|
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı :
2012/19
Karar Sayısı :
2013/17
Karar Günü :
17.1.2013
İPTAL DAVASINI AÇAN : Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyeleri Emine Ülker TARHAN ve
M. Akif HAMZAÇEBİ ile birlikte 120 milletvekili
İPTAL DAVASININ KONUSU : 17.2.2012 günlü, 6278 sayılı Devlet İstihbarat
Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununda Değişiklik Yapılmasına
Dair Kanun’un 1. maddesiyle 1.11.1983 günlü, 2937 sayılı Devlet İstihbarat
Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun başlığıyla birlikte
değiştirilen 26. maddesinde yer alan;
1- “…veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri
arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin…” ibaresinin,
2- “…ya da 5271 sayılı Kanunun
250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan
ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri
iddiasıyla…” ibaresinin,
Anayasa’nın
Başlangıç’ı ile 2., 5., 6., 7., 8., 10., 88.,
112., 123., 128., 137. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülerek
iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemidir.
I- İPTAL ve YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN
GEREKÇESİ
Dava dilekçesinin gerekçe
bölümü şöyledir:
“…
GEREKÇELER
İptali istenen düzenlemenin
gerekçelerini belirtmeden önce, Anayasaya aykırı yasal düzenleme yapılma
noktasına neden ve nasıl gelindiğini, sürecin ardındaki dinamikleri ve
yasal düzenleme yapılması ihtiyacının gerçek mahiyetini ortaya koymak
gerekir.
Bazı Mit
görevlileri ile ilgili olarak yürütülmekte olan bir soruşturmaya ilişkin
yapılan değerlendirmede; Anayasanın
Başlangıcı ile 5 inci maddesi kapsamında Anayasa suçu oluşturması ve
01.11.1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli
İstihbarat Teşkilatı Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasında Milli
İstihbarat Teşkilatının görevleri (a)’dan (g)’ye yedi bent halinde tek tek sayıldıktan sonra ikinci fıkrasında, “Milli İstihbarat
Teşkilatına bu görevler dışında görev verilemez ve bu teşkilat Devletin
güvenliği ile ilgili istihbarat hizmetlerinden başka hizmet istikametlerine
yöneltilemez.” hükmüne yer verilmiş olması karşısında, MİT’e, 2937 sayılı
Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasında sıralanan görevlerden başka
Başbakan veya bir başkası tarafından hiçbir görev verilemeyeceğinin ortaya
çıkmasından sonra, iktidar partisi tarafından iptali istenen yasal
düzenlemeye ihtiyaç duyulmuştur. Yapılan yasal düzenleme ile başbakanca görevlendirilenler hakkında
soruşturma ve kovuşturma yürütülmesinin engellenmesi, kovuşturmaların
görevlendirenlere uzanmasının önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Ayrıca yasa,
başbakana MİT yasasında sayılan görevler dışında suç teşkil edebilecek
görevlendirme yapma yetkisi de tanınması bakımından tehlike yaratmaktadır.
Anayasaya
Aykırılık Sorunu
17.02.2012 gün ve 6278 sayılı “Devlet
İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun’un 1 inci maddesi ile 01.11.1983 gün ve 2937 “Devlet
İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 26 ncı maddesi “başlığı” ile birlikte aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir:
“Soruşturma izni
MADDE
26- MİT mensuplarının veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu
görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin; görevlerini
yerine getirirken, görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında
işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı ya da 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza
mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla
haklarında soruşturma yapılması Başbakanın iznine bağlıdır.”
Diğer taraftan, iptali
istenen 17.02.2012 gün ve 6278 sayılı Kanunun 2 nci
maddesi ile de 2937 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir:
“GEÇİCİ MADDE 4- Bu
Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla hâlen devam eden soruşturma ve
kovuşturmalar hakkında da 26 ncı madde hükümleri
uygulanır.”
Görüldüğü üzere, 6278
sayılı Kanunun 1 inci maddesi ile 2937 sayılı Kanunun 26 ncı maddesi, başlığı da dahil
olmak üzere “tümüyle” değiştirilmiş bulunmaktadır.
Buna göre,
- Önceki maddenin başlığı
“Ceza takibat izni” iken, “Soruşturma izni” olarak değiştirilmekte ve
önceki madde metninde olmayan:
1) “…veya belirli bir
görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından
görevlendirilenlerin;”
2) “…ya da 5271
sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci
fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları
işledikleri iddiasıyla” ve
3) “… soruşturma”
tümce ve sözcükleri eklenmekte ve böylece yeni madde metninde;
“MİT
mensuplarının veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri
arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin; görevlerini yerine
getirirken, görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında
işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı ya da 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza
mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla
haklarında soruşturma yapılması Başbakanın iznine bağlıdır.”
denilmektedir.
Buna göre,
Önceki yasal düzenlemede,
haklarınca cezai takibat yapılması Başbakanın iznine bağlı olanlar yalnızca
“MİT mensupları” iken,
Bu kez,
“Belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından
Başbakan tarafından görevlendirilenler” de Başbakanın iznine bağlı
olarak haklarında soruşturma yapılabilecek olanlar arasına alınmaktadır.
Diğer yandan,
Önceki
yasa maddesinde, hükmün konusu olan “MİT mensupları” görevlerini yerine
getirirken, yalnızca “görevlerini yerine getirirken, görevlerinin niteliğinden doğan veya
görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunan suçlardan ötürü”
haklarında cezai takibat yapılması Başbakanın iznine bağlı iken, bu kez, “5271 sayılı
Kanunun 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre
kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri
iddiasıyla” haklarında soruşturma yapılması Başbakanın iznine bağlı
kılınmak suretiyle,
1)
Hem maddenin “öznesi” yönünden,
2)
Hem de o özne hakkında “olası bir soruşturmanın kapsamı ve sınırları” yönünden,
Önceki yasal düzenlemenin
özü, kapsamı ve sınırları genişletilmiş; önceki yasal düzenlemede yalnızca
“MİT
mensupları” madde hükmü kapsamı içerisinde iken,
Bu defa,
“Belirli bir görevi ifa etmek üzere
Başbakan tarafından görevlendirilen kamu görevlileri” de maddenin
-deyim yerinde ise- koruyucu zırhı içerisine alınmış bulunmaktadır.
Ayrıca,
Anayasanın Başlangıç Bölümünün birinci fıkrasında, Anayasanın Türk
Vatanı ve Milletinin ebedi varlığını ve Yüce Türk Devletinin bölünmez
bütünlüğünü belirlediği; 5 inci maddesinde, Devletin temel amaç ve
görevlerinin, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin
bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun
refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak olduğu hükümlerine yer verilmiş; 6 ncı maddesinde de, egemenliğin kayıtsız şartsız Millete
ait olduğu belirtildikten sonra, Türk Milletinin, egemenliğini, Anayasanın
koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanabileceği;
egemenliğin kullanılmasının, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya
sınıfa bırakılamayacağı; hiçbir kimsenin veya organın kaynağını Anayasadan
almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağı açıklanmış; 7 nci maddesinde ise, yasama yetkisinin Türk Milleti
adına Türkiye Büyük millet Meclisi’ne ait olduğu olgusuna vurgu
yapılmıştır.
Bütün bu
Anayasa hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, Türkiye Devleti’nin siyasi
sorunlarının tartışılıp, çözüm üretileceği yegâne yetkili organın da
Türkiye Büyük Millet Meclisi olduğu sonucuna varılmaktadır.
İdarî
tasarruflarla kimi kamu görevlilerinin çerçevesi belirsiz görevlerle
görevlendirmesi Anayasanın yukarıda değinilen Başlangıcı ile 5 inci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci ve 112 nci maddelerine aykırıdır.
Diğer
yandan,
Anayasanın 2 nci maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri sayılırken,
- Türkiye
Cumhuriyeti’nin, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı
içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı,
başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal
bir hukuk Devleti olduğu,
Vurgulanmıştır.
Anayasanın 8 inci
maddesi,
“Yürütme yetkisi ve
görevi, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasaya ve kanunlara
uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir.”
Hükmünü âmirdir.
Anayasanın
10 uncu maddesinde ise,
- Herkesin,
dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve
benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu,
-
Kadınların ve erkeklerin eşit haklara sahip olduğu; Devletin bu eşitliğin
yaşama geçmesini sağlamakla yükümlü olup, bu maksatla alınacak tedbirlerin
eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamayacağı,
-
Çocukların, yaşlıların, özürlülerin, harp ve vazife şehitlerinin dul ve
yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesine
aykırı sayılamayacağı,
- Hiçbir
kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağı,
- Devlet
organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik
ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda oldukları,
Hükme
bağlanmıştır.
Anayasanın
112 nci maddesinde ise Başbakanın görev ve siyasi
sorumluluğunun sınırları çizilmiştir. Anılan madde hükmüne göre;
“Başbakan,
Bakanlar kurulunun başkanı olarak, Bakanlıklar arasında işbirliğini sağlar
ve hükümetin genel siyasetinin yürütülmesini gözetir. Bakanlar Kurulu, bu
siyasetin yürütülmesinden birlikte sorumludur.”
Anayasanın
“İdarenin bütünlüğü ve kamu tüzelkişiliği” başlığını taşıyan 123 üncü
maddesinde ise,
- İdare, kuruluş
ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir.
- İdarenin
kuruluş ve görevleri, merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına
dayanır.
- Kamu
tüzelkişiliği, ancak kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye
dayanılarak kurulur.
denilmektedir.
Keza,
Anayasanın
“Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” başlıklı 128 inci maddesinde
de,
- Devletin,
kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare
esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği
aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle
görüleceği,
-
Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve
yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük
işlerinin kanunla düzenleneceği,
Kurala
bağlanmıştır.
Diğer
yandan, Anayasanın “Kanunsuz emir” başlıklı 137 nci
maddesinde,
“Kamu
hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden
aldığı emri, yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse,
yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü
emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir;
bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz.
Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir
suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.
Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele
hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla gösterilen
istisnalar saklıdır.”
Anayasanın 138. maddesinin 3.
fıkrasında …”görülmekte olan bir dava hakkında yasama meclisinde yargı
yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz ve
herhangi bir beyanda bulunulamaz, 4. Fıkrasında ise “…yasama organı ve
idare mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine
getirilmesini geciktiremez”
Hükmü yer almaktadır.
01.11.1983 gün ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli
İstihbarat Teşkilatı Kanununun 4 üncü maddesinde Milli İstihbarat
Teşkilatının görevleri belirtilmiş olup, bu görevlerle ilgili konularda
Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen temel
niteliklere ve demokratik hukuk devletine yönelik ciddi bir tehlikenin
varlığı halinde Devlet güvenliğinin sağlanması, casusluk faaliyetlerinin
ortaya çıkarılması, Devlet sırrının ifşasının tespiti ve terörist
faaliyetlerin önlenmesine ilişkin görevlerin memurlar ve diğer kamu
görevlileri eliyle yürütülmesi zorunludur.
Oysa, Anayasanın 128 inci
maddesinin yukarıda açıklanan ikinci fıkrasında memurlar ve diğer kamu
görevlilerinin niteliklerinin yasayla düzenleneceği belirtilirken, bir
görev için yetkilendirilecek kişinin yapılacak göreve uygun niteliklere
sahip bulunması ve bunun, tersi uygulamaya neden olmaması için yasada
gösterilmesinin amaçlandığı açıktır.
Kaldı ki, 2937 sayılı
Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 4 üncü
maddesinde Milli İstihbarat Teşkilatının görevleri “sınırlı”
olarak belirtilmiş ve anılan maddede;
“Milli
İstihbarat Teşkilatının görevleri şunlardır;
a) Türkiye Cumhuriyetinin ülkesi ve milleti ile
bütünlüğüne, varlığına, bağımsızlığına, güvenliğine, Anayasal düzenine ve
milli gücünü meydana getiren bütün unsurlarına karşı içten ve dıştan
yöneltilen mevcut ve muhtemel faaliyetler hakkında milli güvenlik
istihbaratını Devlet çapında oluşturmak ve bu istihbaratı Cumhurbaşkanı, Başbakan,
Genelkurmay Başkanı, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreteri ile gerekli
kuruluşlara ulaştırmak.
b) Devletin milli güvenlik siyasetiyle ilgili
planların hazırlanması ve yürütülmesinde; Cumhurbaşkanı, Başbakan,
Genelkurmay Başkanı, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreteri ile ilgili
bakanlıkların istihbarat istek ve ihtiyaçlarını karşılamak.
c) Kamu kurum ve kuruluşlarının istihbarat
faaliyetlerinin yönlendirilmesi için Milli Güvenlik Kurulu ve Başbakana
tekliflerde bulunmak.
d) Kamu kurum ve kuruluşlarının istihbarat ve
istihbarata karşı koyma faaliyetlerine teknik konularda müşavirlik yapmak
ve koordinasyonun sağlanmasında yardımcı olmak.
e) Genelkurmay Başkanlığınca Silahlı Kuvvetler için
lüzum görülecek haber ve istihbaratı, yapılacak protokole göre Genelkurmay
Başkanlığına ulaştırmak.
f) Milli Güvenlik Kurulunda belirlenecek diğer
görevleri yapmak.
g) İstihbarata karşı koymak.
Milli İstihbarat Teşkilatına bu görevler dışında
görev verilemez ve bu teşkilat Devletin güvenliği ile ilgili istihbarat
hizmetlerinden başka hizmet istikametlerine yöneltilemez. Milli İstihbarat
Teşkilatı birimlerinin görev, yetki ve sorumlulukları Başbakanca
onaylanacak bir yönetmelikte belirtilir.”
denilmiştir.
Görüldüğü
üzere, 2937 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde Milli İstihbarat Teşkilatı’nın
görevleri “tadâdî” biçimde sayılmış ve özellikle
anılan maddenin son fıkrasının ilk cümlesinde “Milli İstihbarat Teşkilatına
bu görevler dışında görev verilemez ve bu teşkilat devletin güvenliği ile
ilgili istihbarat hizmetlerinden başka hizmet istikametlerine
yöneltilemez.”
Hükmü
getirilmek suretiyle, Milli İstihbarat Teşkilatının görev sınırları yasal
olarak belirlenmiş bulunmaktadır.
İşte, bu
görev sınırını aşan her görevlendirme durumunda Anayasanın 137 nci maddesinde ifadesini bulan “Kanunsuz emir” prensibi
ile karşılaşılacak ve Devletin güvenliği ile ilgili istihbarat
hizmetlerinden başka hizmet istikametlerine yöneltildiğinde, yine, aynı
Anayasal ilkenin ihlâli söz konusu olacaktır.
Nitekim, Başsavcıvekili Fikret Seçen altı maddelik
açıklamasında; “Cumhuriyet Başsavcı Vekilliğimizce KCK terör örgütüne
yönelik olarak yapılan bir soruşturma sırasında, bazı devlet görevlilerinin
kendilerine yürütme organı tarafından verilen görevin dışına çıkarak
hareket ettikleri, bu suretle örgütün eylemlerinin (bazı bombalama ve ölüme
sebebiyet veren eylemler dahil) gerçekleşmesine
yardım ettikleri şüphesini doğuracak deliller elde edilmesi nedeni ile
soruşturma başlatılmıştır.” Demektedir.
Diğer
yandan, Başbakan tarafından kanunda öngörülen etkinlikleri yerine
getirmekle görevlendirilecek kamu görevlilerinin niteliklerine, yine
kanunda yer verilmesi zorunludur.
Bu
itibarla, Anayasa Mahkemesi’nin 29.01.2009 gün ve 2005/85 Esas-2009/15
Karar sayılı Kararı’nda da vurgulandığı üzere, Anayasanın 128 inci
maddesinin birinci fıkrası kapsamındaki görevleri yürüten bütün personelin
nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülüklerinin
yasayla düzenlenmesi gerekir.
İptali
istenen yasal düzenlemede Devlet istihbarat hizmetleri kapsamındaki görev
ve faaliyetlerin ifası ile görevli kılınan Başbakan tarafından
görevlendirilecek kamu görevlilerinin belirli bir görevi ifa etmek
yetkisinin gerektirdiği nitelikleri taşıyan kişiler arasından belirlenmesi
gerekir.
6278 sayılı
Kanun’un 1 inci maddesinde yer alan “… belirli bir
görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından
görevlendirilenlerin…” biçimindeki ibare, Başbakan tarafından
yetkilendirilecek kamu görevlilerinin niteliklerini açık bir şekilde
belirlemediğinden, bu yönü itibariyle de Anayasanın 128 inci maddesine
aykırıdır.
Öte yandan,
Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk
devletinin temel unsurlarından birisi de hukuk güvenliğini sağlamasıdır.
Hukuksal güvenliğin, kurallarda belirlilik ve öngörülebilirlik gerektirdiği,
yargının yüce doruklarında defalarca tartışılmış ve kabul görmüş bulunan
bir düşüncedir.
Yerleşmiş
yargısal kararlarda da kabul edildiği gibi, belirlilik ve öngörülebilirlik
özellikleri taşımayan ve dolayısı ile hukuki güvenlik sağlamayan kurallar
Anayasanın Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğunu ifade eden 2 nci maddesi ile bağdaşmaz. İptali istenen kural takdire
bağlı ve belirsiz bir yetki içerdiğinden hukuk devleti ilkesine de
aykırıdır.
Açıklanmaya
çalışılan nedenlerle, “… belirli bir görevi ifa
etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından
görevlendirilenlerin” ibareleri Anayasanın 2 nci
ve 128 inci maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.
Diğer yandan, iptali istenilen
“…belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan
tarafından görevlendirilenlerin” tümcesinde geçen “belirli” ibaresi oldukça
“mânidar”dır. Madde metninde yapılan, esasen, bir
“sözcük oyunu” olup, “belirli bir görev” sözcüğü ile “özel bir görev”
amaçlanmaktadır.
Kanaatimizce, bu sözcük oyununa
gidilmesinde asıl etken, daha önce benzer bir uyuşmazlık nedeniyle Anayasa
Mahkemesi’nin 29.1.2009 gün ve 2005/85 Esas-2009/15 Karar sayılı Kararının
23 ncü sahifesinin 6 ncı
paragrafında geçen iptal gerekçeleridir. Nitekim,
Anayasa Mahkemesi’nin anılan Karardaki iptal gerekçesinde, hukuk
güvenliğinin, kurallarda “belirlilik ve öngörülebilirlik” gerektirdiği
vurgulanmıştır. İşte, iptali istenen Kanun maddesinde “özel” sözcüğü yerine
“belirli” ibaresinin kullanılmış olması, tamamen, herhangi bir iptal başvurusunda
Anayasa Mahkemesi’nin olası bir iptal kararının önüne geçebilme çabasıdır.
Dolayısı ile,
iptali istenen madde metninde geçen “belirli” sözcüğü, yine “takdire bağlı
ve belirsiz bir yetki” içermekte olup, bu da, şüphesiz, Türkiye
Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğunu ifade eden Anayasa’nın 2 nci maddesi ile bağdaşmamaktadır.
Nitekim, AİHM Sunday
Times/İngiltere 1979 Kararında bir yasadan sözedilebilmesi için gereken unsurları erişilebilirlik,
açıklık, öngörülebilirlik olarak saymıştır. Muller
/ İsviçre 1988 Kararında ise AİHM şu ifadeyi kullanmaktadır: “Belirli bir
eylemin ne sonuçlar doğrucağını yurttaşlar
tarafından önceden görülmesine olanak verecek şekilde, yeterli açıklıkla
formüle edilmeyen bir norm yasa sayılmaz.” Denilmekle görüşlerimizi
doğrulamaktadır.
Kaldı ki,
Başbakan’a yetki verilmesi yasa-dışı oluşumları özendirecek,
ve geçmişte ulus olarak yaşadığımız acı tecrübelerin tekrarına yol
açabilecektir. Bu olgunun hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmayacağı ortadadır.
Geçmişte suça bulaşmış ve hakkında yakalama kararı çıkartılmış olan MİT
mensupları hakkında da başlatılan soruşturmalar düşebilecektir.
Diğer
yandan, Anayasanın “İdarenin esaslarını” düzenleyen 123 üncü maddesinde,
“İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir.”
Denilmektedir. Hal böyle olunca, idarenin görevlerinin kanunlarda hiçbir
tartışmaya mahal bırakmayacak şekilde düzenlenmesi gerekmektedir.
Az yukarıda
değinildiği üzere Milli İstihbarat Teşkilatının görevleri 2937 sayılı
Kanunun 4 üncü maddesinde açıkça belirtilmiş olup, bu görevler içinde
Başbakanın anılan teşkilat mensuplarına veya diğer kamu görevlilerine özel
görev vereceğine ilişkin bir hüküm yer almamaktadır.
Kaldı ki,
anılan maddenin son fıkrasının ilk cümlesinde ifadesini bulan “Milli
İstihbarat Teşkilatına bu görevler dışında görev verilemez ve bu teşkilat
Devletin güvenliği ile ilgili istihbarat hizmetlerinden başka hizmet
istikametlerine yöneltilemez.” hükmü karşısında, 6278 sayılı Kanunun 1 inci
maddesi ile getirilen “… veya belirli bir görevi
ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından
görevlendirilenlerin…” ibaresinin yasal hiçbir dayanağı kalmamaktadır. Nitekim, Başbakanın kanunlarla MİT’e veya herhangi bir
kamu kurumuna görev olarak tevdi edilmemiş herhangi bir konuda Başbakanın
idari bir konuda görevlendirme yapabilecek olması, Anayasanın başta 123
üncü maddesi hükmü olmak üzere, 8 inci ve 112 nci
maddelerine de aykırılık teşkil edecek ve anılan Anayasa hükümlerinde
değinilen ilkelerle bağdaşmayacaktır.
Ayrıca,
Anayasanın 2 nci maddesinde, Türkiye
Cumhuriyetinin “sosyal hukuk devleti” olduğu belirtilmiş; 10 uncu
maddesinde ise, kanun önünde eşitlik ilkesine yer verilerek hiçbir kimseye,
aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağı hüküm altına alınmıştır.
Bilindiği
üzere, sosyal hukuk devleti, fırsat eşitliğine dayanır. Çağdaş
demokratik değerlere ve Anayasanın temel yapı ve felsefesine göre, hukuk
devletinin amaç edindiği herkesin kanun önünde eşitliği prensibi, başbakan
tarafından görevlendirilen kamu personelinin görevlerini yerine getirirken,
görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında işledikleri iddia
olunan suçlardan dolayı ya da 5271 sayılı Kanunun 250 nci
maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev
alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla haklarında soruşturma
yapılmasının Başbakanın iznine bağlı kılınması, Anayasanın 2 nci maddesindeki “sosyal devlet” ve 10 uncu maddesindeki
“yasa önünde eşitlik” ilkeleriyle bağdaşmaz.
Zira, 5271 sayılı Ceza
Muhakemeleri Kanunu’nun 250 nci maddesinin üçüncü
fıkrasında ifadesini bulan ve anılan maddenin birinci fıkrasında belirtilen
suçları işleyenlerin “sıfat ve
memuriyetleri ne olursa olsun” bu Kanunda görevlendirilmiş ağır ceza
mahkemelerinde yargılanmasına cevaz veren hükmünün Anayasal dayanağı,
şüphesiz, Anayasanın 2 nci ve 10 uncu
maddeleridir.
Anayasanın
88. maddesinin ikinci fıkrasında kanun tasarı ve tekliflerinin TBMM’de
görüşülme usul ve esaslarının içtüzük ile düzenleneceği belirtilmiştir.
TBMM İçtüzüğünün 74. maddesinin 2. fıkrasında, kanun tekliflerinin
gerekçesi ile birlikte Başkanlığa verileceği kuralına yer verilmiştir. Oysa
Devlet İstihbarat Hizmetleri ve MİT Kanununda değişiklik yapılmasına dair
kanun teklifinin genel gerekçesi bulunmamaktadır. Halbuki,
yasal düzenlemenin amacı, konusu, sebep ve maksadının genel gerekçede,
ortaya konarak, düzenlemeye neden ihtiyaç duyulduğunun açıklığa
kavuşturulması gerekmektedir. Teklifin genel gerekçesinin olmaması içtüzük
ihlali yoluyla Anayasanın 88. maddesine aykırıdır.
İptali istenen yasal düzenleme esasen
Anayasa’nın 138 nci maddesine de aykırılık teşkil
etmektedir.
Nitekim,
Anayasa’nın 138 nci maddesi,
“Hâkimler, görevlerinde
bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî
kanaatlerine göre hüküm verirler.
Hiçbir organ, makam, merci veya kişi,
yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat
veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.
Yasama ve yürütme organları ile
idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme
kararlarını hiçbir surette değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini
geciktiremez.”
Hükmünü âmirdir.
Hiç kuşku yok ki, iptali istenen 6278
sayılı Kanunun 1 nci maddesinde yer alan ve 2937
sayılı Kanunun 26 ncı maddesini değiştiren “… ya da 5271 sayılı Kanunun 250 nci
maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev
alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla” ibaresi, soruşturma yapılması
engeli yanında, maddenin “öznesi” olan kamu görevlileri hakkında ileride
yürütülebilecek olası kovuşturmaların da önüne geçilmesine yol açar
mahiyettedir. Bu olgu dahi, anılan ibarenin, Anayasa’nın 138 nci maddesine açıkça aykırılığı anlamına gelmekte ve
iptalini gerektirmektedir.
Bu
itibarla, yukarıda açıklanmaya çalışılan nedenlerle, 17.02.2012 gün ve 6278
sayılı Kanunun birinci maddesinde yer alan “… veya
belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan
tarafından görevlendirilenlerin …” ibaresi ile “… ya
da 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci
fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları
işledikleri iddiasıyla …” ibaresinin, Anayasanın Başlangıç Bölümüne, 2 nci, 5 inci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 10 uncu, 88 nci,
112 nci, 123 üncü, 128 inci, 137 nci ve 138 nci maddelerine
aykırı olduğundan iptali gerekir.
YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN
GEREKÇESİ
Yukarıda da
açıklandığı üzere,
2937 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde Milli İstihbarat Teşkilatı’nın
görevleri “tadâdî” biçimde sayılmış ve özellikle
anılan maddenin son fıkrasının ilk cümlesinde “Milli İstihbarat Teşkilatına
bu görevler dışında görev verilemez ve bu teşkilat devletin güvenliği ile
ilgili istihbarat hizmetlerinden başka hizmet istikametlerine
yöneltilemez.” hükmü getirilmek suretiyle, Milli İstihbarat Teşkilatı’nın
görev sınırları yasal olarak belirlenmiş bulunmaktadır.
İşte, bu
görev sınırını aşan her görevlendirme durumunda Anayasanın 137 nci maddesinde ifadesini bulan “Kanunsuz emir” prensibi
ile karşılaşılacak ve Devletin güvenliği ile ilgili istihbarat hizmetlerinden
başka hizmet istikametlerine yöneltildiğinde, yine, aynı Anayasal ilkenin
ihlâli söz konusu olacaktır.
Diğer
yandan, Başbakan tarafından kanunda öngörülen etkinlikleri yerine
getirmekle görevlendirilecek kamu görevlilerinin niteliklerine, yine kanunda
yer verilmesi zorunludur.
Açıklanmaya
çalışılan nedenlerle, “… belirli bir
görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından
görevlendirilenlerin …” ibaresi ile “... ya da 5271 sayılı Kanunun 250 nci
maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev
alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla …” ibaresi Anayasanın
Başlangıç Bölümü ile 2 nci, 5 inci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 10 uncu,
88 inci, 112 nci, 123 üncü, 128 inci, 137 nci ve 138 inci maddelerine aykırıdır.
Öte yandan, Anayasal düzenin hukuka
aykırı kural ve düzenlemelerden en kısa sürede arındırılması, hukuk devleti
olmanın en önemli gerekleri arasında sayılmaktadır. Anayasaya
aykırılıkların sürdürülmesi, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü
ilkesini de zedeleyecektir. Hukukun üstünlüğünün sağlanamadığı bir düzende,
kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin
zedelenmesi hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara
yol açacaktır.
Bu zarar ve durumların doğmasını
önlemek amacıyla, Anayasaya açıkça aykırı olan ve iptali istenen hükümlerin
iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin de durdurulması istenerek
Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır.
IV. SONUÇ VE İSTEM
18.02.2012
tarihli ve 28208 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, 17.02.2012 tarihli ve
6278 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı
Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun;
1 inci
maddesiyle 01.11.1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri
ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 26 ncı
maddesini başlığıyla birlikte değiştiren 1 inci maddesindeki “… veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri
arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin …” ibaresi ile “… ya da 5271 sayılı Kanunun 250 nci
maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev
alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla …” ibaresi, Anayasanın
Başlangıç Bölümü ile 2 nci, 5 inci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 10 uncu,
88 inci, 112 nci, 123 üncü, 128 inci, 137 nci ve 138 inci maddelerine,
Aykırı olduklarından İPTALLERİNE;
İptali istenen yasal düzenlemelerin
uygulanmaları halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar
doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar YÜRÜRLÜKLERİNİN DURDURULMASINA karar verilmesine ilişkin
istemimizi saygı ile arz ederiz.”
II- YASA METİNLERİ
A- İptali İstenilen Yasa Kuralları
17.2.2012 günlü, 6278 sayılı Devlet İstihbarat
Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununda Değişiklik Yapılmasına
Dair Kanun’un 1. maddesiyle 1.11.1983 günlü, 2937 sayılı Devlet İstihbarat
Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun başlığıyla birlikte
değiştirilen ve dava konusu kuralları da içeren 26. maddesi şöyledir:
“Soruşturma
izni
Madde
26- MİT mensuplarının veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından
Başbakan tarafından görevlendirilenlerin; görevlerini yerine
getirirken, görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında
işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı ya da 5271 sayılı Kanunun 250 nci
maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev
alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla haklarında soruşturma
yapılması Başbakanın iznine bağlıdır.”
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Dava dilekçesinde, Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 5., 6., 7., 8., 10., 88., 112., 123., 128., 137. ve
138. maddelerine dayanılmıştır.
III- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca
Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN,
Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT,
Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI ve Erdal TERCAN’ın katılımlarıyla 30.3.2012 günü yapılan ilk
inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının
incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin esas inceleme aşamasında karara
bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
IV- ESASIN İNCELENMESİ
Dava dilekçesi ve ekleri, Raportör Metin EFE
tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen Yasa
kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer
yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- Maddede Yer Alan “…veya belirli bir görevi ifa etmek
üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin…”
İbaresinin İncelenmesi
Dava dilekçesinde, önceki yasal düzenlemede,
haklarında cezai takibat yapılması Başbakan’ın iznine bağlı olanların
yalnızca “MİT mensupları” iken “belirli
bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenler”in
de bu kapsama dâhil edilerek koruma zırhı içerisine alındığı, idari
tasarruflarla kimi kamu görevlilerinin çerçevesi belirsiz görevlerle
görevlendirilebileceği, görevlendirilecek kamu görevlilerinin bu iş için
uygun niteliklere sahip bulunması ve bu durumun tersi uygulamalara neden
olunmaması için anılan görevlilerin hangi niteliklere sahip olmaları
gerektiğinin Kanun’da açıkça gösterilmesinin gerektiği, Kanun’da MİT’in
görevlerinin tadadi biçimde sayılarak MİT’e
sayılan görevler dışında başka bir görev verilemeyeceğinin belirtildiği,
dolayısıyla görev sınırını aşan her görevlendirme durumunda Anayasa’nın
137. maddesinde yer alan “kanunsuz
emir” prensibi ile karşılaşılacağı, dava konusu kuralda yer alan “belirli” sözcüğünün takdire bağlı ve belirsiz bir
yetkiyi içerdiği, bunun da hukuk devleti ilkesi ile çeliştiği, MİT’e
Kanunla görev ve yetki olarak verilmemiş bir konuda Başbakan’ın bir kamu
görevlisini görevlendirebilecek olmasının “idarenin görevlerinin kanunla düzenleneceği” esasını ihlal
ettiği, Kanun teklifinin genel gerekçesinin olmamasının da İçtüzük ihlali
yoluyla Anayasa’ya aykırılık teşkil ettiği belirtilerek kuralın,
Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 5., 6., 7., 8.,
10., 88., 112., 123., 128., 137. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür.
Kanun’un “Tanımlar”
başlıklı 2. maddesinde MİT mensubunun, Kanun’un veya Kanun’a göre
çıkarılmış yönetmeliklerde yazılı görevleri yerine getirmekle
görevlendirilmiş MİT personeli ile diğer görevlileri; MİT personelinin ise MİT’in
kadrosuna dâhil memurları, Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında olup MİT’de görevlendirilenleri ve MİT’de
çalıştırılan sözleşmeli personeli ifade ettiği belirtilmiştir.
Kanun’un dava konusu kuralın da yer aldığı “Soruşturma İzni” başlıklı 26. maddesinde,
MİT mensuplarının veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri
arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin; görevlerini yerine
getirirken, görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında
işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı ya da 5271 sayılı Ceza Muhakemesi
Kanunu’nun 250. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre kurulan ağır ceza
mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla
haklarında soruşturma yapılmasının Başbakan’ın iznine bağlı olduğu hükme
bağlanmıştır.
Anayasa’nın 2. maddesinde
belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına
saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli
bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum
ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı
sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.
Anayasa’nın 2. maddesinde
yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu ilkeye
göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir
duraksamaya ya da kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve
uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı
koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal
güvenlikle bağlantılı olup birey, kanundan, belirli bir kesinlik içinde,
hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun
bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu
bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri
öngörebilir ve davranışlarını ayarlar. Hukuk güvenliği, normların
öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven
duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu
zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.
Kanun’un “Milli
İstihbarat Teşkilatının Görevleri” başlıklı 4. maddesinde MİT’in
görevleri sayılmıştır. Buna göre;
- Türkiye Cumhuriyetinin ülkesi ve milleti ile
bütünlüğüne, varlığına, bağımsızlığına, güvenliğine, Anayasal düzenine ve
milli gücünü meydana getiren bütün unsurlarına karşı içten ve dıştan
yöneltilen mevcut ve muhtemel faaliyetler hakkında milli güvenlik
istihbaratını Devlet çapında oluşturmak ve bu istihbaratı Cumhurbaşkanı,
Başbakan, Genelkurmay Başkanı, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreteri ile
gerekli kuruluşlara ulaştırmak,
- Devletin milli güvenlik siyasetiyle ilgili
planların hazırlanması ve yürütülmesinde; Cumhurbaşkanı, Başbakan,
Genelkurmay Başkanı, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreteri ile ilgili
bakanlıkların istihbarat istek ve ihtiyaçlarını karşılamak,
- Kamu kurum ve kuruluşlarının istihbarat
faaliyetlerinin yönlendirilmesi için Milli Güvenlik Kurulu ve Başbakan’a
tekliflerde bulunmak,
- Kamu kurum ve kuruluşlarının istihbarat ve
istihbarata karşı koyma faaliyetlerine teknik konularda müşavirlik yapmak
ve koordinasyonun sağlanmasında yardımcı olmak,
- Genelkurmay Başkanlığınca Silahlı Kuvvetler için
lüzum görülecek haber ve istihbaratı, yapılacak protokole göre Genelkurmay
Başkanlığına ulaştırmak,
- Milli Güvenlik Kurulunda belirlenecek diğer
görevleri yapmak,
- İstihbarata karşı koymak,
MİT’in görevleri arasında yer almaktadır. Ayrıca,
aynı maddede MİT’e yukarıda belirtilen görevler dışında görev
verilemeyeceği ve MİT’in Devletin güvenliği ile ilgili istihbarat
hizmetlerinden başka hizmet istikametlerine de yöneltilemeyeceği
belirtilmiştir.
Kanun’un “Yetkiler”
başlıklı 6. maddesinde ise MİT’in yetkileri sayılmıştır. Buna göre MİT;
- Bakanlıklar ve diğer kamu kurum ve kuruluşları
ile kamu hizmeti veren kuruluşların yöneticileri ve istihbarat
hizmetlerinden sorumlu kişileri ile istihbaratın tevcihi, istihsali ve
istihbarata karşı koyma konularında doğrudan ilişki kurabilir, uygun
koordinasyon yöntemlerini uygulayabilir,
- Bakanlıklar ve diğer kamu kurum ve kuruluşları
ile kamu hizmeti veren kuruluşlara ait arşivlerden, elektronik bilgi işlem
merkezlerinden ve iletişim alt yapısından kendi görev sahasına giren
konularda yararlanabilmek, bunlarla irtibat kurabilmek, bilgi ve belge
almak için gerekçesini de göstermek suretiyle yazılı talepte bulunabilir,
- Kanun’un 4. maddesinde sayılan görevlerin yerine
getirilmesi amacıyla Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen temel niteliklere
ve demokratik hukuk devletine yönelik ciddi bir tehlikenin varlığı hâlinde
Devlet güvenliğinin sağlanması, casusluk faaliyetlerinin ortaya
çıkarılması, Devlet sırrının ifşasının tespiti ve terörist faaliyetlerin
önlenmesine ilişkin olarak, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan
hallerde MİT Müsteşarı veya yardımcısının yazılı emriyle telekomünikasyon
yoluyla yapılan iletişim tespit edebilir, dinleyebilir, sinyal bilgilerini
değerlendirebilir ve kayda alabilir.
Anlaşılacağı üzere, Kanun’da, MİT’in görev ve
yetkileri açık olarak düzenlenmiştir. Dolayısıyla, dava konusu kuralın 2937
sayılı Kanun’da düzenlenmesi karşısında kuralda yer alan “belirli bir görev” ibaresinden
MİT’in kanunla belirlenen görevlerinin anlaşılması gerektiği ve
görevlendirilecek olan kamu görevlisinin de kanunla belirlenmiş olan
yetkileri kullanacağı açıktır. Bu nedenle kuralda, belirsizlik
bulunduğundan söz edilemez.
Ayrıca, Anayasa’nın “Kanunsuz Emir” başlıklı
137. maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında, “Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan
kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa
hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene
bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse,
emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz. Konusu
suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren
kimse sorumluluktan kurtulamaz.”;
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Kanunun Hükmü ve Amirin Emri” başlıklı
24. maddesinde ise “(1) Kanunun
hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez.
(2) Yetkili bir merciden verilip,
yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz.
(3) Konusu suç teşkil eden emir
hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri
veren sorumlu olur.
(4) Emrin, hukuka uygunluğunun
denetlenmesinin kanun tarafından engellendiği hâllerde, yerine getirilmesinden
emri veren sorumlu olur.”
denilmiştir.
Söz konusu kurallar ile dava konusu kuralda yer
alan “belirli bir görev”
ibaresinin birlikte değerlendirilmesinden; MİT mensuplarının ya da belirli
bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından
görevlendirilenlerin kanunla belirlenmiş olan yetkileri kullanacak olması
karşısında bu görevlilere konusu suç teşkil eden bir emrin de
verilemeyeceği, böyle bir emrin verilmesi durumunda ise bu emri veren ile
emri yerine getirenin yukarıda belirtilen kurallar gözetildiğinde sorumlu
olacağı ve emrin dava konusu kural kapsamında olmayacağı açıktır.
Diğer taraftan, Anayasa’nın 128. maddesinde, "Devletin,
kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare
esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin
gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri
eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri,
atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve
ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Üst kademe
yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak
düzenlenir." denilmiştir.
Dava konusu kurala göre, Başbakan tarafından belirli bir görevi ifa etmek üzere
görevlendirilecek kişilerin kamu görevlisi olmaları zorunludur. 657 sayılı
Devlet Memurları Kanunu’nda ise kamu görevlilerinin, kamu görevlisi
olabilmeleri için taşımaları gerekli olan asgari şartlar belirlenmiştir. Bu
durumda, görevlendirilecek olan kişilerin niteliklerinin kanunla
düzenlenmediği ve niteliklerinin belirli olmadığı da söylenemez. Ayrıca,
görevlendirilecek olan kamu görevlisinin, göreve uygun olup olmadığını ve
niteliklerini takdir etme yetkisi ise Başbakan’a aittir.
Öte yandan, dava dilekçesinde, Kanun teklifinin
gerekçesinin olmaması nedeniyle TBMM İçtüzüğü’nün eylemli ihlali
gerekçesine dayalı olarak dava konusu kuralın iptali istenilmektedir.
İçtüzük hükümleri genellikle şekle ait kurallardır.
Dolayısıyla bir kanun tasarısının veya teklifinin TBMM’de yasalaşma usulü
ve sürecine ilişkin İçtüzük kuralları gereğince yapılan işlemler kanunun
şekil unsurunu oluşturmaktadır. Bu nedenle, dava dilekçesindeki iptal
istemi, kuralın yapılış şekline yönelik olup "şekil" yönünden denetimini gerektirmektedir. Anayasa
Mahkemesi kararlarında da belirtildiği gibi şekil bakımından denetim,
mevzuatın Anayasa ve İçtüzük’te öngörülmüş bulunan usul ve şekil
kurallarına uygun biçimde yapılıp yapılmadığı hususlarının denetimidir. Zira, herhangi bir hukuk kuralı ancak Anayasa’nın
öngördüğü ya da Anayasa’ya uygun hukuk kurallarının müsaade ettiği usullere
göre konulabilir. Biçim kuralları, bir tasarı ya da teklifin kanunlaşmasına
kadar geçirdiği tüm evrelerde uyulması gereken usul ve şekil kurallarının
bütününü ifade eder.
Anayasa’nın 148. maddesinin ikinci fıkrası, "Kanunların
şekil bakımından denetlenmesi, son oylamanın, öngörülen çoğunlukla yapılıp
yapılmadığı; ... hususları ile sınırlıdır."
hükmünü içermektedir. Buna göre, Anayasa’nın 148. maddesi gereğince Anayasa
Mahkemesinin kanunları şekil bakımından denetlemesi, son oylamanın
öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı ile sınırlıdır. Dolayısıyla,
Anayasa’nın öngördüğü çoğunlukla kabul edilen bir kanunun, teklif gerekçesinin
olup olmadığının denetlenmesi hususu Anayasa Mahkemesinin yetkisi
kapsamında değildir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın
2., 88., 128. ve 137. maddelerine aykırı değildir.
İptal isteminin reddi gerekir.
Kuralın, Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 5., 6., 7., 8., 10., 112., 123. ve 138. maddeleri ile
ilgisi görülmemiştir.
Bu görüşe Mehmet ERTEN ile Zehra Ayla PERKTAŞ
katılmamıştır.
B- Maddede Yer Alan “…ya da 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza
mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla…” İbaresinin
İncelenmesi
Dava dilekçesinde, kanun önünde herkesin eşit
olduğu ve hiçbir sınıfa imtiyaz tanınamayacağı, dolayısıyla Başbakan
tarafından görevlendirilen kamu görevlisinin görevini yerine getirirken
görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında işledikleri iddia
olunan suçlardan ötürü ya da 5271 sayılı Kanun’un 250. maddesinin (1) numaralı
fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları
işledikleri iddiası ile haklarında soruşturma yapılmasının Başbakan’ın
iznine bağlı kılınmasının eşitlik ilkesiyle bağdaşmadığı, Kanun teklifinin
genel gerekçesinin olmamasının da İçtüzük ihlali yoluyla Anayasa’ya
aykırılık teşkil ettiği, dava konusu kural ile öznesi belli olan kamu
görevlileri hakkında soruşturma yapılmasının engellenerek olası
kovuşturmaların önüne geçildiği belirtilerek kuralın, Anayasa’nın
Başlangıç’ı ile 2., 5., 6., 7., 8., 10., 88.,
112., 123., 128., 137. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Kanun’un dava konusu kuralın da yer aldığı “Soruşturma İzni” başlıklı 26.
maddesinde, MİT mensuplarının veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu
görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin; görevlerini
yerine getirirken, görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında
işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı ya da 5271 sayılı Kanun’un 250.
maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin
görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla haklarında soruşturma
yapılmasının Başbakan’ın iznine bağlı olduğu hükme bağlanmıştır.
İptal davasının açılmasından sonra, 2.7.2012 günlü,
6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda
Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve
Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun yürürlüğe girmiş ve 105. maddesinin
(6) numaralı fıkrası ile 5271 sayılı Kanun’un 250. maddesi yürürlükten
kaldırılmıştır. Ancak, anılan Kanun’un geçici 2. maddesinin (7) numaralı
fıkrasında, “Mevzuatta Ceza
Muhakemesi Kanununun 250 nci maddesinin birinci
fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerine yapılmış olan atıflar,
Terörle Mücadele Kanununun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen
ağır ceza mahkemelerine yapılmış sayılır.” denilmiştir. Dolayısıyla,
dava konusu kuraldaki 5271 sayılı Kanun’un 250. maddesinin (1) numaralı
fıkrasına yapılan atıf, 12.4.1991 günlü, 3713 sayılı Terörle Mücadele
Kanunu’nun 10. maddesinde belirtilen ağır ceza mahkemelerine yapılmış
sayılacaktır.
3713 sayılı Kanun’un 10. maddesinin birinci
fıkrasında ise bu Kanun kapsamına giren suçlar dolayısıyla açılan
davaların, Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek
Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayabilecek şekilde belirlenecek
illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinde görüleceği
belirtilmiştir.
Ayrıca, 3713 sayılı Kanun’un 10. maddesinin üçüncü
fıkrasının (b) bendinde, bu Kanun kapsamına giren suçlarla ilgili olarak,
5237 sayılı Kanun’un 302., 309., 311., 312., 313., 314., 315. ve 316.
maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden
dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma
yapılacağı; ancak, 2937 sayılı Kanun’un 26. maddesi hükmünün saklı olduğu
belirtilmiştir. Böylece, bu kural ile dava konusu kural arasında bir
paralellik oluşturulmuştur.
5271 sayılı Kanun, herkes hakkında geçerli olan
ceza soruşturması ve kovuşturması hükümlerini içermektedir. Ancak, kanun
koyucu, uluslararası hukuk, antlaşmalar ve iç hukuktan kaynaklanan kimi
nedenlere dayanarak bu genel kurallara istisnalar getirmiştir. Buna göre,
suç işleyen her kişi hakkında uygulanması gereken genel düzenlemeleri
içeren 5271 sayılı Kanun hükümleri bazı suç failleri bakımından
uygulanmayacak, bunlara ilişkin ilgili kanunlarındaki özel soruşturma ve
kovuşturma usulleri geçerli olacaktır. Bu usullerin tanınması, uygulanacak
kişilere bir zümre ya da sınıf olarak imtiyaz tanımak anlamına gelmeyip,
yapılan görevin niteliğinden kaynaklanmaktadır. Böylece, hem yapılan
görevin en iyi şekilde ve etkin olarak yerine getirilmesi sağlanacak hem de
gereksiz şikâyetlere maruz kalınarak görülen hizmetin kesintiye uğraması
engellenecektir.
Hukuk devletinde, ceza soruşturma ve
kovuşturmasına ilişkin kurallar, ceza hukukunun ana ilkeleri ile Anayasa’nın
konuya ilişkin kuralları başta olmak üzere, ülkenin sosyal, kültürel
yapısı, etik değerleri ve ekonomik hayatın gereksinimleri göz önüne alınarak
saptanacak ceza siyasetine göre
belirlenir. Kanun koyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi
eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile
karşılanacağı, ne şekilde soruşturulacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici
sebep olarak kabul edilebileceği konularında takdir yetkisine sahiptir.
Dolayısıyla, kanun koyucunun, ceza siyaseti gereği kimlerin özel soruşturma
usulüne tabi olacağını belirleme hususunda takdir yetkisi vardır.
Buna göre, MİT mensuplarının veya belirli bir
görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından
görevlendirilenlerin, 5271 sayılı Kanun’un 250. maddesinin (1) numaralı
fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları
işleseler bile haklarında soruşturma yapılmasının Başbakan’ın iznine bağlı
tutulması hususu kanun koyucunun takdir yetkisi içinde kaldığı açıktır.
Ayrıca, yasama yetkisinin genelliği ilkesi uyarınca
kanun koyucu, Anayasa’ya ve hukukun genel ilkelerine aykırı olmamak
kaydıyla her türlü düzenlemeyi yapma yetkisine sahiptir. Bu bağlamda, genel, soyut ve objektif niteliği haiz dava
konusu kuralın, durumlarına uyan herkese ve her olaya
uygulanabilecek olması karşısında yalnızca somut bir soruşturmayı ya da
kovuşturmayı engellemek için yasalaştırıldığından söz edilemez. Dolayısıyla
kuralda, hukuk devleti ilkesine aykırı bir yön
bulunmamaktadır.
Kanun teklifinin gerekçesinin olmaması nedeniyle
TBMM İçtüzüğü’nün eylemli ihlali gerekçesine dayalı olarak dava konusu
kuralın iptali istenilmişse de, “…veya belirli bir görevi ifa etmek
üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin…”
ibaresine ilişkin gerekçede belirtilen nedenler bu kural yönünden de
geçerlidir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın
2. ve 88. maddelerine aykırı değildir.
Kuralın, Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 5., 6., 7., 8., 10., 112., 123., 128., 137. ve 138. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.
Bu görüşe Mehmet ERTEN ile Zehra Ayla PERKTAŞ
katılmamıştır.
V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ
17.2.2012 günlü,
6278 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı
Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1. maddesiyle 1.11.1983
günlü, 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat
Teşkilatı Kanunu’nun başlığıyla birlikte değiştirilen 26. maddesinde yer
alan;
1- “…veya
belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan
tarafından görevlendirilenlerin…” ibaresine,
2- “…ya da 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza
mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla…” ibaresine,
VI-
SONUÇ
17.2.2012 günlü,
6278 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı
Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1. maddesiyle 1.11.1983
günlü, 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat
Teşkilatı Kanunu’nun başlığıyla birlikte değiştirilen 26. maddesinde yer
alan;
1- “…veya
belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan
tarafından görevlendirilenlerin…” ibaresinin,
2- “…ya da 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza
mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla…”
ibaresinin,
Anayasa’ya aykırı olmadığına
ve iptal isteminin REDDİNE, Mehmet ERTEN ile Zehra Ayla PERKTAŞ’ın
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 17.1.2013 gününde
karar verildi.
|
Başkan
Haşim KILIÇ
|
Başkanvekili
Serruh
KALELİ
|
Başkanvekili
Alparslan ALTAN
|
|
Üye
Mehmet ERTEN
|
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
|
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
|
|
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
|
Üye
Burhan ÜSTÜN
|
Üye
Engin YILDIRIM
|
|
Üye
Nuri NECİPOĞLU
|
Üye
Hicabi
DURSUN
|
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
|
|
Üye
Erdal TERCAN
|
Üye
Muammer TOPAL
|
Üye
Zühtü ARSLAN
|
KARŞIOY
GEREKÇESİ
2937 sayılı Devlet
İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun “Soruşturma izni” kenar başlıklı
koyu renkle gösterilen dava konusu kuralların da yer aldığı 26. maddesinde;
“MİT mensuplarının veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından
Başbakan tarafından görevlendirilenlerin; görevlerini yerine
getirirken, görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında
işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı ya da 5271 sayılı Kanunun 250 nci
maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev
alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla haklarında soruşturma
yapılması Başbakanın iznine bağlıdır.” denilmektedir.
Dava konusu edilen ve “veya
belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından
görevlendirilenlerin”, “ya da 5271 sayılı Kanunun 250 nci
maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev
alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla” cümlelerinden oluşan
kurallar, 2937 sayılı Yasa’nın 26. maddesinde 6278 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik ile getirilmiştir. Bu değişiklikler önceki düzenlemeye göre, soruşturulması Başbakanın iznine bağlı
olan suç türlerini ve bu suçları işleyecek kişileri kapsam olarak genişletmiştir.
2937 sayılı Yasa’nın 26.
maddesinde değişiklik yapma ihtiyacı duyulmasının temel nedenin, İstanbul
Özel Yetkili C.Savcılığınca daha önce kamu görevlisi iken Milli İstihbarat
Teşkilatı’na intisap eden müsteşarın her iki görev yerindeki eylemleri
nedeniyle ve çalışma arkadaşları da dâhil olmak üzere haklarında başlatılan
soruşturmanın yapılabilmesini Başbakanın iznine tabi kılarak bu kişilerin
yargı önüne çıkmalarını engellemek suretiyle korunmalarını sağlanmak
olduğu, Kanun TBMM görüşülmesi sırasında Adalet Komisyonu raporlarına konan
muhalefet şerhlerinden ve tutanaklara yansıyan konuşmalardan
anlaşılmaktadır. Bu belirleme,
2937 sayılı Kanun’un Geçici 4. maddesindeki “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla hâlen devam eden
soruşturma ve kovuşturmalar hakkında da 26 ncı
madde hükümleri uygulanır.” şeklindeki düzenleme ve teklifin süratle
Kanun haline getirilmesi ile de doğruluk kazanmaktadır.
Söz konusu 26. maddede yapılan
değişiklik kanunların genelliği ilkesine uygun ve kamu yararı gözetilerek yasalaştırıldığı
aynı konumda bulunan kişilere uygulanacak nitelikte olduğu görülse de bu
değişiklik dikkatle incelendiğinde, MİT müsteşarı ve çalışma arkadaşlarının
soruşturulma konusu olan CMK 250. maddesinin değişiklik kapsamına alınarak
bu maddede belirtilen eylemlerinden dolayı, yine hakkında soruşturma
başlatılan MİT müsteşarının, müsteşar olmadan önce ifa ettiği kamu görevi
de bu değişiklik kapsamına alınarak, kamu görevlisi iken CMK. 250 maddesi kapsamında nitelenen eylemlerinden
dolayı soruşturma yapılmasını Başbakan’ın iznine tabi tutulması, bu
olguların tümünü karşılayacak şekilde yapılan Kanun değişikliğinin asıl
amacının, kanunların genelliği ilkesinden yararlanılmak suretiyle onun
gölgesinde belli kişiler yararına kanun değişikliği yapmak olduğu ortaya
çıkmaktadır. Geçici Madde 4’de yer alan düzenlemede, söz konusu
değişikliğin anılan kişilerin değişiklik öncesi soruşturması başlatılıp
devam eden eylemleri için de uygulanacağının öngörülmesi bu hususu teyit
etmektedir.
Başka bir anlatımla değişiklikle elde edilmek
istenen gayenin kamu yararından çok haklarında soruşturma başlatılan
kişilerin izin korumasına alınmak olduğu ve bu haliyle de yalnızca belli
kişilere yarar sağlamak amacıyla bu değişikliğin yapıldığı açık bir şekilde
anlaşılmaktadır.
Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti,
kanunlarda yapılan değişikliklerin toplumsal gerçeklerle uyumlu olmasını ve
adaletli kurallar içermesini gerekli kılar. Hukuk devletinin unsurları
arasında, kanunların kamu yararına
dayanması ilkesi de vardır. Bunun anlamı, kamu yararı düşüncesi olmaksızın,
yalnızca özel çıkarlar için veya yalnızca belli kişiler yararına herhangi
bir kanun kuralının konulamayacağıdır.
İptali istenilen kuralların yasalaşma sürecinden ve
yukarıda belirtilen olgulardan yapılan değişiklikle güdülen asıl amacın
yalnızca belli kişilerin özel çıkarlarının korunmasını sağlamak olduğu ve
bu nedenle de kamu yararına dayanmadığı sonucuna varılmaktadır. Yalnızca
kişi yararına yapılan kanunlar, kamu yararı kavramı ile bağdaşmadığı gibi
hukuk devleti anlayışı ile de ters düşer.
İptali istenilen
kurallar bu yönden Anayasa’da öngörülen hukuk devleti ilkesine aykırıdır.
Öte yandan, iptali
istenilen “veya belirli bir görevi
ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından
görevlendirilenlerin” biçimindeki kural ile Başbakanın belli bir görevi
ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından görevlendirdiği kişilerin CMK
250. maddesi kapsamındaki eylemlerinden dolayı soruşturma yapılması
Başbakanın iznine tabi kılınmıştır.
Anayasa’nın 128. maddesinde “Devletin, kamu iktisadî
teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre
yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve
sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.
Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve
yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük
işleri kanunla düzenlenir. Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve
esasları, kanunla özel olarak düzenlenir.” hükmü yer almaktadır.
2937 sayılı Kanun’un 26. maddesinde haklarında
cezai takibat yapılması Başbakan’ın iznine bağlı olanların MİT mensupları
ile belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan
tarafından görevlendirilen kamu görevlileri olduğu, görevlerini yerine
getirirken yalnızca görevlerinin niteliğinden doğan veya görevin ifası
sırasında işledikleri iddia olunun suçlar ile 5271 sayılı Kanun’un 250.
maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev
alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla haklarında soruşturma
yapılmasının Başbakan’ın iznine bağlı kılındığı anlaşılmaktadır.
Anayasa’da yer alan, suç ve suçlularla mücadele
kapsamındaki faaliyetlerin, kamu düzeni ve kamu güvenliğini sağlamaya
yönelik kamu hizmetleri olduğu, Devletin genel idare esaslarına göre
yürütmekle yükümlü bulunduğu kamu hizmetlerinin asli ve sürekli görevlerden
olması nedeniyle memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi
gerektiği açıktır.
Anayasa’nın 128. maddesinin birinci fıkrası
kapsamındaki görevleri yürüten personelin niteliklerinin, atanmalarının,
görev ve yetkilerinin, haklarının ve yükümlülüklerinin yasayla düzenlenmesi
gerekir.
İptali istenilen “veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından
Başbakan tarafından görevlendirilenlerin” şeklindeki kuralda, ne tür
görevleri yerine getirmek üzere ve hangi niteliklere sahip kamu görevlilerinin
Başbakan tarafından görevlendirileceği konusunda açıklık bulunmamaktadır.
Devlet İstihbarat Hizmetlerinde, Başbakan
tarafından görevlendirilecek kişilerin
İstihbaratla ilgili olarak görevlendirilecekleri
alanın belirlenmesi ve bu kişilerin istihbaratın gerektirdiği nitelikleri
taşıyan kamu görevlileri olmaları gerekir.
Kural, Başbakan tarafından görevlendirilecek kamu
görevlilerinin niteliklerini ve görevlendirileceği alanı açık bir şekilde
belirlemediği için Anayasa’nın 128. maddesine aykırıdır.
Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk
devletinin temel unsurlarından birisi de hukuk güvenliğini sağlamasıdır.
Hukuk güvenliği, kurallarda belirlilik ve öngörülebilirlik gerektirir.
Belirlilik ve öngörülebilirlik özellikleri taşımayan ve dolayısı ile hukuki
güvenlik sağlamayan kurallar Anayasa’da yer alan hukuk devleti ilkesiyle
bağdaşmaz.
İptali istenilen kural takdire bağlı ve belirsiz
bir yetki içerdiğinden Anayasa’ya bu yönüyle de aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle, Anayasa’nın 2. ve 128.
maddelerine aykırı olan kuralların iptalleri gerekir.
Üye
Mehmet
ERTEN
KARŞIOY
GEREKÇESİ
17.2.2012 günlü, 6278 sayılı Devlet İstihbarat
Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun’un 1. maddesiyle 1.11.1983 günlü, 2937 sayılı Devlet
İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun değiştirilen
26. maddesinde yer alan; “…veya belirli bir görevi ifa etmek üzere
kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından
görevlendirilenlerin…” ibaresi ile “…ya da 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza
mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla…”
ibaresinin iptali istenilmektedir.
İptali istenilen ibarelerin yer aldığı “soruşturma
izni” başlıklı 26. maddede; “MİT
mensuplarının veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri
arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin; görevlerini yerine
getirirken, görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında
işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı ya da 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza
mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla
haklarında soruşturma yapılması Başbakanın iznine bağlıdır”. denilmektedir.
Hukukumuzda kamu görevlilerinin görevleri nedeniyle
işledikleri suçların soruşturulması ve kovuşturulması bakımından özel
muhakeme kuralları kabul edilmiş olup, bazı kamu görevlilerinin
soruşturulmasında izin sistemi esası getirilmiştir. Devlet İstihbarat
Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 26. maddesinin
değişmeden önceki şeklinde, haklarında cezai takibat yapılması Başbakan’ın
iznine bağlı olanlar yalnızca (Milli İstihbarat Teşkilatı) MİT mensupları
olarak belirtilmek suretiyle kamu görevlilerinin soruşturma izni bakımından
yasanın kapsamı açıkça gösterilmiş idi. Dava konusu ibarelerin yer aldığı
yeni düzenlemede ise (MİT) mensupları yanında belirli bir görevi ifa etmek
üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin
de Başbakanın iznine bağlı olarak soruşturma yapılabilecek olanlardan
sayıldığı, diğer taraftan bu görevlilerin 5271 sayılı Kanun’un 250.
maddesinin birinci fıkrasına göre, kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev
alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla haklarında soruşturma
yapılmasının da Başbakan’ın
iznine tabi tutulduğu, böylece “soruşturma izninin” hem kişiler hem de
olası suç unsuru yönünden kapsamının belirsiz hale geldiği anlaşılmaktadır.
Anayasa’nın 2. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti
demokratik bir hukuk devleti olup, buna göre Devletin tüm organlarının
Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı olması görev ve yetkilerinin
bu çerçevede konulan yasalarla belirlenmesi, yürütme organına bırakılan
yetkilerin açıkça gösterilmesi gerekmektedir. Öte yandan “hukuk devleti” ilkesi gereği yürütme
organının faaliyetlerinin “belirlilik” dolayısıyla “hukuki güvenlik ilkesi”
sonucunda “öngörülebilir olmasını” gerektirmektedir. Bu ilkeye göre yasanın
uygulamasında takdirin kapsamı ve uygulama yöntemi bireyleri keyfi ve
öngöremeyecekleri müdahalelerden koruyacak düzeyde açıklıkla yazılmalıdır.
“Belirlilik” kişilerin hukuki güvenliğini korumakla birlikte idarede
istikrarı da sağlar.
Belirlilik ve öngörülebilirlilik özellikleri
taşımayan ve dolayısıyla hukuki güvenlik sağlamayan kurallar Anayasa’nın Türkiye
Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğunu ifade eden 2. maddesi ile
bağdaşmaz. Bu durumda kuralda yer alan iptali istenilen ibareler,
haklarında cezai takibat yapılması Başbakanın iznine bağlı olan kamu
görevlileri konusunda takdire bağlı belirsiz bir yetki içerdiğinden hukuk
devleti ilkesine ve Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır.
Açıklanan nedenle 17.2.2012 günlü, 6278 sayılı Devlet
İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun’un 1.
maddesiyle 1.11.1983 günlü, 2937 sayılı
Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı
Kanunu’nun değiştirilen 26. maddesinde yer alan dava konusu ibarelerin
iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.
Üye
Zehra
Ayla PERKTAŞ
|