy çokluğuyla alınacağı,
Kurul’un, en az ayda bir defa veya ihtiyaç duyulduğunda her zaman Başkan’ın
çağrısı üzerine toplanacağı, Kurul üyelerinin görev sürelerinin dört yıl
olduğu, görev süresi sona erenlerin yeniden seçilebileceği ve Kurul’un
sekretarya hizmetlerinin İçişleri Bakanlığı tarafından yerine getirileceği
öngörülmüştür.
Anayasa’nın “Mahkemelerin Bağımsızlığı” başlıklı 138. maddesinde hâkimlerin
görevlerinde bağımsız oldukları, Anayasa ve hukuka uygun olarak vicdani
kanaatlerine göre hüküm verecekleri, hiç bir organ, makam, merci veya
kişinin yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve
talimat veremeyeceği, genelge gönderemeyeceği, tavsiye ve telkinde
bulunamayacağı, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme
kararlarına uymak zorunda bulundukları; 140. maddenin ikinci fıkrasında ise
hâkimlerin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre
görev ifâ edecekleri belirtilmiştir.
Kanun’un 14. maddesinde Tanık Koruma
Kurulu’nun görevlerinin, Kanun’un 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a)
ilâ (c) bentleri dışında kalan tedbirlere, bunların
süresine, değiştirilmesine ve kaldırılmasına karar vermek, Kurul’un almış
olduğu koruma kararlarının yerine getirilmesi için ilgili koruma birimine
göndermek, tanık koruma tedbirlerinin yerine getirilmesini denetlemek,
Kanun kapsamında yapılacak başvuru ve şikayetleri
incelemek ve bunları sonuçlandırmak olduğu belirtilmiştir. Buna göre Tanık
Koruma Kurulu, tanığın istemde bulunması halinde Kanun’un 5. maddesinin (1)
numaralı fıkrasında yer alan (d), (e), (f), (g), (ğ) ve (h) bentlerinde
sayılan tanık koruma tedbirlerine karar verebilecektir. Anılan fıkranın
(a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan tanık koruma tedbirlerine karar
verebilecek makam ve merci ise Kanun’un 6. maddesinin (1) numaralı
fıkrasında belirtilmiştir. Bu durumda, söz konusu tedbirlere soruşturma
evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından, kovuşturma evresinde ise Cumhuriyet
savcısı veya tanığın istemi üzerine veya re’sen
mahkemece karar verilecektir. Bunlarla ilgili Tanık Koruma Kurulu’nun,
mahkemenin veya Cumhuriyet savcısının vermiş olduğu tanık koruma
tedbirlerinin uygulanmasını, yerine getirilmesini denetleme görev ve
yetkisi bulunmadığı gibi, bu tedbirlerin süresine, değiştirilmesine ve
kaldırılmasına karar verme görev ve yetkisi de bulunmamaktadır. Bu nedenle
kuralın, hukuk devleti ilkesi ile yargı bağımsızlığı ilkesini zedeleyen bir
yönü bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle dava
konusu kural, Anayasa’nın 2., 138. ve 140.
maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Dava konusu kuralın Anayasa’nın başlangıç bölümü ve 11. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.
V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ
27.12.2007 günlü, 5726 sayılı Tanık Koruma
Kanunu’nun:
1- 3.
maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendine,
2- 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b)
bendinde yer alan “… ile yakın ilişki içerisinde
olduğu kişiler” ibaresine
3- 9.
maddesinin (3), (5) ve (7) numaralı fıkralarına,
4- 11.
maddesinin (3) numaralı fıkrasına,
5- 13. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarına,
yönelik iptal istemleri, 16.6.2011 günlü, E. 2008/12, K.
2011/104 sayılı kararla reddedildiğinden, bu fıkra, bent ve ibarelere
ilişkin YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE, 16.6.2011 gününde OYBİRLİĞİYLE
karar verilmiştir.
VI- SONUÇ
27.12.2007 günlü, 5726 sayılı Tanık
Koruma Kanunu’nun:
1- 3. maddesinin (1) numaralı
fıkrasının (a) bendinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
2- 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasının
(b) bendinde yer alan “… ile yakın ilişki
içerisinde olduğu kişiler” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
3- 9. maddesinin;
a- (3) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve
iptal isteminin REDDİNE,
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Mehmet ERTEN, Serdar
ÖZGÜLDÜR ile Zehra Ayla PERKTAŞ’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
b- (5) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve
iptal isteminin REDDİNE, Osman
Alifeyyaz PAKSÜT, Mehmet ERTEN ile Zehra Ayla PERKTAŞ’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
c- (7) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve
iptal isteminin REDDİNE,
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Mehmet ERTEN, Serdar
ÖZGÜLDÜR ile Zehra Ayla PERKTAŞ’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
4- 11. maddesinin (3) numaralı
fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
5- 13. maddesinin (1) ve (2) numaralı
fıkralarının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
16.6.2011 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
|
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz
PAKSÜT
|
Başkanvekili
Serruh KALELİ
|
|
|
|
Üye
Ahmet AKYALÇIN
|
Üye
Mehmet ERTEN
|
Üye
Fettah OTO
|
|
|
|
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
|
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
|
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
|
|
|
|
Üye
Alparslan ALTAN
|
Üye
Burhan ÜSTÜN
|
Üye
Engin YILDIRIM
|
|
|
|
Üye
Nuri NECİPOĞLU
|
Üye
Hicabi DURSUN
|
|
|
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
|
Üye
Erdal TERCAN
|
|
|
|
|
KARŞIOY YAZISI
5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu’nun 9. maddesinin
(3) numaralı fıkrasında tanığın, duruşma salonunda fiziksel görünümünü
engelleyecek tarzda mahkemece tayin ve tespit edilecek bir usule göre dinlenmesine
karar verilebileceği; (5) numaralı fıkrasında tanığın üçüncü fıkra
hükümlerine göre dinlenmesi halinde tanığa sorulacak soruların bu Kanun
kapsamında tanık hakkında uygulanan tedbirlerle orantılı ve amaca uygun
olması gerektiği, bu amaçla hakimin, sorulan
soruların tanığa sorulmamasına karar verebileceği veya tanığı dinlerken
dolaylı dahi olsa tanığın kimliğini ortaya çıkaracak soruların sorulmasına
izin vermeyeceği belirtilmiştir. Kanun’un 9. maddesinin (7) numaralı
fıkrasında ise bu madde hükmüne göre alınan tanık ifadelerinin, Ceza
Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre duruşma sırasında hazır bulunanlar
huzurunda verilmiş ifade hükmünde olduğu öngörülmüştür.
Yasa’nın 9. maddesinin (8) numaralı fıkrasında “Bu
Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine göre,
hakkında tedbir uygulanan tanığın beyanı tek başına hükme esas teşkil
etmez” denilmiş, (10) numaralı fıkrasında ise “Bu madde hükümleri, savunma
hakkını kısıtlayacak şekilde uygulanamaz” kuralına yer verilmiştir. 5271 sayılı
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 58. maddesinin (2) numaralı fıkrasında kimliği
gizli tutulan tanığın, tanıklık ettiği olayları hangi sebep ve vesile ile
öğrendiğini açıklamakla yükümlü olduğu, (3) numaralı fıkrasında ise sanık
ve müdafiinin soru sorma hakkının saklı olduğu belirtilmiştir.
Anayasa Mahkemesi heyeti çoğunluğunun, iptal
istemlerini reddederken yukarıdaki kısmi güvenceleri de gözettiği
anlaşılmaktadır.
Çoğunluk kararına aşağıdaki nedenlerle
katılmamaktayım:
Tanık, ceza yargısının temel kurumlarındandır.
Yazılı belge veya teknik olanakların bulunmadığı eski çağlarda yargılama
hemen her zaman tanık ifadesine dayanmakta ve bir-iki kişinin aleyhte
ifadesi üzerine idam cezaları kolayca verilebilmekte idi. Sanığın tek
şansı, tanıkların yalan söylediğini kanıtlamaktı ve bu da ancak tanığın
etraflı bir şekilde sorgulanarak, ifadesindeki çelişkilerin ortaya konması
ile mümkündü. Sanığa böyle bir imkanın tanınmadığı
Engizisyon mahkemelerinde, bir kişi “cadılıkla” veya “büyücülükle”
suçlandığında yakılarak idamdan kurtulma şansı yok mesabesindeydi.
Uygarlıkla paralel gelişme gösteren ceza yargılaması hukukunda
iddia-savunma-yargılama üçlüsünden oluşan süreçte, iddia ve savunma
arasında “silahların eşitliği” ilkesi, yargılanan sanığın haklarının
korunması noktasında varılabilen en ileri aşamayı temsil etmektedir. Bu
nedenle çağdaş ve insan haklarına
saygılı ceza yargılamasının ana ilkesi, iddianın ortaya koyduğu tüm ispat
vasıtalarının, savunma tarafınca eksiksiz ve bütün unsurlarıyla tartışılıp
çürütülebilmesi yolunu açık tutan yargılama kurallarının yaşama
geçirilebilmesidir. Anayasa’nın 36. maddesinde adil yargılanma hakkı
düzenlenmiş olup, bu Anayasa kuralının “silahların eşitliği”ni
de içerdiğinde kuşku yoktur.
Gizli tanık, özellikle ürkütücü olan ve insanların
tanıklık yapmaya çekindikleri örgütlü suçların kovuşturulması ve suçların
cezasız kalmaması düşüncesine dayanmakta ise de, ceza hukukunun temel
ilkelerinden olan “silahların eşitliği”ne bir
istisna niteliğindedir. Çağdaş bazı hukuk sistemlerinde de yer almakla
beraber, iptali istenen kurallarla oluşturulan düzenlemeler adil yargılanma
hakkını zedeler boyuttadır.
5726 sayılı Kanun’un 9. maddesinin (3) numaralı
fıkrası tek başına ele alındığında savunma hakkını kısıtlar nitelikte
görünmese de (5) numaralı fıkrada tanığa sorulabilecek sorulara getirilen
kısıtlama ve üstelik hakime, tanığın kimliğini
ortaya çıkarabilecek sorulara izin vermeme konusunda verilen görev, her ne
kadar Kanunun aynı maddesinin (8) ve (10) numaralı fıkraları ile
dengelenmiş izlenimi yaratmakta ise de gerçekte bir dengeleme yapılmamış,
sadece yasa metninde çelişki yaratılmıştır. Açıkça belirtmek gerekirse, (10) numaralı fıkrada yer alan “bu
madde hükümleri savunma hakkını kısıtlayacak şekilde kullanılamaz” kuralı
tam anlamıyla abesle iştigal ve sanığa somut güvence vermeyen bir
retorikten ibarettir. Esasen, böyle bir hükmün yasada yer almasına
gerek de yoktur zira Anayasa’nın 36. maddesi ve hukukun evrensel ilkeleri
buna engeldir.
Ceza yargılamasının ana ilkesi, hakimin
maddi gerçeği ortaya çıkarmak için her türlü araştırmayı yapması ve
delilleri serbestçe takdir etmesidir. Hakimin
sonuca varmasında kendisine yardımcı olacak tanık ifadesine itibar etmesi
veya etmemesi için, öncelikle bu ifadenin doğruluğunun saptanması gerekir
ki, bu amaçla savunmanın, tanık ifadesinin doğruluğu konusunda duruşmaya
gelen ve ortaya konan her şeyde olduğu gibi mutlak tartışma hakkı vardır.
Esasen tanığın güvenilirliği, kimliğinden ayrı mütalaa edilemez. Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 58. maddesinin
(1) numaralı fıkrasında tanığa ilk önce sorulacak hususlar belirtilerek
“gerekirse tanıklığına ne dereceye
kadar güvenilebileceği hakkında hakimi
aydınlatacak durumlara, özellikle şüpheli, sanık veya mağdurlar ile ilişkilerine
dair sorular yöneltilir” denilmiştir. Ancak iptali istenen kurallar bu
soruları sınırlamaktadır.
Tanık çeşitli neden ve saiklerle
yalan söyleyebilir. Kişisel bir çıkar, sanığa karşı husumet, başkaları
tarafından işlendiğini bildiği halde sanığın işlemediği suçların da
kendisine yüklenmesi suretiyle başkalarının kovuşturma ve cezadan
kurtarılması, yargılama ile ilgisiz başka suçlu veya sanıklara zaman
kazandırılması, bunlardan ilk akla gelen bazıları olabilir. Bu gibi
durumlarda tanığın yalanının ortaya çıkartılması ve Türk Ceza Kanunu’nun
272. maddesinde düzenlenen “Yalan tanıklık” suçunun gerektirdiği cezalara
çarptırılabilmesi için her şeyden önce tanığa ilişkin gerçeklerin
bilinmesi, özellikle de adil yargılamanın vazgeçilmez unsuru olan
savunmanın bu gerçeklerden haberdar olması lazımdır. İptali istenen
düzenlemeler bu olanağı büyük ölçüde kısıtlamaktadır. Kurallar bu yönüyle
kamu menfaatine de aykırıdır.
Kanun’un 9. maddesinin (7) numaralı fıkrasında
gizli tanık ifadelerinin, duruşma sırasında hazır bulunanlar huzurunda
verilen ifade hükmünde olduğu belirtilmiştir. Anayasa’nın 141. maddesinde
duruşmaların herkese açık olduğu belirtilmiş; duruşmaların bir kısmının
veya tamamının kapalı yapılmasına ancak genel ahlakın veya kamu
güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hallerde karar verilebileceği
hükme bağlanmıştır. Ceza hukukunun
genel ilkeleri bağlamında tanığın kimliği ve ifadeleri, güvenilirliği
bakımından bir bütünlük teşkil ettiğinden, kimliği bilinmeyen kişinin
ifadelerinin Anayasanın öngördüğü anlamda açık duruşmada verilmiş ifade
sayılamayacağı, iptali istenen kural aksini söylese de, insaf ve mantık
icabıdır. Gizli tanığın ifadeleri, kimliği açık fakat ifadeleri gizli (mesela
sadece hakimin kulağına fısıldayarak, savunmanın
duymayacağı şekilde söylenen ifadeler) ile eş anlamlıdır. Adil yargılama
ilkesinin ve silahların eşitliği kuralının böyle bir şeye cevaz vermediği
açıktır. Gizli tanık, duruşmaların bir kısmının veya tamamının gizli
yapılabilmesine olanak veren Anayasa’nın 141. maddesinin öngördüğü
kısıtlama sebeplerine de (genel ahlak, kamu güvenliği ve kesin gereklilik)
uymamaktadır. Bu hal, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen, “temel hak ve
hürriyetlerin özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili
maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak sınırlanabileceği; bu
sınırlamaların Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin
gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı” kuralına da açıkça
aykırıdır.
Tanığın kimliğinin ortaya çıkmasının
kendisi veya yakınları için ağır bir tehlike oluşturacağı hallerde alınacak
önlemler esasen 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun’un
58. maddesinin (2), (3) ve (4) numaralı fıkralarında yeterli ve sistematik
biçimde düzenlenmiştir. Orada
dahi, kimliği saklı tutulan tanığın, tanıklık
ettiği olayları hangi sebep ve vesile ile öğrenmiş olduğunu açıklamakla
yükümlü bulunduğu hükme bağlanmıştır. Bu kere iptali istenen 5726
sayılı Kanun’un 9. maddesinin (5) numaralı fıkrasında tanığa sorulabilecek
sorulara getirilen kısıtlamalar, tanığın kimliğini ortaya çıkarabileceği gerekçesiyle
daha da kısıtlanabilecek, en azından, sorulacak sorular yüzeysel ve genel
cevaplarla geçiştirilebilecektir. Tüm bunlar maddi gerçeğin ortaya
çıkarılması amacı ve adil yargılanma hakkı ile bağdaşmayan, yargılama usulü
düzenini bozan bir durum yaratmıştır. Bu nedenle, iptali istenen kuralların
sakıncalarını dengeler gibi gözüken, gizli
tanık ifadelerinin tek başına hükme esas teşkil etmeyeceği yolunda aynı
maddenin (8) numaralı fıkrasında yer alan kural gerçek anlamda bir güvence
olmaktan uzaktır. Gizli tanık ifadelerinin diğer kanıtlarla çelişmesi, sırf hakimi
tereddüde sevketmesi, yargılamanın uzamasına
neden olması dahi başlıbaşına adil yargılanmanın
ihlalidir. Öte yandan, şayet
tanığın anlatımları doğru ise, başka delillerin yokluğunda, sırf kimliğin
gizli olması nedeniyle hükme esas alınmaması ve bu yüzden suçun cezasız
kalması, adaletin yerini bulmasına getirilmiş anlamsız bir engeldir. Bu
yönüyle kuralın Anayasa’nın 2. maddesinde tanımlanan hukuk devletinin
gereklerine de uymadığı açıktır.
Demokratik bir toplumda mutlak surette korunması
gereken adil yargılanma hakkını zorunlu
olmayan şekilde ve ölçüsüzce zedeleyen 5726 sayılı Kanun’un 9.
maddesinin (3), (5) ve (7) numaralı fıkralarının Anayasa’nın 36. maddesine
aykırı olmaları nedeniyle iptalleri gerektiği
düşüncesiyle çoğunluğa katılmıyorum.
|
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
|
KARŞIOY GEREKÇESİ
Tanık
Koruma Kanunu’nun “Haklarında koruma
tedbiri kararı alınan tanıkların dinlenmelerinde uygulanacak usuller”
başlıklı 9. maddesinin iptali istenilen (3), (5) ve (7) numaralı
fıkralarında;
“(3) Tanığın, duruşma salonunda fiziksel
görünümünü engelleyecek tarzda mahkemece tayin ve tespit edilecek bir usule
göre, dinlenmesine de karar verilebilir.
(5) Tanığın üçüncü fıkra hükmüne göre
dinlenmesi halinde, Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 201 inci maddesinin
uygulanmasında, tanığa sorulacak soruların bu Kanun kapsamında tanık
hakkında uygulanan tedbirlerle orantılı ve amaca uygun olması gerekir. Bu
amaçla, hâkim, sorulan soruların tanığa sorulmamasına karar verebilir veya
tanığı dinlerken dolaylı dahi olsa tanığın kimliğini ortaya çıkaracak
soruların sorulmasına izin vermez.
(7) Bu madde hükmüne göre alınan tanık
ifadeleri, Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre duruşma sırasında hazır
bulunanlar huzurunda verilmiş ifade hükmündedir.” denilmektedir.
1- Tanık Koruma Kanunu’nun amacının, ceza
muhakemesinde yaptığı tanıklık görevi sebebiyle kendilerinin veya kanunda
belirtilen yakınlarının korunmasına ilişkin tedbirlerin saptanmasından
ibaret olduğu, Kanun’un 1. maddesinde belirtilmiştir.
İptali istenilen fıkraların da yer aldığı Tanık
Koruma Kanunu’nun 9. maddesi, haklarında koruma tedbiri kararı alınan
tanıkların ceza yargılamasındaki dinlenmeleri sırasında mahkemelerce
uygulanacak tedbirlere ilişkin usullerin yanı sıra, bu usuller uygulanarak
saptanan tanık beyanlarının delil gücü, tek başına delil sayılmaması ve
savunma hakkının kısıtlanmaması gibi konuları da içermektedir. Bunlardan
iptali istenilen (7) numaralı fıkrada tedbir uygulanarak saptanan tanık
beyanlarının delil gücüne ilişkin düzenleme, yargılama hukukunu
ilgilendiren yargı organlarınca uygulanıp denetlenmesi gereken kural olduğu
ve Tanık Koruma Kanunu’nun amacıyla da bağdaşmadığı açıktır.
Öte yandan, Tanık Koruma Kanunu’nun 14. maddesinin
(1) numaralı fıkrasının ç) bendinde bu Kanun hükümlerine
göre alınan tedbirlerin uygulanmasının ve yerine getirilmesinin denetlenme
yetkisi, yürütme organı bünyesinde kurulan Tanık Koruma Kurulu’na
verilmiştir. İptali istenilen (3) ve (5) numaralı fıkralardaki
düzenlemelerin, haklarında koruma tedbiri kararı alınan tanıkların, ceza
yargılaması sırasında korunmalarına ilişkin tedbirler olduğu gözetildiğinde,
diğerleriyle birlikte bu tedbirlerin uygulanmasının ve yerine
getirilmesinin denetiminin de yürütme organına bağlı olan Kurul’ca
yapılabileceği gibi bir sonuç çıkarmak mümkün olabilecektir.
Bu belirsizlik ise yargılama usullerine ilişkin
kuralların uygulanmasının ve denetiminin yargı mercilerince yapılmasını
öngören kuvvetler ayrılığı ilkesini ve yargı bağımsızlığını
zedeleyeceğinden, yargılama kurallarına ilişkin düzenlemelerin
uygulanmasının duraksamaya neden olmayacak açıklıkla yapılması hukuk
devletinde öngörülen belirlilik ilkesinin bir gereğidir.
Belirsizlik
içeren kurallar, bu nedenle hukuk devleti ilkesine aykırıdır.
2- İptali istenilen kurallar, haklarında
korunmaları yönünde tedbir kararı alınan tanıkların duruşmada dinlenmesi
sırasında görüntü veya ses değişikliği yapılarak tanınmasının
önlenebileceğini, kimliğini ortaya çıkaracak soruların sorulamayacağını, bu
suretle saptanan tanık ifadelerinin huzurda verilmiş ifade hükmünde
olacağını öngörmektedir.
Ceza muhakemesi hukukunun temel amacı gerçeğin
meydana çıkmasını sağlamaktır. Bunun ise bireylerin temel hak ve
özgürlüklerine uygun bir dengenin kurulması ve adil yargılanma ilkesine
uyulması suretiyle sağlanması gerekir. Adil yargılanma süreci suç işlendiği
zaman başlar, gözaltı, tutukluluk, duruşma, temyiz ve cezanın infazına
kadar devam eder.
Anayasa’nın 36. maddesi ve Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkına
ilişkin güvenceler arasında iddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek
hakkı da bu hak kapsamında kabul edilmektedir.
Söz konusu kuralların uygulanması halinde, sanık ve
müdafii tarafından tanığın kimliği sorgulanamayacağı gibi sorguya çekilmesi
veya çektirilmesi de mümkün olmayacağından ceza yargılamasının yüze karşı
olma ilkesini ve sonuçta adil yargılanma hakkını zedeleyecektir. Sanık ve
müdafii bu kurallar uyarınca, tanıklık
yapan kişinin olayla ilgili görgü ve bilgisinin hangi nedenle olduğunu,
aralarında husumet ya da tanıklığa engel halinin bulunup bulunmadığını
bilemeyecek, yargılamayı yürüten hâkim bile tanığın gerçek sesini ve
hareket tarzını izleyemeyeceği için olayla ilgili bilgi ve görgüsünün
doğruluk derecesini saptayamayacaktır. Bu durum sanığın savunma hakkını
kısıtlayacağı ve gerçeğin meydana çıkmasını güçleştireceği için adil
yargılanmadan söz edilemeyecektir.
Ceza muhakemesinde yaptığı tanıklık görevi sebebiyle
korunan ve ceza tehdidi altında savunma yapan bireylerin temel hak ve
özgürlüklere uygun bir dengenin kurulması suretiyle korunmalarının ve
savunmada bulunmalarının sağlanması gerekir.
Tanık Koruma Kanunu’nun 9. maddesinin iptali
istenilen (3), (5) ve (7) numaralı fıkralarındaki düzenlemeler, temel hak
ve özgürlüklere uygun bir dengenin sağlanması için yeterli olmadıkları gibi
savunma hakkını da ölçüsüz biçimde sınırlandırmaktadır.
Ayrıca, söz konusu Kanun’un 9. maddesinin (8) ve
(10) numaralı fıkralarında, tedbir uygulanarak saptanan tanık beyanlarının
tek başına hükme esas teşkil etmeyeceği ve bu tedbirlerin savunma hakkını
kısıtlayacak şekilde uygulanamayacağı öngörülmekte ise de adil yargılanma
süreci, suçun işlenmesi ile başlayıp gözaltı, tutukluluk ve duruşma
aşamalarını kapsadığından, bu düzenlemelerin de yargılamanın sürdüğü zaman
dilimi içinde adil yargılanma hakkını sağlamak için yeterli olmayacakları
açıktır.
Bu nedenlerle Anayasa’nın 2.,
13.ve 36. maddelerine aykırı olan kuralların iptali gerekir.
Yukarda belirttiğim gerekçe sebebiyle redde ilişkin
çoğunluk görüşüne katılmadım.
KARŞIOY GEREKÇESİ
1- 27.12.2007 tarih ve 5726 sayılı Kanun’un 9.
maddesinin iptali istenen üçüncü fıkrasında, tanığın duruşma salonunda fiziksel
görünümünü engelleyecek tarzda mahkemece tayin ve tesbit
edilecek bir usule göre dinlenmesine karar verilebileceği hüküm altına
alınmış; ancak savunmanın bu dinlemeye fiilen iştirak edip etmeyeceği
hususu meskût geçilmiştir. Sanığın gizli tanığın kimliğini ve eşkalini bilmesi, tanığın yaşam hakkı yönünden mahsurlu
görülüyorsa, yasakoyucunun sanık yerine
müdafiinin bu ifade verme esnasında bizzat hazır bulunmasını sağlaması,
böylelikle adil bir yargılamanın ayrılmaz parçası olan savunmanın zayıflatılmamasını
hedeflemesi gerekir. Oysa kuralda bu yönde bir düzenleme yapılmamış ve
savunma unsuru dikkate alınmamıştır. 9. maddenin onuncu fıkrasındaki “Bu
madde hükümleri, savunma hakkını kısıtlayacak şekilde uygulanamaz.”
biçimindeki kural da, bu boşluğu ortadan kaldırıcı mahiyette değildir. Çünkü, mahkemelerdeki uygulama birliğini sağlayacak
açıklıktan uzak olup, belirli değildir. Dolayısıyle
kural Anayasa’nın hem hukuk devleti ilkesine hem de adil yargılanma hakkına
aykırı düşmektedir.
Öte yandan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin
konuya ilişkin kararları incelendiğinde de, savunma hakkının ihlâl edildiği
her durumda ihlâl kararı verildiği açıkça görülmektedir. Yasakoyucunun gizli tanığın uğraması muhtemel
tehlikeler nedeniyle korunması gereken yaşam hakkı ile savunma hakkı
arasında bir denge gözetmesi ve buna göre adil bir düzenleme yapması
gerekir. Bu dengenin savunma aleyhine bozulduğu bir yargılamanın adil
yargılanma olarak kabulü sözkonusu olamaz.
Açıklanan nedenlerle, Anayasa’nın 2. ve 136.
maddelerine aykırı olan kuralın iptali gerekir.
2- 9. maddenin yedinci fıkrası da üçüncü fıkra ile
birlikte değerlendirildiğinde, üçüncü fıkra için belirtilen gerekçeler bu
fıkra yönünden de aynen geçerli olup, savunma hakkı bakımından aynı
sonuçları doğurmaktadır. Bu nedenle, kuralın Anayasa’nın 136. maddesine
aykırı düşmesi karşısında iptali gerekir.
3- Yukarıda
izah edilen nedenlerle, üçüncü ve yedinci fıkraların iptali gerektiği
kanısında olduğumdan; çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum.
KARŞIOY GEREKÇESİ
27.12.2007 günlü, 5276 sayılı Tanık Koruma
Kanunu’nun “Haklarında
koruma tedbiri alınan tanıkların dinlenmelerinde uygulanacak usuller” başlıklı 9. maddesinin,
(3) numaralı
fıkrasında; “Tanığın, duruşma salonunda fiziksel görünümünü engelleyecek
tarzda mahkemece tayin ve tespit edilecek bir usule göre, dinlenmesine de
karar verilebilir.”
(5)
numaralı fıkrasında; “Tanığın üçüncü fıkra hükmüne göre dinlenmesi halinde,
Ceza Muhakemesi Kanununun 201 inci maddesinin uygulanmasında, tanığa
sorulacak soruların ve bu Kanun kapsamında tanık hakkında uygulanan
tedbirlerle orantılı ve amaca uygun olması gerekir. Bu amaçla, hakim, sorulan soruların tanığa sorulmamasına karar verebilir
veya tanığı dinlerken dolaylı dahi olsa tanığın kimliğini ortaya çıkaracak
soruların sorulmasına izin vermez.”
(7) numaralı fıkrasında;” Bu madde hükmüne
göre alınan tanık ifadeleri, Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre
duruşma sırasında hazır bulunanlar huzurunda verilmiş ifade hükmündedir.”
denilmektedir.
Yasanın gerekçesinde, suç ve suçlulukla mücadelenin
etkin yöntemlerinden biri olan tanıkların ve yakınlarının korunması için
gerekli tedbirleri almanın devletin sorumluluğunda olduğu belirtilmektedir.
Tanığın korunmak zorunda olması nedeniyle, ispat
hukuku ile ilgili bazı ceza muhakemesi ilkelerinin sınırlandırılması,
sanığın haklarının kısıtlanması, mahkemelerin gerçeğe ulaşmasından kısmen
feragat edilip edilmediği hususları tartışmalıdır. Bu nedenle
karşılaştırılmalı hukukta ve uluslararası sözleşmelerde tanık koruma
programının organize ve ciddi suçlarda uygulanması öngörülmektedir.
Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti,
insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem
ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup
bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan,
hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini
bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.
Anayasa’nın 36. maddesinde; “Herkes, meşru vasıta
ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya
davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”
denilmektedir. Anayasa’nın 36. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi’nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkına ilişkin
güvenceler olarak silahların eşitliği, duruşmada hazır bulunma hakkı, iddia
tanıklarına soru sorma hakkı bu kapsamda değerlendirilmektedir. Nitekim, Ceza muhakemesi hukukunda adil yargılamayı
sağlamak amacıyla “masumluk karinesi”, “vicahilik” ve “alenilik” ilkeleri
kabul edilmiştir. Bu meyanda dava sujelerinin
duruşmada hazır bulunmaları, iddia ve savunmalardan haberdar olmaları ve
onların hakim huzurunda birbirlerini dinlemesi,
iddia ve kanıtlara karşı tarafların diyeceklerinin sorulması, karşı
kanıtlarını getirme olanağının tanınması adil yargılanma için bir
teminattır.
Dava konusu düzenleme ile aleyhinde tanıklık yapan
kişiyi görmeyen tanığın kimliği hakkında bilgisi olmayan sanığın savunma
hakkı kısıtlanmış olup, her ne sebeple olursa olsun savunma hakkı
kısıtlanan kişi hakkında verilen hüküm her zaman adil yargılanma konusunda
bir şüpheyi içinde taşıyacaktır. Kimliği gizli tutulan ya da duruşmada hazır
bulunması gerekenler olmadan dinlenmiş bir tanığın beyanını, duruşma
sırasında hazır bulunanlar huzurunda verilmiş bir ifade hükmünde olduğunun
kabul edilmesi ve sonuçta bu beyanların mahkumiyet
hükmüne esas alınması Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ve
36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkına aykırıdır.
Açıklanan nedenle
27.12.2007 günlü 5276 sayılı Tanık Koruma Kanunu’nun 9. maddesinin (3), (5), (7) numaralı fıkraları
Anayasa’nın 2. ve 36. maddesine aykırı olduğu ve iptali gerektiği
düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.
|