Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı : 2011/16
Karar Sayısı : 2012/129
Karar Günü : 27.9.2012
İPTAL DAVASINI AÇANLAR
: Anamuhalefet (Cumhuriyet Halk) Partisi TBMM Grubu
adına Grup Başkanvekilleri M. Akif
HAMZAÇEBİ ve Muharrem İNCE
İPTAL DAVASININ KONUSU
: 25.11.2010 günlü, 6083
sayılı Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Görevleri Hakkında
Kanun’un;
1- 4. maddesinin (2) numaralı fıkrasının,
2- 6. maddesinin (4) numaralı fıkrasının,
3- 8. maddesinin;
a- (1) numaralı
fıkrasında yer alan “…gelir elde
etmek üzere…” ibaresinin,
b- (5) numaralı
fıkrasının,
4- 9. maddesinin;
a- (2) numaralı
fıkrasının,
b- (3) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinin,
Anayasa’nın 2., 7.,
73. ve 128. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve
yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemidir.
I- İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI
İSTEMİNİN GEREKÇESİ
“…
II. GEREKÇE
a) 25.11.2010 tarihli ve 6083 sayılı
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 4 üncü Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının Anayasaya
Aykırılığı
6083
sayılı Yasanın 4 üncü maddesiyle, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğüne intikal
eden “tapu ve kadastroyla ilgili konular ile bunlara ilişkin uygulama ve
görüş farklılıklarını gidermek üzere” Tapu ve Kadastro Kurulu kurulmuştur.
Kurul, Genel Müdürün veya incelenen konunun niteliğine göre
görevlendireceği bir genel müdür yardımcısının başkanlığında, Teftiş Kurulu
Başkanı, I. Hukuk Müşaviri, Tapu Dairesi Başkanı ve Kadastro Dairesi Başkanı
ile Genel Müdür tarafından görevlendirilecek dört üyeden oluşacaktır.
Maddenin (1) numaralı fıkrasında
Kurul’un oluşumunda kimi unvanlar sayılarak belirlendikten sonra, dört
üyenin Genel Müdür tarafından görevlendirileceği belirtilmiştir. (4) sayılı
fıkradan, bu üyelerin Genel Müdürlük dışından görevlendirileceği
anlaşılmaktadır. (2) sayılı fıkrada da “Genel Müdür tarafından
görevlendirilecek üyelerin ikisi kadastro ve teknik, ikisi de tapu ve hukuk
konularında bilgi ve deneyim sahibi kişiler arasından seçilir” denilmiştir.
Tapu ve kadastro iş ve işlemleri,
Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin
gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerdendir. Anayasanın 128 inci
maddesinde, bu görevlerin “memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle”
görülmesi öngörülmüştür. Tapu ve Kadastro Kurulunun, Tapu ve Kadastro Genel
Müdürlüğüne intikal eden “tapu ve kadastroyla ilgili konular ile bunlara
ilişkin uygulama ve görüş farklılıklarını giderme” görevi de niteliği
itibarıyla Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu
kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerdendir. Uygulama ve
görüş farklılıklarını giderme görevinin istişarî
nitelikte olduğu söylenemez. Kurul kararı, fiilen idarî uygulama
niteliğindedir. Kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevi
yürüten Tapu ve Kadastro Kurulunu oluşturan üyelerin de Anayasanın 128 inci
maddesi kapsamında, “memur” veya “diğer kamu görevlisi” olması gerekir.
(2) sayılı fıkrada “Genel Müdür
tarafından görevlendirilecek üyelerin ikisi kadastro ve teknik, ikisi de
tapu ve hukuk konularında bilgi ve deneyim sahibi kişiler arasından
seçilir” denilmek suretiyle, Genel Müdürlük dışından seçilecek üyelerin
sadece “bilgi ve deneyim” sahibi olduğu konular belirtilmiştir. Toplam dört
üyenin, memur ya da diğer kamu görevlisi olup olmayacağı, özellikleri,
nitelikleri ve deneyim süreleri belirtilmemiş, bu konudaki yetki Genel
Müdüre bırakılmıştır.
Anayasanın 2 nci
maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin
hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer
vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması,
ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem
içermesi de gereklidir.
Anayasanın 7 nci
maddesinde yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet
Meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği; 8 inci maddesinde
ise yürütme yetki ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından,
Anayasaya ve yasalara uygun olarak kullanılacağı ve yerine getirileceği
öngörülmüştür. Buna göre, Anayasada yasayla düzenlenmesi öngörülen
konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme
yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi,
sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle, Anayasada
öngörülen ayrık durumlar dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda, yasa
ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma ve yasayla konulan kuralları
değiştirme yetkisi verilemez. Yasal düzenlemeler ancak yasa koyucu
tarafından kaldırılabilir ya da değiştirilebilir.
Yasayla
düzenleme ilkesi, düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz
edilmesi değil, bunların yasa metninde kurallaştırılmasıdır. Kurallaştırma
ise düzenlenen alanda temel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş
olmasını ifade eder. Ancak bu koşulla uzmanlık ve teknik konulara ilişkin
ayrıntıların belirlenmesi yürütme organının takdirine bırakılabilir.
Dört Kurul
üyesinin belirlenmesi, hiçbir esas, ilke ve ölçüt belirlenmeden tamamıyla
Genel Müdürün takdirine bırakılmış, bunların “memur” ya da “diğer kamu
görevlisi” olması hususunda da zorunluluk getirilmemiştir.
İptali
istenen fıkrada yer alan Kurul’u oluşturacak kişilerin yapacakları
görevlerin Devletin, genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu
kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olması
nedeniyle ancak, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yerine
getirileceği ve Kurul’u oluşturacak görevlilerin de Anayasanın 128 inci
maddesinin birinci fıkrasında ifade edilen memurlar ve diğer kamu
görevlileri kapsamında olduğu açıktır.
Açıklanan
nedenlerle, 25.11.2010 tarihli ve 6083 sayılı Tapu ve Kadastro
Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 4 üncü maddesinin (2) numaralı fıkrası Anayasanın 2 nci,
7 nci ve 128 inci maddelerine aykırı olup, iptali
gerekmektedir.
b) 25.11.2010 tarihli ve 6083 sayılı
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 6 ncı Maddesinin (4) Numaralı
Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı
6 ncı maddenin (4) numaralı
fıkrasında, Genel Müdürlük merkez teşkilatında; Genel Müdür, Genel Müdür
Yardımcısı, Teftiş Kurulu Başkanı, I. Hukuk Müşaviri, Daire Başkanı, Hukuk
Müşaviri, Tapu ve Kadastro Uzmanı ve Uzman Yardımcısı kadrolarına
atananların, kadroları karşılık gösterilmek suretiyle, 14.07.1965 tarihli
ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve diğer kanunların sözleşmeli
personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın sözleşmeli
olarak çalıştırılabileceği öngörülmüştür.
Fıkrada sayılan personel, Genel
Müdür, Genel Müdür Yardımcısı, Teftiş Kurulu Başkanı, I. Hukuk Müşaviri,
Daire Başkanı, Hukuk Müşaviri, Tapu ve Kadastro Uzmanı ve Uzman
Yardımcısıdır. Bunlar, kadrolu görevler olmakla birlikte, fıkraya göre
“kadroları karşılık gösterilmek” suretiyle “sözleşmeli olarak”
çalıştırılabileceklerdir. Bu çalıştırma, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu
ve diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki
hükümlerine bağlı olmayacaktır.
Mülkiyet hakkını tespit etmek üzere
taşınmazların kadastro çalışmalarını yürütmek, tapu sicillerini oluşturmak,
korumak, harita yapmak gibi görevlerin; devletin, genel idare esaslarına
göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevler arasında olduğu açıktır.
Bu görevlerin kadroları ve nitelikleri gözetildiğinde Anayasanın 128 inci maddesi kapsamında devletin
genel idare esaslarına göre yükümlü olduğu asli ve sürekli görevleri
yürüten kamu görevlisi oldukları kuşkusuzdur.
Anayasanın
128 inci maddesinde, “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu
tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları
kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer
kamu görevlileri eliyle görülür.
Memurların ve diğer kamu
görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve
yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir”
denilmektedir. 2010 değişikliğiyle ikinci fıkranın
sonuna ekleme yapılarak, “mali ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme
hükümlerinin saklı” olduğu belirtilmiştir. Bu eklemeyle, 128 inci madeninin
anayasal ve yasal güvencesi değiştirilmemiş, bu güvence sadece mali ve
sosyal haklar için genişletilmiştir. Diğer bir deyişle, maddenin ikinci
fıkrasında sayılan konular mutlaka yasayla düzenlenecek; ancak, yasayla
düzenlenerek güvence altına alınan bu konulardan mali ve sosyal haklar
için, toplu sözleşmeyle daha iyi haklar verilebilecektir. Asıl olan,
maddede sayılan konuların her durumda yasayla düzenlenmesidir.
Anayasanın
35 inci maddesindeki mülkiyet hakkının sağlanması, korunması ve
denetlenmesi kapsamındaki faaliyetlerin, kamu düzeni ve kamu güvenliğine
ilişkin olduğu, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü
bulunduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden
olması nedeniyle memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi
gerektiği açıktır.
Anayasanın
128 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamındaki görevleri yürüten bütün
personelin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve
yükümlülüklerinin yasayla düzenlenmesi gerekir.
Anayasada
yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda, yürütme organına genel ve
sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir.
Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir.
Bu nedenle Anayasada öngörülen ayrık durumlar dışında, yasalarla
düzenlenmemiş bir alanda, yasa ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma
yetkisi verilemez.
Genelde
kabul gören tanımı ile sözleşmeli personel, sözleşme ile çalışan ve işçi
statüsünde olmayan personeldir. Bu tür personelin istihdamında “akdî” bir durum söz konusudur. Sözleşme bireyin hak ve
yetkilerini, çalışacağı kurumla olan ilişkilerini gösterecek ve yönetecek
bir takım hükümleri de içerir. Böylece, sözleşme taraflar için yeni
hukuksal durumlar yaratır. Bu nitelikteki personelin, Devletin genel idare
esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği
aslî ve sürekli görevlerde çalıştırılması olanağının bulunup bulunmadığı,
kamu hizmeti görevlileri ile genel ilkeleri saptayan Anayasanın
128 inci maddesine göre belirlenecektir. Kadro karşılık gösterilerek
çalışacak sözleşmeli personelin Anayasanın 128 inci maddesindeki “diğer
kamu görevlileri” kapsamında sayılabilmesi için, 128 inci madenin yasal
güvencesinin yerine getirilmesi gerekir.
İptali istenilen fıkrada, mülkiyet hakkının sağlanması, korunması ve
denetimiyle görevli kılınan Genel Müdür, Genel Müdür Yardımcısı, Teftiş
Kurulu Başkanı, I. Hukuk Müşaviri, Daire Başkanı, Hukuk Müşaviri, Tapu ve
Kadastro Uzmanı ve Uzman Yardımcılarının nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve
yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla
düzenlenmesi gerekir. Yasada, görev ve yetkiler ile atama usulü ve kadrolar kanunla
düzenlenmiş, Kanuna ekli (II) sayılı cetvelde de unvanlar itibarıyla taban
ve tavan ücretleri gösterilmiştir. Diğer konular sözleşmeye bırakılmıştır.
Fıkrada sayılanlar hakkında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun da
uygulanmayacağı göz önüne alındığında, Anayasanın öngördüğü güvencenin
sağlandığından söz edilemez. Fıkra, Anayasanın 128 inci maddesiyle güvence
altına alınması ve yasayla düzenlenmesi gereken alanlarda, yasal güvence
gerekleri yerine getirilmeden sözleşme ile istihdam öngördüğünden
Anayasanın 128 inci maddesine aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle, 25.11.2010 tarihli ve 6083 sayılı Tapu ve Kadastro
Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 6 ncı maddesinin (4) numaralı
fıkrası Anayasanın 128 inci
maddesine aykırı olup, iptali gerekmektedir.
c) 25.11.2010 tarihli ve 6083 sayılı
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 8
inci Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasında Yer Alan
“ … gelir elde etmek üzere …” Sözcüklerinin
Anayasaya Aykırılığı
6183 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, Tapu ve kadastro
Genel Müdürlüğünün, ürettiği her türlü tapu, kadastro, harita ve arşiv
bilgi ve belgeleri ile sunduğu hizmetlerden gelir elde etmek üzere merkez
veya bölge müdürlükleri bünyesinde döner sermaye işletmeleri kuracağı
belirtilmiş, bu işletmelere, kendi kaynaklarından karşılanmak üzere dört
milyon Türk Lirası sermaye tahsis edilmiştir. Maddenin (3) numaralı fıkrasında, Genel Müdürlük faaliyetlerinin
gerektirdiği araç, gereç, satın alma, bakım, onarım, yapım, sigorta,
kiralama, araştırma, tanıtım, temsil, eğitim giderleri, yurt dışında
yürütülecek proje giderleri, kadastro hizmetlerinin yapılması, yenilenmesi,
güncelleşmesi ve her türlü harcamaların döner sermaye gelirlerinden
karşılanabileceği belirtilmiştir.
Kamu hizmetlerinde, kimi kendine özgü
alanlarda elde edilen gelirlerin kimi hizmetlere harcanması ve bunun için
döner sermaye işletmesi kurulması mümkün olmakla birlikte, kanunla kurulan
döner sermayelerin, Anayasaya ve kanunilik ilkesine uygun olması gerekir.
8 inci maddede sayılan tapu ve
kadastro hizmetleri asıl olarak kamu hizmetleridir. (1) numaralı fıkrada,
bu kamu hizmetlerine ilişkin bilgi ve belgeler ile sunulan hizmetlerden
gelir elde edileceği belirtilmekle yetinilmiş, gelirin bu bilgi, belge ve
hizmetlerden hangilerinden, hangi süreçlerde ne miktarda alınacağı
tamamıyla Genel Müdürlüğe bırakılmıştır.
Fıkrada gelirin niteliği belli
değildir. Gelir elde edilecek hizmetler ve bu gelirin harcanacağı yerler
“kamu hizmeti” olup yapılacak harcama da kamu gideridir.
Anayasanın 73 üncü maddesinde,
herkesin, kamu giderlerini karşılamak üzere, vergi ödemekle yükümlü olduğu;
vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin yasayla konulacağı
belirtilmiştir.
Verginin, kamu giderlerini karşılamak
üzere alınması ve herkesin bu nedenle vergi ödemekle yükümlü olası, temel
anayasal ilkelerden biridir. “Vatandaş vazifelerinin en önemlilerinden
biri” olarak tanımlanan vergi yükümünün amacı, kamu hizmetlerinin karşılığı
olarak kamu giderlerine kaynak oluşturmaktır. Kamu giderleri, kamu hizmetlerinin
gerektirdiği giderlerdir.
6083 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde
sayılan tapu ve kadastro hizmetleri, Anayasanın Devlete yüklediği görevler
arasında olup, kamu hizmeti, bu hizmet karşılığında yapılacak harcamalar da
kamu gideridir. Bu kamu hizmetinin gerektirdiği giderlerin, vergi, resim,
harç ve benzeri mali yükümlerle karşılanması zorunludur. Bu durumda, söz
konusu giderleri karşılamak amacıyla kişilerden alınan paranın da vergi ya
da vergi benzeri yükümlülük olması gerekir. Bu hizmetlerin, asıl olarak
kişilerden alınan ücretle değil Devletin genel gelirleriyle karşılanması
gerekir.
(1) numaralı fıkrada, “gelir elde
etmek” sözcükleri kullanılmak suretiyle, gelirin niteliği belirtilmemiştir.
Kural, düzenleniş şekliyle, Yasa kapsamındaki tüm faaliyet ve hizmetlerden
gelir alınması gibi geniş bir yetkiyi Genel Müdürlüğe bırakmıştır. Bu
durumda, elde edilecek gelirler, kamu giderlerinin karşılanması için
zorunlu hale gelecek ve kamu gücüne dayanılarak alınan vergi benzeri mali
yükümlülük niteliğine dönüşecektir.
Kuralın düzenleniş şekli ve Genel
Müdürlüğe verilen yetki, 6083 sayılı Yasa kapsamındaki kamu giderlerinin
vergi ve benzeri yükümlülüklerle karşılanması ile bunlardan hangilerinden
“ücret” ya da “katkı payı” gibi ayrıca gelir elde edileceğini
göstermemektedir. Kural, vergi gelirleriyle karşılanamayacak ve belirli
hizmetler karşılığında ücret alınacakları ayırmamaktadır. Bu yönüyle,
Anayasanın 73 üncü maddesindeki, kamu giderlerinin vergi gelirleriyle
karşılanması ilkesi ihlal edildiği gibi, asıl olarak verginin yasallığı
ilkesi de ihlal edilmiştir.
Anayasa koyucunun, her çeşit mali
yükümlerin yasayla konulması, değiştirilmesi ve kaldırılmasını buyururken,
keyfi, takdiri ve sınırsız ölçülere dayalı uygulamaları önleyecek ilkelerin
yasada yer alması amacını güttüğünde kuşku yoktur. Yasa koyucunun, yalnızca
konusunu belli ederek bir mali yükümün ilgililere yükletilmesine izin
vermesi, bunun yasayla konulmuş sayılması ve Anayasaya uygunluğunun kabulü
için yeterli olmayacağı halde, 6083 sayılı Yasa kapsamındaki tüm faaliyet
ve hizmetleri kapsama alan bir yetki devrinin Anayasaya uygunluğunun kabulü
mümkün değildir. Kural, aynı zamanda belirsizlik de içermekte, sadece yetki
vermekle yetinmekte, kişilerin hukuk güvenliğini ihlal etmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 25.11.2010 tarihli ve 6083 sayılı Tapu ve Kadastro
Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 8 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “… gelir elde etmek üzere …” sözcükleri Anayasanın 73 üncü maddesine aykırı
olup, iptali gerekmektedir.
d) 25.11.2010 tarihli ve 6083 sayılı
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 8
inci Maddesinin (5) Numaralı Fıkrasının Anayasaya
Aykırılığı
6083 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, Genel Müdürlüğün,
ürettiği her türlü tapu, kadastro, harita ve arşiv bilgi ve belgeleri ile
sunduğu hizmetlerden gelir elde etmek üzere döner sermaye işletmeleri
kuracağı, döner sermaye için sermaye tahsisi, artırılması, kârların devri,
Genel Müdürlük faaliyetlerinin gerektirdiği her türlü harcamaların döner
sermayeden karşılanabileceği genel ifadelerle anlatıldıktan sonra, (5)
numaralı fıkrada döner sermaye işletmelerinin yönetimi, faaliyet alanları,
işleyişi, sermaye kaynakları, her türlü idari ve mali işlemleri ile
gelirlerine ilişkin usul ve esasların Maliye Bakanlığının da görüşü
alınarak çıkartılacak yönetmelikle belirleneceği belirtilmiştir.
Anayasanın 2 nci
maddesinde hukuk devletinin ilkeleri; 7 nci
maddesinde yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet
Meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği; 8 inci maddesinde
ise yürütme yetki ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından,
Anayasaya ve yasalara uygun olarak kullanılacağı ve yerine getirileceği
öngörülmüştür. Buna göre, Anayasada yasayla düzenlenmesi öngörülen
konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme
yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi,
sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle, Anayasada
öngörülen ayrık durumlar dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda, yasa
ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez.
Kuralda, yönetimi, faaliyet alanları,
işleyişi, sermaye kaynakları, her türlü idari ve mali işlemleri ile
gelirleri konusunda yasa ile esasları belirlenmeden, çerçevesi çizilmeden,
Genel Müdürlüğe, döner sermaye kurmayla ilgili çok geniş yetkiler
verilmektedir. Öyle ki, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle
yükümlü olduğu asli ve sürekli görevler, bir nevi kâr aracı haline
getirilmekte, Anayasanın 161 inci maddesinde öngörülen bütçe bütünlüğü
ihlal edilmektedir. 6083 sayılı Yasanın 8 inci maddesine
göre kurulacak döner sermaye işletmelerinin hemen her bilgi, belge ve
hizmetten gelir elde edeceği, hemen her hizmet için her türlü harcamayı
yapacağı gözönünde bulundurulduğunda, Yasa’da
açıkça sınırları çizilerek düzenleme yoluna gidilmeden, döner sermayelerin
kuruluşları, çalışmaları ve gelirlerine ilişkin usul ve esasları belirleme
yetkisinin idareye verilmesi, yasama yetkisinin devri niteliğini taşımaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 25.11.2010 tarihli ve 6083 sayılı Tapu ve Kadastro
Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 8 inci maddesinin (5) numaralı fıkrası Anayasanın 2 nci
ve 7 nci maddelerine aykırı olup, iptali
gerekmektedir.
e) 25.11.2010 tarihli ve 6083 sayılı
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 9
uncu Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının Anayasaya
Aykırılığı
6083 sayılı Yasanın 9
uncu maddesinin (2) numaralı fıkrasında, Tapu ve Kadastro Kurulu ile Teftiş
Kurulunun çalışma usul ve esaslarının yönetmelikle düzenleneceği
belirtilmiştir.
Anayasanın 2 nci
maddesinde hukuk devletinin ilkeleri belirtilmiş, 123 üncü maddesinde de
idarenin bütünlüğü ve yasallığı ilkesi kabul edilmiştir. İdarenin yasallığı
ilkesinin bir sonucu olarak Anayasanın 128 inci
maddesinde de “Devletin, kamu
iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına
göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve
sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.
Memurların ve diğer
kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve
yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla
düzenlenir” denilmiştir.
Anayasanın 7 nci
maddesindeki “Yasama yetkisi Türk
Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisi’nindir. Bu yetki devredilemez”
kuralına göre, yasa koyucunun temel ilkeleri koymadan, çerçeveyi çizmeden
yürütmeye yetki vermemesi, sınırsız, belirsiz bir alanı, yönetimin
düzenlemesine bırakmaması gerekir. Yasa ile yetkilendirme Anayasanın
öngördüğü biçimde yasa ile düzenleme anlamına gelmez. Yasa koyucu, gerektiğinde
sınırlarını belirlemek koşuluyla bazı konuların düzenlenmesini idareye
bırakabilir.
Tapu ve
Kadastro Kurulu ile Teftiş Kurulu, idarenin bütünlüğü ve yasallığı ilkeleri
içinde, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu
hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevleri yürütmektedir. (2)
numaralı fıkrada ise her iki Kurulun da yasayla düzenlenmesi gereken
çalışma usul ve esasları yönetmeliğe bırakılmaktadır. Anayasanın
7 nci maddesi gereğince yasa koyucunun temel
ilkeleri koymadan, çerçeveyi çizmeden yürütmeye yetki vermemesi, sınırsız,
belirsiz bir alanı, yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekir.
Açıklanan nedenlerle, 25.11.2010 tarihli ve 6083 sayılı Tapu ve Kadastro
Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 9 uncu maddesinin (2) numaralı fıkrası Anayasanın 2 nci
ve 7 nci maddelerine aykırı olup, iptali
gerekmektedir.
f) 25.11.2010 tarihli ve 6083 sayılı
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 9
uncu Maddesinin (3) Numaralı Fıkrasının İkinci
Tümcesinin Anayasaya Aykırılığı
6083 sayılı
Yasanın 9 uncu maddesinin (3) numaralı fıkrasında, tapu müdürlükleri, hak
sahibinin talebi üzerine, kendi yetki alanı dışında bulunan taşınmazlarla
ilgili tapu işlemlerini, taşınmazın bulunduğu tapu müdürlüğünden yetki
almak ve kanunen bir engel olmadığını tespit etmek suretiyle yapmaya
yetkili kılınmıştır. Ancak, bir tapu müdürlüğünce istenilen ve diğer tapu
müdürlüğünce verilecek olan bu yetki isteme ve verme işleminin, “hak
sahibinin talebi” ve kanunen bir engel olmadığının tespiti” dışında hiçbir
usul ve esası yasayla belirlenmeden, usul ve esasları yönetmeliğe
bırakılmıştır.
Tapu
işlemleri, Anayasanın 35 inci maddesinde güvence altına alınan mülkiyet
hakkının ortaya konulduğu, belgelendiği ve değiştirildiği işlemlerdir.
Taşınmaz mal mülkiyeti, tapu işlemleriyle belgelenmektedir. Böylesine önemli
bir hakkın kullanımında yapılacak işlemlerin idarenin takdirine ve
keyfiliğe varacak düzenlemelere bırakılmaması, yasayla düzenlenerek yasal
güvence altına alınması gerekir. Ancak bu yasal çerçeve ve güvenceden
sonra, idareye sınırlı ve tamamlayıcı düzenleme yetkisi verilebilir.
Anayasanın 2 nci
maddesinde hukuk devletinin ilkeleri; 7 nci
maddesinde yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine
ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği; 8 inci maddesinde ise yürütme
yetki ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasaya
ve yasalara uygun olarak kullanılacağı ve yerine getirileceği
öngörülmüştür. Buna göre, Anayasada yasayla düzenlenmesi öngörülen
konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme
yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi,
sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle, Anayasada
öngörülen ayrık durumlar dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda, yasa
ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez.
Açıklanan nedenlerle, 25.11.2010
tarihli ve 6083 sayılı Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Görevleri
Hakkında Kanunun 9 uncu maddesinin (3) numaralı
fıkrasının, “Bu fıkraya göre yapılacak tapu işlemlerine ilişkin usul ve
esaslar yönetmelikle düzenlenir” şeklindeki ikinci tümcesi Anayasanın 2 nci
ve 7 nci maddelerine aykırı olup, iptali
gerekmektedir.
III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN
GEREKÇESİ
Hukuk devletine aykırı olan, temel
hak ve özgürlükleri ölçüsüzce sınırlandıran ve Anayasaya açıkça aykırı olan
bir düzenlemenin uygulanması halinde, sonradan giderilmesi olanaksız
zararlara yol açacağı çok açıktır.
Öte yandan, Anayasal düzenin en kısa
sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın da
gereğidir. Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde
sübjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken evrensel hukuk
ilkelerini de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukuk devleti ilkesinin
sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında
sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesinin hukuk devleti yönünden
giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama
bulunmamaktadır.
6083 sayılı Yasanın iptali istenilen
kuralları, bütünüyle mülkiyet hakkının kullanımı ve değiştirilmesiyle
ilgili olup, uygulanmaları halinde, Anayasaya aykırı yöntemle tapu ve
kadastro işlemleri yapılmış olacak, öngörülemeyecek ve giderilemeyecek
sorunlara ve zararlara sebebiyet verilebilecektir.
Bu zarar ve durumların doğmasını
önlemek amacıyla, Anayasaya açıkça aykırı olan iptali istenen kuralların
iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin de durdurulması istenerek
Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır.
IV. SONUÇ VE İSTEM
Yukarıda açıklanan
gerekçelerle, 25.11.2010 tarihli ve 6083 sayılı Tapu ve Kadastro
Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun;
1) 4 üncü maddesinin (2) numaralı fıkrasının,
Anayasanın 2 nci, 7 nci
ve 128 inci maddelerine,
2) 6 ncı
maddesinin (4) numaralı fıkrasının, Anayasanın 128 inci maddesine,
3) 8 inci maddesinin (1)
numaralı fıkrasında yer alan “… gelir elde
etmek üzere …” sözcüklerinin, Anayasanın 73 üncü maddesine,
4) 8 inci maddesinin (5)
numaralı fıkrasının, Anayasanın 2 nci ve 7 nci maddelerine,
5) 9 uncu maddesinin (2)
numaralı fıkrasının, Anayasanın 2 nci ve 7 nci maddelerine,
6) 9 uncu maddesinin (3)
numaralı fıkrasının ikinci tümcesinin, Anayasanın 2 nci
ve 7 nci maddelerine,
aykırı
olduklarından iptallerine, Anayasaya açıkça aykırı olmaları ve uygulanmaları
halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için,
iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine
ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.”
II- YASA METİNLERİ
A- İptali İstenilen Yasa Kuralları
1- Kanun’un
iptali istenilen kuralın da yer aldığı 4. maddesi şöyledir:
“Tapu
ve Kadastro Kurulu
(1) Genel Müdürlüğe
intikal eden tapu ve kadastroyla ilgili konular ile bunlara ilişkin
uygulama ve görüş farklılıklarını gidermek üzere Tapu ve Kadastro Kurulu
kurulmuştur. Kurul; Genel Müdürün veya incelenen konunun niteliğine göre
görevlendireceği bir genel müdür yardımcısının başkanlığında, Teftiş Kurulu
Başkanı, I. Hukuk Müşaviri, Tapu Dairesi Başkanı ve Kadastro Dairesi
Başkanı ile Genel Müdür tarafından görevlendirilecek dört üyeden oluşur.
(2) Genel Müdür tarafından
görevlendirilecek üyelerin ikisi kadastro ve teknik, ikisi de tapu ve hukuk
konularında bilgi ve deneyim sahibi kişiler arasından seçilir.
(3) Kurul,
doğrudan Genel Müdüre bağlıdır.
(4) Genel
Müdürlük dışından görevlendirilen Kurul üyelerine, ayda dört toplantıyı
geçmemek üzere, katıldıkları her toplantı için (3000) gösterge rakamının
memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarda huzur hakkı
ödenir.”
2- Kanun’un
iptali istenilen kuralın da yer aldığı 6. maddesi şöyledir:
“Personele ilişkin hükümler
(1)
23/4/1981 tarihli ve 2451 sayılı Bakanlıklar ve
Bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Kanun hükümleri dışında kalan
memurların atamaları Genel Müdür tarafından yapılır. Ancak Genel Müdür bu
yetkisini gerekli gördüğü alt kademelere devredebilir.
(2)
Daire Başkanı ve üstü görevlere atanmak için en az dört yıllık
yükseköğrenim görmüş olmak şarttır.
(3)
Yurtdışında yaşayan Türk vatandaşları ile yabancı uyruklu gerçek ve tüzel
kişilerin ülkemizdeki tapu ve kadastro işlemlerini yürütmek üzere, Genel
Müdürlükçe önerilen personel 7/7/2010 tarihli ve
6004 sayılı Dışişleri Bakanlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun 10
uncu maddesinin altıncı fıkrasına istinaden görevlendirilebilir.
(4) Genel Müdürlük merkez teşkilatında; Genel Müdür, Genel Müdür
Yardımcısı, Teftiş Kurulu Başkanı, I. Hukuk Müşaviri, Daire Başkanı, Hukuk
Müşaviri, Tapu ve Kadastro Uzmanı ve Uzman Yardımcısı kadrolarına
atananlar, kadroları karşılık gösterilmek suretiyle, 14/7/1965
tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve diğer kanunların
sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın
sözleşmeli olarak çalıştırılabilir.
(5)
Kadro karşılığı sözleşmeli olarak Genel Müdürlükte fiilen çalışan personele
bu Kanuna ekli (II) sayılı cetvelde unvanlar itibarıyla yer alan taban ve
tavan ücretleri arasında kalmak üzere, Genel Müdür tarafından belirlenecek
tutarda aylık brüt sözleşme ücreti ödenir. Söz konusu personele,
çalıştıkları günlerle orantılı olarak (hastalık ve yıllık izinleri dahil), ocak, nisan, temmuz ve ekim aylarında birer
aylık sözleşme ücreti tutarında ikramiye ödenir. Bunlardan üstün gayret ve
çalışmaları sonucunda emsallerine göre başarılı çalışma yaptıkları tespit
edilenlere Genel Müdürün teklifi, Bakanın onayı ile haziran ve aralık
aylarında birer aylık sözleşme ücreti tutarına kadar teşvik ikramiyesi
ödenebilir. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar ile söz
konusu personele yapılacak diğer ödemeler Bakanlar Kurulunca tespit edilir.”
3- Kanun’un
iptali istenilen kuralların da yer aldığı 8. maddesi şöyledir:
“Döner
sermaye işletmesi
(1) Genel Müdürlük, ürettiği her
türlü tapu, kadastro, harita ve arşiv bilgi ve belgeleri ile sunduğu
hizmetlerden gelir elde etmek üzere
merkez veya bölge müdürlükleri bünyesinde döner sermaye işletmeleri kurar.
(2) Döner sermaye işletmeleri için
kendi kaynaklarından karşılanmak üzere dört milyon Türk Lirası sermaye
tahsis edilmiştir. Bu miktar Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine
Bakanlar Kurulunca beş katına kadar artırılabilir. Bu suretle artırılan
sermaye elde edilen kârlarla karşılanır. Ödenmiş sermaye tutarı tahsis
edilen sermaye tutarına ulaştıktan sonra elde edilen kârlar, döner sermaye
hizmetlerinde kullanılmak üzere ertesi yılın gelirlerine ilave edilir.
(3) Genel Müdürlük faaliyetlerinin
gerektirdiği araç, gereç, satın alma, bakım, onarım, yapım, sigorta, kiralama,
araştırma, tanıtım, temsil, eğitim giderleri, yurtdışında yürütülecek proje
giderleri, kadastro hizmetlerinin yapılması, yenilenmesi, güncellenmesi ve
her türlü harcamalar döner sermaye gelirlerinden karşılanabilir.
(4) Döner sermaye faaliyetlerine
ilişkin hizmetler Genel Müdürlük personeline ek görev olarak yaptırıldığı
takdirde, döner sermaye gelirlerinden ödenmek üzere, kendilerine (100-300)
rakamlarının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımından elde
edilecek tutardan, yaptıkları hizmetin özelliğine ve güçlüğüne göre Genel
Müdürün onayı ile belirlenecek miktarda aylık ek görev ücreti verilebilir.
(5)
Döner sermaye işletmelerinin yönetimi, faaliyet alanları, işleyişi, sermaye
kaynakları, her türlü idari ve mali işlemleri ile gelirlerine ilişkin usul
ve esaslar Maliye Bakanlığının da görüşü alınarak çıkartılacak yönetmelikle
belirlenir.”
4- Kanun’un
iptali istenilen kuralların da yer aldığı 9. maddesi şöyledir:
“Düzenleme görev ve yetkisi, yetki
alınarak tapu işlemi yapılması
(1) Genel Müdürlük, kanunla yerine
getirmekle yükümlü olduğu hizmetleri tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge ve
diğer idari metinlerle düzenlemekle görevli ve yetkilidir.
(2)
Tapu ve Kadastro Kurulu ile Teftiş Kurulunun çalışma usul ve esasları
yönetmelikle düzenlenir.
(3) Tapu Müdürlükleri, hak sahibinin
talebi üzerine, kendi yetki alanı dışında bulunan taşınmazlarla ilgili tapu
işlemlerini, taşınmazın bulunduğu tapu müdürlüğünden yetki almak ve kanunen
bir engel olmadığını tespit etmek suretiyle yapmaya yetkilidir. Bu fıkraya göre yapılacak tapu
işlemlerine ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle düzenlenir.
(4) Genel Müdürlük, sicillerin ve arşivin
elektronik ortamda tutulmasına karar vermeye yetkilidir.”
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Dava dilekçesinde, Anayasa’nın 2., 7., 73. ve 128. maddelerine dayanılmıştır.
III- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca Haşim
KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya
KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Fettah
OTO, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Zehra Ayla
PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Alparslan ALTAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri
NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI ve
Erdal TERCAN’nın katılımlarıyla 24.2.2011 günü
yapılan ilk inceleme toplantısında;
1- 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti
Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun
uyarınca, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanun ile ilgili gerekli düzenlemeler yapılmadan, Mahkeme’nin
çalışıp çalışamayacağına ilişkin ön meselenin incelenmesi sonucunda;
Mahkeme’nin çalışmasına bir engel bulunmadığına, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet
ERTEN, Fettah OTO, Zehra Ayla PERKTAŞ ile Celal
Mümtaz AKINCI’nın, gerekçesi 2010/68 esas sayılı
dosyada belirtilen karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
2- Dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının
incelenmesine, OYBİRLİĞİYLE,
3- Yürürlüğü durdurma isteminin esas inceleme
aşamasında karara bağlanmasına, OYBİRLİĞİYLE,
karar
verilmiştir.
IV- ESASIN İNCELENMESİ
Dava dilekçesi ve ekleri, Raportör Hamit YELKEN tarafından hazırlanan işin
esasına ilişkin rapor, dava konusu yasa
kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer
yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A-
Kanun’un 4. Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının
İncelenmesi
Dava dilekçesinde, tapu ve kadastro iş ve
işlemlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü
olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerden olduğu,
Anayasa’nın 128. maddesi gereği bu görevlerin memurlar ve diğer kamu
görevlileri eliyle yürütülmesi gerektiği, dava konusu kuralla bu
zorunluluğa aykırı olarak Tapu ve
Kadastro Kurulunda görevlendirilecek bir kısım üyelerin kamu görevlisi olma
şartına tabi kılınmaksızın bu Kurulda görev almalarına imkân tanındığı, öte
yandan kuralda Genel Müdürlük dışından görevlendirilecek üyelerin
sadece bilgi ve deneyim sahibi olduğu konuların belirtildiği, bunun dışında
bu üyelerin, memur ya da diğer kamu görevlisi olup olmayacağına,
özelliklerine, niteliklerine ve deneyim sürelerine yer verilmediği, bu
durumun belirlilik ilkesine aykırı olduğu, ayrıca bahsi geçen konularda bir
düzenleme yapılmayarak bunların düzenlenmesinin idareye bırakılmasının
yasama yetkisinin devri sonucunu doğurduğu belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2.,
7. ve 128. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Kanun’un 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü nezdinde kurulan
Tapu ve Kadastro Kurulunun, Genel Müdürün veya incelenen konunun niteliğine
göre görevlendireceği bir genel müdür yardımcısının başkanlığında, Teftiş
Kurulu Başkanı, I. Hukuk Müşaviri, Tapu Dairesi Başkanı ve Kadastro Dairesi
Başkanı ile Genel Müdür tarafından görevlendirilecek dört üyeden oluşacağı;
dava konusu (2) numaralı fıkrasında ise anılan dört üyenin ikisinin kadastro ve teknik,
diğer ikisinin de tapu ve hukuk konularında bilgi ve deneyim sahibi kişiler
arasından Genel Müdür tarafından görevlendirileceği belirtilmiştir.
Anayasa’nın 128. maddesinin birinci fıkrasında, ”Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu
tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları
kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer
kamu görevlileri eliyle görülür.” hükmü yer almaktadır. Bu
hüküm uyarınca fıkrada belirtilen nitelikteki görevlerin memur veya diğer
kamu görevlileri dışındaki kimseler tarafından yürütülmesi mümkün değildir.
Kanun’un 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasıyla Tapu ve Kadastro
Genel Müdürlüğü nezdinde kurulan Tapu ve Kadastro Kurulu, Genel
Müdürlüğe intikal eden tapu ve kadastroyla ilgili konulara ilişkin uygulama
ve görüş farklılıklarını giderme görevine sahip olup bunun, Devletin genel
idare esaslarına göre yürüttüğü kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve
sürekli görevlerden olduğu açıktır. Dolayısıyla,
söz konusu görevin Anayasa’nın 128. maddesi uyarınca ancak memur veya diğer
kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerekmektedir.
Dava konusu kuralla,
kamu hizmetini asli ve sürekli görev olarak genel idare esaslarına göre
yürütmekle görevli Tapu ve Kadastro Genel Kuruluna, memur ya da diğer kamu görevlisi
niteliği taşımayanların atanabilmesine imkân tanınmakta olduğundan kural,
Anayasa’nın 128. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.
Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal
TERCAN, Muammer TOPAL ve Zühtü ARSLAN bu görüşe katılmamışlardır.
Kural,
Anayasa’nın 128. maddesine aykırı bulunarak iptal edildiğinden Anayasa’nın
2. ve 7. maddeleri yönünden ayrıca inceleme yapılmasına gerek
görülmemiştir.
B-
Kanun’un 6. Maddesinin (4)
Numaralı Fıkrasının İncelenmesi
Dava dilekçesinde, Kanun’un 6. maddesinin
(4) numaralı fıkrasının, Anayasa’nın 128. maddesine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür.
Dava konusu kural, 11.10.2011
günlü, 666 sayılı Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla
Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair
Kanun Hükmünde Kararname’nin 1. maddesiyle 14.1.2012 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlükten
kaldırılmıştır. Bu nedenle konusu
kalmayan iptal istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına kararı
verilmesi gerekir.
C-
Kanun’un 8. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasında Yer Alan “…gelir elde etmek üzere…” İbaresi
Dava dilekçesinde, Kanun’un 8. maddesinin (1)
numaralı fıkrasıyla, Genel Müdürlüğe ürettiği her türlü tapu, kadastro,
harita ve arşiv bilgi ve belgeleri ile sunduğu hizmetlerden gelir elde
etmek üzere döner sermaye işletmeleri kurulması yetkisinin verildiği, gelir
elde etmek üzere sunulan hizmetlerin bir kısmının niteliği dikkate
alındığında bu hizmetler karşılığı alınacak bedelin vergi benzeri mali
yükümlülük niteliği taşıdığı, vergi benzeri mali yükümlülüklerin tüm
unsurlarının Anayasa’nın 73. maddesi gereğince kanunla düzenlenmesi
gerektiği fakat anılan fıkrada bu hususların düzenlenmediği belirtilerek
kuralın, Anayasa’nın 73. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Kanun’un 8. maddesinin (1) numaralı fıkrası, Tapu
Kadastro Genel Müdürlüğünün ürettiği her türlü tapu, kadastro, harita ve
arşiv bilgi ve belgeleri ile sunduğu hizmetlerden gelir elde etmek üzere, merkez veya bölge müdürlükleri
bünyesinde döner sermaye işletmeleri kurulmasını düzenlemektedir.
Anayasa’nın 73.
maddesinin üçüncü fıkrasında, “Vergi,
resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir
veya kaldırılır.” hükmüne yer
verilmiştir. “Verginin yasallığı ilkesi” olarak da nitelendirilen bu
kural gereği, kanun koyucunun yalnızca konusunu
belli ederek bir vergi, resim, harç veya benzeri bir mali yükümlülük
alınmasına izin vermesi bunun kanunla konulmuş sayılması için yeterli
değildir. Getirilen malî yükümlülüğün miktar ve oranının da kanunda
gösterilmesi gerekir. Ancak, vergi, resim, harç
veya benzeri mali yükümlülüklerle ilgili düzenleme yapılırken, bu
yükümlülüklere ilişkin tüm unsurların aynı kanun, madde veya fıkrada
düzenlenmesi zorunlu değildir. Bu çerçevede konuya ilişkin kanunla
belirlenmesi zorunlu olan unsurlar aynı kanunun farklı hükümlerinde
düzenlenebileceği gibi farklı kanunlarda da düzenlenebilir. Dolayısıyla,
bir kural, sırf kanunla düzenlenmesi gereken unsurların bir kısmını
içermediği gerekçesiyle, yasallık ilkesine aykırı hâle gelmez.
Kanun’un 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasında
çeşitli hizmetler sayılarak, bu hizmetler karşılığında gelir elde etmek
üzere döner sermaye işletmelerinin kurulacağı belirtilmiştir. Kuralda yer
alan bazı hizmetlerin niteliği dikkate alındığında bunlar karşılığında
alınacak bedelin “harç benzeri mali
yükümlülük” niteliğini haiz olduğu açık ise de anılan yükümlülük
ilişkisi kanunla düzenlendiğinden kuralın “Verginin yasallığı” ilkesine aykırı bir yönü bulunmamaktadır.
Her ne kadar söz konusu mali yükümlülüğün düzenlendiği
fıkrada, mali yükümlülüğün miktar ve oranı belirtilmemişse de mali
yükümlülüğe ilişkin unsurların Kanun’un 8. maddesinin (5) numaralı
fıkrasının konusunu oluşturduğu anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın
73. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
D- 8. Maddesinin (5) Numaralı
Fıkrasının İncelenmesi
Dava dilekçesinde, dava konusu kuralla Kanun ile kurulmasına karar verilen döner
sermaye işletmelerinin yönetimi, faaliyet alanları, işleyişi, sermaye
kaynakları, her türlü idari ve mali işlemleri ile gelirlerine ilişkin usul
ve esasların düzenlemesinin
yönetmeliğe bırakıldığı, bunun Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen
hukuk devletinin “belirlilik” ve
7. maddesinde belirtilen “yasama
yetkisinin devredilmezliği” ilkelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Kanun’un 8. maddesinin dava konusu (5) numaralı
fıkrasında, “Döner sermaye
işletmelerinin yönetimi, faaliyet alanları, işleyişi, sermaye kaynakları,
her türlü idari ve mali işlemleri ile gelirlerine ilişkin usul ve esaslar
Maliye Bakanlığının da görüşü alınarak çıkartılacak yönetmelikle
belirlenir.” kuralına yer verilmiştir.
Kuralda düzenlenmesi yönetmeliğe bırakılan hususlar arasında yer alan döner
sermaye işletmelerinin gelirlerine ilişkin usul ve esaslar farklı bir
hukuki rejime tabi bulunmakta, dolayısıyla bu hususu düzenleyen “ile gelirleri” ibaresi ile fıkranın
kalan bölümünün ayrı olarak incelenmesi gerekmektedir.
a- Fıkranın “…ile gelirleri…” İbaresi Dışında Kalan Bölümünün İncelenmesi
Dava konusu
kuralda, 8. maddenin (1) numaralı fıkrası uyarınca kurulacak döner sermaye
işletmelerinin yönetimi, faaliyet alanları, işleyişi, sermaye kaynakları,
her türlü idari ve mali işlemlerine ilişkin usul ve esasların Maliye
Bakanlığının da görüşü alınarak çıkartılacak yönetmelikle belirleneceği
hükmüne yer verilmiştir.
Anayasa’nın
2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik
ilkesi”dir.
Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden
herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net,
anlaşılır ve uygulanabilir olması ayrıca kamu otoritelerinin keyfi
uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir.
Anayasa’nın 7.
maddesinde ise “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet
Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” denilmiştir. Buna göre,
Anayasa’da yasa ile düzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel
ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir.
Ancak,
gelişen koşul ve durumlara göre sık sık değişik
önlemler alma, bunları kaldırma ve süratli biçimde hareket etme
zorunluluğunun bulunduğu alanlarda, yasama organının temel kuralları
saptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye
bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamayacağı gibi yürütme
organının yasama organı tarafından çerçevesi çizilmiş alanda genel
nitelikte hukuksal tasarruflarda bulunması, hukuk devletinin belirlilik
ilkesine de aykırı değildir.
Kanun’un 8. maddesinde döner sermaye işletmelerinin
hangi maksatla, ne tür bir görev ifa etmek üzere, hangi faaliyet
konularında ve nerelerde kurulabileceği, bu işletmelere aktarılan
sermayenin miktarı, bunun nereden karşılanacağı, elde edilen kârların ne
zaman döner sermaye hizmetlerinde kullanılmak üzere döner sermaye
gelirlerine aktarılabileceği ve döner sermaye gelirlerinin nerede
kullanılabileceğine ilişkin kurallar hem kişiler
hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek
şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir şekilde düzenlenerek
konuya ilişkin temel kurallar belirlenmiştir.
Kanun koyucunun bu şekilde kural ile düzenlenmesi yönetmeliğe bırakılan hususlarda konuyla ilgili temel kuralları belirleyip yasal
çerçeveyi çizdikten sonra, bu çerçevenin içinde kalacak ve değişen
koşullara göre farklılık gösterebilecek hususların düzenlenmesini
yönetmeliğe bırakmasında, Anayasa’nın 2. ve 7. maddelerine aykırı bir yön
bulunmamaktadır. İptal isteminin reddi gerekir.
b- Fıkrada Yer Alan “…ile gelirleri…” İbaresinin İncelenmesi
6216 sayılı
Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43.
maddesine göre, iptali istenen kural ilgisi nedeniyle, Anayasa’nın 73. maddesi
yönünden de incelenmiştir.
Kanun’un 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, Genel Müdürlüğün
ürettiği her türlü tapu, kadastro, harita ve arşiv bilgi ve belgeleri ile
sunduğu hizmetlerden gelir elde etmek üzere döner sermaye işletmeleri
kurulacağı belirtildikten sonra, dava konusu kural ile döner sermaye işletmelerinin
gelirlerine ilişkin usul ve esasların Maliye Bakanlığının da görüşü
alınarak çıkartılacak yönetmelikle belirleneceği düzenlenmiştir.
Anayasa’nın “Vergi ödevi”
başlıklı 73.
maddesinin üçüncü fıkrasında, “Vergi,
resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir
veya kaldırılır.” hükmüne yer verilmiştir.
Anayasa’nın
bu hükmü uyarınca bir inceleme yapılabilmesi için öncelikle hükümde yer
alan vergi, resim, harç ve benzeri yükümlülükler ile ücretin ne olduğunun
açıklığa kavuşturulması daha sonra ise dava konusu kuralla, usul ve
esasları yönetmeliğin düzenlemesine bırakılan döner sermeye işletmelerinin
gelirlerini oluşturacak bedelin, Anayasa’nın 73. maddesinde belirtilen
yükümlülüklerden olup olmadığının saptanması gerekmektedir.
Vergi; kamu giderlerini karşılamak
amacıyla kanunlarla gerçek ve tüzelkişilere mali güçlerine göre getirilen
bir yükümlülüktür. Belirli bir hizmetten doğrudan yararlanma karşılığı
olmayan vergi, tüm kamu hizmetleri için yapılan giderlere ortak katılma
payıdır.
Harç; kimi kamu hizmetlerinden
yararlanmanın karşılığı olarak tahsil edilen kamu geliridir. Ödenen
vergiler bakımından, vergi mükelleflerinin bireysel bir hizmet ya da karşılık
talep etme haklarının bulunmamasına karşın, harçlar belirli bir kamu
hizmetinden yararlanmanın (tapu, pasaport gibi) karşılığıdır.
Resim; bir iş ya da faaliyetin
yapılmasına yetkili kuruluşlar tarafından izin verilmesi dolayısıyla
yapılan ödeme şeklinde tanımlanmaktadır.
Benzeri mali yükümlülük; kişilerden
yapılan kamu hizmetleri karşılığında ya da bir hizmet karşılığı olmaksızın
kamu gücüne dayanılarak alınan paralardır. Benzeri mali yükümlülük kimi
zaman vergi, resim ve harcın özelliklerini ayrı ayrı
yansıtırken kimi zaman da bunların unsurlarından bazılarını birlikte
taşıyabilmektedir. Benzeri mali
yükümlülüğü vergi, resim ve harçtan ayıran özellik genel bütçe içinde yer
almama niteliğidir. Bu yüküm nedeniyle elde edilen gelirler, kamu hizmeti
gören özel bir takım kuruluşların ihtiyaçları için genel bütçe dışındaki
kaynaklardan elde edilmektedir.
Vergi, resim, harç ve benzeri mali
yükümlülüklerin ortak özellikleri, kanunla konulmaları ve kamu gücüne dayanılarak
gerektiğinde zorla alınmalarıdır.
Vergiler dışındaki mali
yükümlülüklerde, dolaylı da olsa karşılık ve yararlanma ilkesi geçerli
olur. Çünkü bu yükümlülüklere konu olan hizmetlerden kişilerin
yararlandırılması, bu bağlamda mali bir karşılığa dayandırılabilmesi
olanağı vardır.
Ücret ise bir hizmet karşılığı ödenen
para olup, bu yönüyle özel hukuk kurallarına tabi ve tarafların özgür ve
eşit iradeleriyle kurulan bir hizmet-bedel ilişkisini ifade etmektedir.
Kanun’un 8. maddesinde birtakım kamu hizmetleri
karşılığı alınacağı belirtilen bedel, bir hizmetten doğrudan yararlanma
karşılığı alındığından vergi ve vergi benzeri mali yükümlülük değildir.
Kamu hizmeti gören bir kuruluşun ihtiyaçları için genel bütçe dışındaki
kaynaklardan karşılandığından harç ve resim olarak da nitelendirilemez. Söz
konusu bedel, bir iznin verilmesine dayalı olarak alınmadığından resim
benzeri mali yükümlülük niteliği de taşımamaktadır.
Kurala konu bedel karşılığı sunulan hizmetlerin
büyük bir kısmının devlet dışında başka hiçbir otorite tarafından
üretilmesi mümkün olmayan kamu hizmetlerini içermesi, söz konusu
hizmet-bedel ilişkisinin hukuksal kaynağının tarafların iradesiyle
oluşturulmuş bir sözleşmeye değil kamu gücüne dayanması, bedelin kamu
gücüne dayanılarak gerektiğinde cebren alınabilmesi ile miktarının tek
taraflı kamu iradesiyle belirlenmesi ve alınan bedelin kamu giderlerinde
kullanılması dikkate alındığında, söz konusu bedelin, ücret olarak
nitelendirilmesi de mümkün değildir.
Belirli kamu hizmetlerinden yararlanmanın karşılığı
olmak üzere kamu gücüne dayanılarak alınan ve kamu hizmeti gören bir kamu
kuruluşunun ihtiyaçları için genel bütçe dışındaki kaynaklardan karşılanan
bu bedel, açıklanan özellikleri itibariyle “harç benzeri mali yükümlülük” niteliği taşımaktadır.
Anayasa’nın 73. maddesinin üçüncü fıkrasında, “vergi, resim, harç ve benzeri malî
yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır”
denildiğinden, harç benzeri mali yükümlülük niteliği taşıyan döner sermeye
gelirlerinin kanunla düzenlenmesi gerekmektedir. Ancak, kanun koyucunun
yalnızca konusunu belli ederek bir vergi, resim, harç veya benzeri mali
yükümlülük alınmasına izin vermesi, bunun kanunla konulmuş sayılması için
yeterli değildir. Getirilen mali yükümlülüğün miktar ve oranının da kanunda
gösterilmesi zorunludur. Dava konusu kuralla bu zorunluluğa aykırı
davranılarak mahiyeti itibariyle “harç
benzeri mali yükümlülük” niteliği taşıyan döner sermaye işletmesi
gelirlerinin miktar ve oranına ilişkin düzenleme yapma yetkisi yürütmeye
bırakılmıştır.
Anayasa’nın 7. maddesinde, yasama yetkisinin Türk
Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinin olduğu belirtilerek bu
yetkinin devredilemeyeceği öngörülmüştür. Anayasa’nın 73. maddesinde vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklere ilişkin
olarak, TBMM’nin yürütme organına hangi konularda ve koşullarda düzenleme
yetkisi verebileceği belirlenmiştir. Buna göre, yürütme organına ancak
vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin muaflık, istisna ve
indirimleriyle oranlarına ilişkin olarak kanunun belirttiği aşağı ve yukarı
sınırlar içinde değişiklik yapma yetkisi verilebilir. Bunlar dışında vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin
konusunun, miktar ve oranının kanunla düzenlenmesi gerekmektedir.
Kanunda böyle bir düzenleme yapılmaksızın dava konusu kuralla bu hususlarda
yürütme organına subjektif hakları etkileyecek
şekilde doğrudan kural koyma yetkisinin verilmesi yasama yetkisinin devri
niteliğindedir.
Diğer taraftan, Anayasa’nın 2. maddesinde
Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına
saygılı ve bu hakları koruyucu adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu
sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı
denetimine bağlı olan devlettir. Vatandaşların devlete karşı güven
duyabilmeleri, maddi ve manevi varlıklarını korkusuzca geliştirebilmeleri
hukuk güvenliğinin sağlandığı bir sistem içinde olanaklıdır. Hukuk
devletinde, yasa kurallarının adalet ve hakkaniyet ölçütlerine uygun, açık,
anlaşılabilir ve belirgin olması gerekir.
Kuralda döner sermaye işletmelerinin gelirini
oluşturan harç benzeri mali yükümlülüklerin miktar ve oranını belirleme
yetkisi yürütmeye bırakılmıştır. Miktar ve oranı kanunla belirlenmeyen harç
benzeri malî yükümlülüğün her an değiştirilebilir nitelikte bulunması hukuk
güvenliği ve hukuk devleti anlayışıyla bağdaşmaz.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın
2., 7. ve 73. maddelerine aykırıdır. İptali
gerekir.
E- Kanun’un 9. Maddesinin (2) Numaralı Fıkrası ile (3) Numaralı
Fıkrasının İkinci Cümlesinin İncelenmesi
Dava dilekçesinde, Kanun’un 9. maddesinin dava
konusu (2) numaralı fıkrasında Tapu ve Kadastro Kurulu ile Teftiş Kurulunun
çalışma usul ve esaslarının; (3) numaralı fıkrasının dava konusu ikinci
cümlesinde ise (3) numaralı fıkraya göre yapılacak tapu işlemlerine ilişkin
usul ve esasların düzenlemesinin
yönetmeliğe bırakıldığı, oysa bu düzenlemelerin kanunla yapılması gerektiği belirtilerek
kuralların, Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin “belirlilik” ve 7. maddesinde
belirtilen “yasama yetkisinin
devredilmezliği” ilkelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Kanun’un 9. maddesinin dava konusu (2) numaralı
fıkrasında, Tapu ve Kadastro Kurulu ile Teftiş Kurulunun çalışmalarına
ilişkin usul ve esasların; (3) numaralı fıkrasının dava konusu ikinci
cümlesinde ise tapu müdürlüklerinin yetki alanı dışında kalan taşınmazların
tapu işlemlerine ilişkin usul ve esasların yönetmelikle düzenleneceği
belirtilmiştir.
Kanun’un 4. maddesinde, Tapu Kadastro Kurulunun
kuruluş amacı, görevi, mahiyeti, kimlerden oluşacağı, Kurul üyelerinin
niteliği, Kurulun kime bağlı olduğu ve Kurul üyelerinin yaptıkları görev
sebebiyle alacakları ücrete ilişkin temel kurallar; 5. maddesinin (3)
numaralı fıkrası ve 7. maddesinin (6), (7), (8) ve (9) numaralı
fıkralarında ise Teftiş Kurulunun yapısı, görevleri, nitelikleri ve Teftiş
Kurulu Başkanlığı bünyesinde görev alacak müfettiş ve müfettiş
yardımcılarının atanabilmesi için aranan şartlar, hem
kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya yer vermeyecek
şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir şekilde kurala
bağlanmıştır.
Kanun’un 9. maddesinin (3) numaralı fıkrasının
birinci cümlesinde ise tapu müdürlüklerine kendi yetki alanı dışındaki
taşınmazlarla ilgili tapu işlemlerini yapma yetkisi verilmiş ve aynı
kuralda bu işlemlerin hak sahibinin talebi üzerine, taşınmazın bulunduğu
tapu müdürlüğünden yetki almak ve kanunen bir engel olmadığını tespit etmek
suretiyle kullanabileceği belirtilerek, tanınan bu yetkinin konusu,
sınırları ve kullanma koşulları herhangi bir
duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek biçimde açık, net, anlaşılır ve
uygulanabilir şekilde belirlenmiştir.
Kanun koyucunun bu şekilde konuya ilişkin olarak temel
kuralları belirleyip yasal çerçeveyi çizdikten sonra, bu çerçevenin içinde kalacak
ve değişen koşullara göre farklılık gösterebilecek hususların
düzenlenmesini dava konusu kurallarla yönetmeliğe bırakmasında, “belirlilik” ve “yasama yetkisinin devredilmezliği” ilkelerine aykırı bir yön
bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar
Anayasa’nın 2. ve 7. maddelerine aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi
gerekir.
V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ
25.11.2010 günlü, 6083 sayılı
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un:
A) 4. maddesinin (2) numaralı
fıkrası ile 8. maddesinin (5) numaralı fıkrasında yer alan “…ile gelirleri…” ibaresine ilişkin
iptal hükümlerinin yürürlüğe girmesinin ertelenmesi nedeniyle, bu fıkra ve
ibarenin YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE,
B) 1- 8. maddesinin (1) numaralı
fıkrasında yer alan “…gelir elde
etmek üzere…” ibaresi
ile (5) numaralı fıkrasının “…ile
gelirleri…” ibaresi dışında kalan bölümüne,
2- 9. maddesinin (2) numaralı
fıkrası ile (3) numaralı fıkrasının ikinci cümlesine,
yönelik
iptal istemleri, 27.9.2012 günlü, E.2011/16, K.2012/129 sayılı kararla
reddedildiğinden, bu fıkra, bölüm, cümle ve ibareye ilişkin yürürlüğün
durdurulması isteminin REDDİNE,
C) 6. maddesinin (4) numaralı
fıkrası hakkında, 27.9.2012 günlü, E.2011/16, K.2012/129 sayılı kararla
karar verilmesine yer olmadığına karar verildiğinden, bu fıkraya ilişkin
yürürlüğün durdurulması istemi hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
27.9.2012 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
VI- İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ
GÜN SORUNU
Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, “Kanun, kanun hükmünde kararname veya
Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal
kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar.
Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi
ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı
günden başlayarak bir yılı geçemez.” denilmekte, 6216 sayılı Kanun’un
66. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da bu kural tekrarlanarak,
Mahkemenin gerekli gördüğü
hâllerde, Resmî Gazete’de yayımlandığı günden başlayarak iptal kararının
yürürlüğe gireceği tarihi bir yılı geçmemek üzere ayrıca
kararlaştırabileceği belirtilmektedir.
25.11.2010 günlü, 6083 sayılı
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un 4.
maddesinin (2) numaralı fıkrası ile 8. maddesinin (5) numaralı fıkrasında
yer alan “…ile gelirleri…”
ibaresinin iptal edilmeleri nedeniyle doğacak hukuksal boşluk, kamu
yararını ihlal edecek nitelikte görüldüğünden, Anayasa’nın 153. maddesinin
üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası
gereğince bu fıkra ve ibareye ilişkin iptal hükümlerinin, kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından
başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür.
VII- SONUÇ
25.11.2010 günlü, 6083 sayılı
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un:
A) 4. maddesinin (2) numaralı
fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Hicabi
DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL ile Zühtü ARSLAN’ın karşıoyları ve
OYÇOKLUĞUYLA,
B) 6. maddesinin (4) numaralı
fıkrası, 11.10.2011 günlü, 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 1. maddesiyle
14.1.2012 gününden geçerli olmak üzere yürürlükten kaldırıldığından, bu
fıkraya ilişkin konusu kalmayan iptal istemi hakkında KARAR VERİLMESİNE YER
OLMADIĞINA, OYBİRLİĞİYLE,
C) 8. maddesinin;
1- (1) numaralı fıkrasında yer
alan “…gelir elde etmek üzere…”
ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,
2- (5) numaralı fıkrasının,
a- “…ile gelirleri…” ibaresinin
Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
b-
Kalan bölümünün Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,
OYBİRLİĞİYLE,
D) 9. maddesinin,
1- (2) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırı
olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,
2- (3) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinin
Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,
OYBİRLİĞİYLE,
E) 4.
maddesinin (2) numaralı fıkrası ile 8. maddesinin (5) numaralı fıkrasında
yer alan “…ile gelirleri…” ibaresinin
iptal edilmesi nedeniyle, Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla
6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında
Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince İPTAL HÜKÜMLERİNİN,
KARARIN RESMÎ GAZETE’DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK ALTI AY SONRA YÜRÜRLÜĞE
GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE,
27.9.2012 gününde karar verildi.
Başkanvekili
Serruh
KALELİ
|
Başkanvekili
Alparslan ALTAN
|
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
|
Üye
Mehmet ERTEN
|
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
|
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
|
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
|
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
|
Üye
Burhan ÜSTÜN
|
Üye
Engin YILDIRIM
|
Üye
Nuri NECİPOĞLU
|
Üye
Hicabi
DURSUN
|
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
|
Üye
Erdal TERCAN
|
Üye
Muammer TOPAL
|
Üye
Zühtü ARSLAN
|
KARŞIOY GEREKÇESİ
25.11.2010 tarihli ve
6083 sayılı Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un 4.
maddesinin (1) numaralı fıkrasında Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü nezdinde
kurulan Tapu ve Kadastro Kurulunun, Genel Müdürün veya incelenen konunun
niteliğine göre görevlendireceği bir genel müdür yardımcısının
başkanlığında, Teftiş Kurulu Başkanı, I. Hukuk Müşaviri, Tapu Dairesi
Başkanı ve Kadastro Dairesi Başkanı ile Genel Müdür tarafından
görevlendirilecek dört üyeden oluşacağı belirtilmiş, dava konusu (2)
numaralı fıkrasında ise anılan dört üyenin ikisinin kadastro ve teknik, ikisinin de tapu ve
hukuk konularında bilgi ve deneyim sahibi kişiler arasından Genel Müdür tarafından
görevlendirileceği kuralına yer verilmiştir. Aynı maddenin
(3) numaralı fıkrasında Kurul’un doğrudan Genel Müdüre bağlı olduğu, (4)
numaralı fıkrasında da Genel Müdürlük dışından görevlendirilen Kurul
üyelerine toplantı başına huzur hakkı ödeneceği belirtilmiştir.
Mahkememiz çoğunluğu, Tapu ve Kadastro Kurulu'nun
yürüttüğü görevin devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü
olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olduğu,
dolayısıyla bu Kurul'a memur veya diğer kamu görevlisi olmayan kişilerin
görevlendirilmesine imkân tanıyan kuralın, Anayasa’nın 128. maddesine
aykırı olduğu görüşündedir.
Anayasa’nın 128. maddesinin birinci
fıkrası uyarınca “Devletin, kamu
iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına
göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve
sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.”
Buna göre, bir görevin mutlaka memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle
görülmesi için genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken bir kamu
hizmetinin olması ve bu hizmetin gerektirdiği görevin asli ve sürekli
nitelikte olması gerekmektedir.
Genel idare esaslarına göre yürütülen
asli ve sürekli bir görev söz konusu
ise bunların kadroya
bağlanması, hizmeti yürütenlerin idare ile statüer
bir ilişki içinde olmaları ve devletin emredici gücünün kullanılması
gerekmektedir (E.1992/44, K. 1993/7, K.T: 9.2.1993). Mahkememiz, buradan
hareketle, Vakıflar Genel Müdürlüğü'nün en üst düzeyde karar organı olan
Vakıflar Meclisi’ne vakıfların da üyeler seçmesini Anayasa’nın 128.
maddesine aykırı bulmamış; konuya ilişkin görüşünü şu şekilde gerekçelendirmiştir: “Yasakoyucunun Vakıflar Meclisinde görev yapan
üyelerin tümünü asli ve sürekli görev yapanlar statüsünde görmediği
anlaşılmaktadır. Bu durum, Kanun’a ekli (I) sayılı listede yalnızca ortak
kararname ile atanacak beş üye için “kadro” tahsis edilmesinden ve
vakıflarca seçilen üyeler ile idare arasında statüer
bir ilişki kurulmamasından, söz konusu kişilerin Meclis faaliyetleri
dışında asıl meslek ve uğraşlarına devam etmelerinden açıkça
anlaşılmaktadır... Bu durumda, Vakıflar Meclisine eski ve
yeni vakıflarca seçilen üyelerin yaptıkları görevin asli ve sürekli bir
görev olmaması, bir başka ifadeyle Anayasa’nın 128. maddesinde öngörülen
koşulların söz konusu üyeler bakımından gerçekleşmemesi nedeniyle, eski ve
yeni vakıflarca seçilen üyelerin yaptıkları görevin, Anayasa’nın 128.
maddesi anlamında Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu
tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları
kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli bir görev olmadığı ortadadır.” (E.
2008/22 , K.2010/82, K.T: 17.6.2010).
Dava konusu kuralın yer aldığı 6083
sayılı Kanun ve ilgili mevzuat incelendiğinde Tapu ve Kadastro Kurulu’nun
yürüttüğü faaliyetler sonucu verdiği kararların tavsiye niteliğinde olduğu,
Genel Müdürlüğün bu tavsiyeler doğrultusunda hareket etme mecburiyetinin
bulunmadığı, bu yönüyle Kurul’un aldığı kararların icrai
değil istişari nitelikte olduğu görülmektedir. Nitekim, ilgili Bakanlık tarafından çıkarılan Tapu ve
Kadastro Kurulunun Görev, Yetki ve Çalışma Usul ve Esasları Hakkında
Yönetmeliğin 10. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da Kurul kararlarının
“Genel Müdürlük görüşünün oluşturulmasında tavsiye hükmünde” olduğu
belirtilmiştir.
Kurul’da yer alacak dört üye yönünden
kadro tahsis edilmediği, geçici olarak görevlendirilen bu üyelere katıldıkları
toplantı başına huzur hakkı ödeneceği öngörüldüğünden bu üyeler ile merkezi
idare arasında statüer bir ilişki söz konusu
değildir. Kanun’da Kurul’un farklı toplantılarına farklı kişilerin üye
olarak katılabilmesine imkân tanınmıştır. Dolayısıyla bu üyelerin
yaptıkları görevin ifası sırasında devletin emredici gücünün kullanılmadığı,
söz konusu görevin belli bir konuda yürütülen asli ve sürekli olmayan bir
görev olduğu anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede Tapu Kadastro Kurulu’nun,
yürütmekle yükümlü olduğu hizmetin genel idare esaslarına göre yürütülen
bir kamu hizmeti olmaması ve Kurul’a dışarıdan seçilecek üyelerin
yürütecekleri görevin de asli ve sürekli bir görev niteliğini taşımaması
karşısında, söz konusu üyelerin kamu görevlisi olma mecburiyetinin
bulunmadığı açıktır. Aksi takdirde,
örneğin bilirkişilikte olduğu gibi, pek çok konuda kamu görevlisi olmayan
kimselerin bilgi ve tecrübesinden yararlanmak mümkün olmazdı. Bu nedenle kuralın Anayasa’nın 128. maddesine aykırı
bir yönü bulunmamaktadır.
Başvuru kararında, iptali istenen kuralın
Anayasa’nın 2. ve 7. maddelerine de aykırılığı ileri sürülmüşse de, dava
konusu kuralın da yer aldığı 4. maddede Kurul’un amacı, oluşumu, Genel
Müdür tarafından görevlendirilecek kişilerin sayısı ve nitelikleri, kurum
dışından görevlendirileceklere ödenecek huzur hakkı gibi temel kurallara
yer verilmiştir. Bu şekilde kanun koyucunun konuyla ilgili temel kuralları
belirledikten sonra, değişen şartlara göre değişiklik gösterebilecek diğer
hususların düzenlenmesini yürütmeye bırakmasında Anayasa’nın 2. ve 7.
maddelerine aykırılık yoktur.
Açıklanan gerekçelerle, çoğunluğun
iptal yönündeki görüşüne katılmıyoruz.
Üye
Hicabi
DURSUN
|
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
|
Üye
Erdal TERCAN
|
Üye
Muammer TOPAL
|
Üye
Zühtü ARSLAN
|
|